Інститут реорганізації юридичної особи в цивільному праві існує не так давно. На кодифікованому рівні він був закріплений тільки в ЦК УРСР 1963 р., ст. 37 якого відносила реорганізацію (злиття, поділ та приєднання) до способів припинення юридичної особи, хоча нагадування про нього чи окремі його форми можемо знайти в деяких нормативних актах та в юридичній літературі початку минулого століття. Так, у ст. 364 Цивільного кодексу УРСР 1922 р. серед підстав припинення акціонерних товариств названо злиття товариства з іншим акціонерним товариством, яке проводиться за постановою загальних зборів акціонерів.

Реорганізація поряд з ліквідацією визнавалась способом припинення юридичної особи. І це й не дивно, оскільки при злитті чи поділі повністю припиняли своє існування юридичні особи, які провадили злиття чи поділ, а виникала одна юридична особа – при злитті, чи дві і більше юридичних осіб – при поділі. При приєднанні юридичних осіб припиняється одна юридична особа – особа, яка приєднується.

Зі створенням в Україні системи нормативних актів, які стали основою для зміни економічної політики нашої держави, були введені нові форми реорганізації юридичних осіб. Так, Закон “Про підприємства в Україні” визначив можливість реорганізації підприємств і доповнив існуючі форми реорганізації ще двома – виділенням та перетворенням (ст. 34). Отже, постало питання про правильність визнання реорганізації як способу припинення юридичної особи, оскільки при виділі не припиняла свого існування юридична особа, яка реорганізувалася. Тому на перший погляд виглядав логічним намір розробників ЦК, які чітко визначили концепцію припинення юридичної особи, віднісши до неї ліквідацію, перетворення, поділ, приєднання, злиття, відмовившись від інституту реорганізації і від визнання виділу припиненням юридичної особи.

Відмова ЦК від інституту реорганізації призвела до того, що до виключної компетенції вищих органів управління товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, а також акціонерних товариств, яку визначив кодекс, не було віднесено вирішення питання про виділ, перетворення, приєднання, злиття, поділ цих товариств. Певна річ, що це трапилось не тому, що законодавець прагнув віднести ці питання до компетенції інших органів управління, а у зв’язку з відсутністю узагальнюючого для цих понять терміна “реорганізація”. Не міг обійтися без цього інституту й власне ЦК, ст. 129 якого вказувала на можливість прийняття повним товариством рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, в разі призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи – учасника товариства, зокрема у зв’язку з її неплатоспроможністю. ГК ж, навпаки, досить часто застосовує термін “реорганізація суб’єктів господарювання” та, наприклад, в ст. 59 визначає, що припинення діяльності суб’єкта господарювання може здійснюватися, зокрема, шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), але не зазначає про таку форму реорганізації, як виділ.

Застосовують також термін “реорганізація” і в законодавчих актах, які були прийняті після прийняття ЦК. Так, ст. 28 Закону “Про кооперацію” встановила, що реорганізація кооперативу (злиття, приєднання, поділ, виділ, перетворення) відбувається за рішенням загальних зборів членів кооперативу в порядку, визначеному законодавством та статутом кооперативу. Закон “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” у ст. 33 встановив, що юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу, перетворення (реорганізації). Як бачимо, до реорганізації Закон не відніс виділ юридичної особи, хоча його ст. 32 закріпила особливості реєстрації юридичної особи під час виділу.

Головною причиною відмови від інституту реорганізації була дискусія щодо того, чи всі форми реорганізації є припиненням юридичної особи. Так, С.М. Братусь писав, що в радянському праві основною і головною формою припинення юридичних осіб вважалася їх реорганізація – припинення юридичної особи без ліквідації справ і майна. В цьому випадку припинення юридичної особи аж ніяк не означає припинення тієї діяльності, для здійснення якої ця юридична особа була заснована. Не ліквідується і її майно. Але суб’єктом прав на майно і суб’єктом відповідної діяльності стає правонаступник – інша юридична особа.[32, с.155]

М.І. Брагінський визначає реорганізацію як припинення юридичної особи з переходом прав і обов’язків і можливістю продовження діяльності іншими юридичними особами.[29, с.18] Подібну позицію займає Є.О. Суханов, який також визнає реорганізацію припиненням юридичної особи, але виділяє такий елемент, як правонаступництво.[430, с.148‑152] На думку К.Т. Трофимова, реорганізацією є припинення комерційної організації, пов’язане зі зміною її майнового комплексу (чи організаційно-правової форми), спрямоване на досягнення мети, для якої організація створювалася.[451, с.19]

Критикуючи погляди зазначених авторів, А.В. Коровайко вказує, що наведені визначення не можуть претендувати на універсальність, тому що не охоплюють такого виду реорганізації, як виділ, яке зумовлює не припинення, а навпаки, виникнення нового суб’єкта права, а також не враховують таких ознак, як зміна суб’єктного складу його учасників і зміни в майновому комплексі юридичних осіб, які, безумовно, справляють вплив на реорганізаційні процедури.[209, с.9] Проте з цією думкою можна погодитися із певним застереженням. Говорячи про реорганізацію юридичних осіб приватного права, слід сказати, що не завжди при реорганізації провадяться зміни у складі їхніх учасників. Так, при реорганізації шляхом перетворення, наприклад, акціонерного товариства в товариство з обмеженою відповідальністю, склад учасників може залишитися незмінним.

Нами зверталася увага на помилковість концепції відмови від інституту реорганізації.[271, с.19‑25, 270, с.236‑240, 248, с.21‑26] Цієї думки дотримуються й деякі інші українські вчені. З цього приводу дуже влучною видається думка А.П. Єфименка, який зазначає, що разом із “брудною водою” старої термінології “вихлюпнули і дитину”.[89, с.77‑79]

Припиненням юридичної особи відповідно до ст. 104 ЦК є передання всього майна цієї юридичної особи, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення), а виділом відповідно до його ст. 109 є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов’язків юридичної особи до однієї або кількох нових юридичних осіб.

Отже, відмінним критерієм між припиненням юридичної особи у формі злиття, приєднання, поділу, перетворення та виділом є передання майна, прав та обов’язків. Повне – у першому випадку і часткове – у другому. Але така передача (повна чи часткова) може бути здійснена не тільки в процесі припинення чи виділу юридичної особи, а й, наприклад, при відчуженні єдиного майнового комплексу (підприємства) чи його частини відповідно.

Тому давати визначення поняття реорганізації юридичної особи тільки через перехід майна, прав та обов’язків є не досить точним. Схиляючись до думки тих авторів, які виділяють таку ознаку реорганізації, як правонаступництво,[430, с.148‑152] вважаємо, що саме ця ознака є основною відмінною ознакою реорганізації від ліквідації та інших форм передачі майна, прав та обов’язків, які, наприклад, виникають при відчуженні підприємства як єдиного майнового комплексу. Розуміючи, що визначення поняття реорганізації тільки через поняття припинення юридичної особи неможливе, в літературі висловлювалася думка, що реорганізація є одночасно і припиненням старих, і створенням нових юридичних осіб.[55, с.714]

Хотілося б навести ще одне визначення реорганізації, яке, на нашу думку, найбільш правильно відображає поняття реорганізації не тільки для підприємницьких юридичних осіб. Його пропонує С.В. Мартишкін. Виділяючи як ознаки реорганізації припинення існуючих і (або) створення нових юридичних осіб, у результаті чого має місце правонаступництво, він зазначає, що реорганізацією є особливий процес, під час якого провадиться припинення і (або) створення юридичної особи, яке супроводжується переходом прав і обов’язків реорганізованої юридичної особи (правопопередника) в порядку правонаступництва до іншої юридичної особи (правонаступника).[296, с.7] Справді, при визначенні поняття реорганізації С.В. Мартишкін правильно підійшов до вирішення цього питання, вказуючи, що не в усіх випадках реорганізація є припиненням юридичної особи, оскільки при виділі немає припинення юридичних осіб, а є лише створення нової юридичної особи, а також щодо існування такого факту, як одночасне припинення та створення юридичних осіб. Правильним також є те, що не виділена така ознака, як передача майна, оскільки це охоплюється поняттям передачі прав на майно, включаючи право власності.

Поняття правонаступництва є усталеною категорією як у загальній теорії права, так і в теорії цивільного права. Б.Б. Черепахін визначив правонаступництво як перехід суб’єктивного права (в широкому розумінні також правового обов’язку) від однієї особи (праводавця) до іншої (правонаступника) в порядку похідного правонабуття (у відповідних випадках – похідного набуття правового обов’язку).[477, с.311] До ознак, які є супутніми правонаступництву, вчений відносив: 1) заміну суб’єкта (активного або пасивного) в правовідносинах, що змінюються; 2) незмінність основної юридичної характеристики перехідного права або перехідного обов’язку; 3) похідний характер набуття правонабувачем суб’єктив­ного права або цивільно-правового обов’язку, характерною ознакою якого є зв’язок між набутим правом або обов’язком і первісними правовідносинами.[477, с.311‑312]

Є.О. Суханов також вказує, що як правило, під правонаступництвом розуміються перехід прав і обов’язків від однієї особи – правопопередника до іншої особи – правонаступника, який замінює його в правовідносинах.[66, с.98] Однак цей традиційний підхід до визначення поняття правонаступництва зазнає критики. Так, В.А. Рясенцев вважає, що про перехід прав не можна говорити, оскільки права та обов’язки – категорії ідеологічні, тому рух як переміщення в просторі їм не притаманний, і тому більш правильним є застосування поняття припинення права власності в однієї особи і виникнення його в іншої.[411, с.254] Такої ж думки дотримується і В.А. Бєлов, який вважає, що майнові права не можуть бути об’єктами правовідносин, тобто не можуть переходити від однієї особи до іншої, хоча це і не виключає правонаступництва, але не в розумінні переходу (передачі) прав, а як процес їх припинення у правопопередника і виникнення у правонаступника. Тому він пропонує замінити термін “правонаступництво” на “наступництво”, оскільки йдеться про перехід “якості” учасника правовідносин і про перехід “місця” в правовідносинах.[16, с.85] З цим важко погодитися, оскільки тоді потрібно погодитися з тим, що юридична особа теж не існує реально, і тому не може мати ні прав, ні обов’язків. Справді, право припиняється в одного суб’єкта права і виникає в іншого, якщо говориться, наприклад, про припинення права власності у випадку укладення договору купівлі-продажу. Але, коли йдеться про правонаступництво при реорганізації, то у правонаступника виникає не тільки, наприклад, право власності, зокрема на об’єкт нерухомості, а й обов’язки, пов’язані зі сплатою податків на землю тощо. Тому, напевно, більш правильним видається висновок Б.Б. Черепахіна, який вказував, що перехід права на річ і перехід фактичного володіння річчю – не одне й те саме, перехід права не тотожний просторовому переміщенню речі як об’єкта цього права.[477, с.312] Тому при реорганізації головним є не фактичне володіння майном, тобто передача майна, оскільки зазначене майно може на час підписання передавального акту знаходитися у третіх осіб на підставі договору оренди тощо, а виникнення на нього прав, тому при реорганізації потрібно говорити не про передачу майна, а про передачу прав.

Б.Б. Черепахін розглядав правонаступництво і як перехід прав і обов’язків, і як зміну суб’єктного складу правовідносин.[477, с.311, с.328‑338] Це стосується й правонаступництва при реорганізації.

Загальновизнаною і найбільш використовуваною в юри­дичній літературі є класифікація правонаступництва на два види: універсальне (загальне) і сингулярне (приватне).[489, с.60] Більшість вчених підставою поділу правонаступництва на універсальне і сингулярне вважають обсяг прав та обов’язків, які переходять до правонаступника. Але деякі вчені виділяють інші критерії. Так, В.Єгіазаров вважає, що при загальному правонаступництві до правонаступника переходить певна сукупність прав і обов’язків. Ця сукупність може охоплювати всі права і обов’язки (наприклад, при реорганізації у формі злиття). Приватне правонаступництво, на його думку, полягає в переході окремих прав від однієї особи до іншої. При реорганізації це є винятком.[195, с.95]

Деякі науковці пропонують взагалі відмовитися від поняття універсального правонаступництва. Так, у юридичній літературі висловлено думку, що при використанні поняття “універсальне правонаступництво” (стосовно реорганізації) часто-густо виходить термінологічна плутанина і різними юристами в цей термін вкладається різний зміст, а деякі пропонують взагалі утриматися від його вживання. Як один із аргументів такої позиції вказується на відсутність легального визначення цього терміна.[205, с.258] Термін “універсальне правонаступництво” не застосовується в ЦК України. Але він використовується в законодавстві деяких зарубіжних країн, зокрема в ЦК РФ, де вживається стосовно спадкування і реорганізації (п. 1 ст. 129, ст. 387).

Одна з основних проблем розмежування універсального і сингулярного правонаступництва полягає в неправильному розумінні ситуації, коли при універсальному правонаступництві як правонаступники виступають декілька осіб, і кожна з них замінює правопопередника не в усіх, а тільки в деяких правовідносинах. Відповідно до конкретного правонаступника переходить лише частина прав і обов’язків з всього обсягу прав і обов’язків правопопередника. В даному випадку іноді плутають універсальне і сингулярне правонаступництво. Тому деякі автори не виключають можливості існування в цьому випадку сингулярного правонаступництва.[205, с.256]

Правильною видається думка, що при виділі створюються одна або кілька юридичних осіб – правонаступників. Сама реорганізована юридична особа, продовжуючи існувати, зберігає за собою частину прав і обов’язків, щодо яких, зрозуміло, правонаступництво не виникає. Юридична особа не може бути правонаступником щодо себе самої. В даному випадку не можна говорити про універсальне правонаступництво як про заміну сторони у всіх правовідносинах і перехід до правонаступника на підставі одного акта всіх прав і обов’язків правопопередника. Крім цього, при виділі може мати місце передача правонаступнику як визначеної сукупності прав і обов’язків, так і окремого права.

Таким чином, при реорганізації обидва види правонаступництва мають місце. Висновок про наявність при виділі сингулярного правонаступництва підтримується і в юридичній літературі.[195, с.95; 205, с.256] Погоджуючись з цією точкою зору, можна доповнити, що при реорганізації юридичної особи шляхом виділу до юридичної особи відповідно до ст. 109 ЦК переходить лише частина майна, прав та обов’язків, отже відносно тієї „частини, яка не переходить” не може виникати правонаступництво у особи, яка реорганізується. На наш погляд, юридична особа, яка виділяється, буде правонаступником лише відносно переданих їй прав та обов’язків. Тому недоцільним видається застосування до такої форми реорганізації, як виділ ч. 5 ст. 107 ЦК, яка передбачає, що якщо правонаступниками є декілька осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов’язків юридичної особи неможливо, юридичні особи – правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, оскільки суб’єктом такого зобов’язання завжди є юридична особа, яка реорганізується, тобто з якої виділяється одна чи більше юридичних осіб.

Отже, не дивлячись на спір щодо універсального чи сингулярного правонаступництва при реорганізації, головним, у чому існує єдність серед вчених, є те, що при реорганізації завжди є правонаступництво. Це головна відмінність між ліквідацією та реорганізацію. Тому, на наш погляд, потрібно повернутися до врегулювання в ЦК інституту реорганізації. Для цього слід внести відповідні зміни до ст. 104, назвавши її „Реорганізація та ліквідація юридичних осіб”, та визначити в ній, що ліквідація є способом припинення юридичної особи, а реорганізація (злиття, приєднання, поділ, виділ, перетворення) – це припинення та/чи виникнення юридичної особи, при якому виникає правонаступництво.

Існує п’ять форм реорганізації юридичних осіб – перетворення, виділ, поділ, приєднання, злиття, але в чотирьох останніх формах можливе одночасне перетворення юридичних осіб.

Визначення перетворення юридичної особи як форми реорганізації, де виникає правонаступництво, викликало на початку 90-х років минулого століття дискусію. Так, В. Вітушко, розглядаючи проблему правонаступництва при перетворенні державного підприємства в орендне, вважає цей процес не реорганізацією, а скоріше ліквідацією державного підприємства, що не породжує, природно, правонаступництва.[42, с.64‑68] Проти цієї позиції висловився С.Б. Пугінський, на думку якого, у цьому випадку відбувається правонаступництво в повному обсязі в сфері зобов’язальних відносин, за винятком договору розрахункового рахунку, укладеного з банком.[372, с.5‑6]

Деякі науковці зазначають, що перетворення підприємства в іншу організаційно-правову форму відрізняється від реорганізації за двома ознаками: 1) суб’єктний склад ринку залишається незмінним; 2) відсутнє правонаступництво. При перетворенні не відбувається заміни однієї юридичної особи іншою, а видозмінюється лише організаційно-правова форма підприємства. Оскільки в обороті продовжує діяти колишній суб’єкт із колишнім обсягом прав і обов’язків, відпадає і проблема правонаступництва.[366, с.38] В.С. Мартемьянов, займає менш тверду позицію і пропонує вважати перетворення спеціальним видом реорганізації.[295, с.65] А.В. Коровайко зазначає, що перетворення юридичних осіб спричиняє не тільки зміну організаційно-правової форми підприємства, а й у деяких випадках істотно змінює обсяг прав і обов’язків учасників реорганізованих суб’єктів, впливаючи тим самим на характер взаємин учасників між собою і з третіми особами.[209, с.87] Наприклад, при перетворенні повного товариства в господарське товариство іншої організаційно-правової форми (за винятком товариства з додатковою відповідальністю) усувається солідарна відповідальність учасників за зобов’язаннями товариства.

Новий ЦК визначив поняття перетворення як зміну організаційно-правової форми юридичної особи, за якої до нової юридичної особи переходить усе майно, усі права та обов’язки попередньої юридичної особи (ст. 108). Деякі дослідники більш вдалим вважають застосування в законодавстві поняття перетворення як зміни видів юридичних осіб.[87, с.50] На нашу думку, поняття “види юридичних осіб” ширше, ніж поняття “організаційно-правова форма”.

До цього часу в Україні не існує концептуальних підходів до визначення процедури перетворення юридичних осіб. Не дивлячись на це, в Україні перетворення юридичних осіб є досить розповсюдженим явищем, що пов’язане головним чином з процесами оренди та приватизації державного майна, які виникли на початку 90-х років, та потребами зміни організаційних форм у процесі ведення бізнесу. Тому багато державних та комунальних підприємств, які були приватизовані трудовими колективами (організаціями орендарів, товариствами покупців), опинилися у досить складному становищі, враховуючи одночасне існування орендного (колективного) підприємства та господарського товариства, і без всякого правового підгрунтя самотужки вирішували питання перетворення орендних, колективних підприємств в господарські товариства і не завжди правильно. І підходи тут були різні. Одні приєднували організацію орендарів чи товариства покупців до орендного підприємства, яке перетворювали в господарське товариство. При цьому ніхто не звертав увагу на членство в таких юридичних особах, ні на те, що сама організація орендарів була власником майна орендного підприємства, на необхідність формування статутного фонду та оплату вкладів (акцій), а також на „інші правові дрібнички”. Інші, забуваючи про те, хто був суб’єктом приватизації і про товариство покупців та організацію орендарів чи ліквідувавши їх, провадили перетворення підприємств в господарські товариства Але як перші, так і другі надалі помічали свої помилки тільки тоді, коли потрібно було провадити відчуження об’єктів нерухомості, оскільки власниками останніх залишалася організація орендарів та товариство покупців.

Також складним виявилося питання перетворення в господарські товариства приватних підприємств, дочірніх, спільних підприємств та ін., оскільки виникало питання про порядок оплати статутного капіталу, тому одні формували статутний фонд при створенні, вносячи нові вклади для того щоб підтвердити формування статутного фонду товариства, інші ж цього не робили.

Не відрізнялися досконалістю і запропоновані законодавчими актами процедури перетворення державних та комунальних підприємств при приватизації та оренді. До цього часу існує норма Закону „Про оренду державного та комунального майна”, відповідно до якої державне (комунальне) підприємство приєднується до орендаря (господарського товариства), але як підприємство приєднати до господарського товариства, і при цьому не надавати ніяких прав власнику (засновнику) державного чи комунального підприємства (ст. 14 Закону). Напевно, запропонована процедура виникла в зв’язку з тим, щоб не було зайвої мороки щодо ліквідації таких підприємств.

Особливо заплутаною є процедура реорганізації для проведення приватизації державного та комунального майна, що передається в оренду.

Частина 2 ст. 17 Закону “Про приватизацію державного майна” визначила, що при перетворенні орендних підприємств на відкриті акціонерні товариства, його засновником виступало з боку орендаря господарське товариство. Та як могли існувати одночасно орендне підприємство та господарське товариство, створене орендарями? Такого бути не могло, оскільки існування двох юридичних осіб орендаря та юридичної особи суб’єкта підприємницької діяльності могло бути лише у випадку існування організації орендарів. Крім цього, організація орендарів мала право створювати не лише орендне підприємство, а й господарське товариство або колективне підприємство.

Далі – ще краще. Абзац 3 п. 2 ст. 17 Закону “Про приватизацію державного майна” визначав, що до завершення продажу акцій, передбаченого планом розміщення акцій (планом приватизації), і перших загальних зборів акціонерів приватизованого підприємства керівництво підприємством покладається на адміністрацію орендного підприємства, яке приватизується. Отже, приватизується не майно, передане в оренду, а орендне підприємство. Тому на практиці зобов’язували організацію орендарів перетворюватися в господарське товариство, для того щоб разом з органами приватизації створити ВАТ. Для чого потрібно було це робити, незрозуміло. Водночас з цієї норми Закону можна було зробити висновок, що при приватизації майна, зданого в оренду, ВАТ могли створюватися шляхом перетворення з орендного підприємства, але, що робити, коли організація орендарів створила колективне підприємство або господарське товариство, закон не визначав. Пункт 3 ст. 17 Закону передбачав, що діяльність створеного на базі орендованого майна або будь-якого суб’єкта підприємницької діяльності, який орендує майно, припиняється, а ВАТ стає правонаступником прав і обов’язків орендаря. Відповідно до цивільного законодавства припинення юридичної особи здійснюється двома шляхами – ліквідацією та реорганізацією. Правонаступництво виникає тільки при реорганізації. Отже, з цього можна було зробити висновок, що ВАТ стає правонаступником організації орендарів або господарського товариства, які є орендарями. Тоді виникає запитання: а як може ВАТ одночасно бути правонаступником організації орендарів та орендного підприємства? На це важко було дати відповідь.[249, с.401‑407]

Першим кроком до вирішення питань, які поставила практика, стало затвердження 30 грудня 1998 р. рішенням ДКЦПФР Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств [379]. Хоча з назви цього положення можна було б зробити висновок, що воно регулює лише відносини, які виникають при реєстрації випуску акцій, але Комісія значно вийшла за межі своїх повноважень, оскільки фактично: врегулювала питання порядку обміну акцій на частки при реорганізації господарських товариств; відповіла на питання про порядок формування статутного фонду; поклала на акціонерне товариство зобов’язання викуповувати акції у тих акціонерів, які не голосували за реорганізацію акціонерного товариства чи голосували проти, а також вирішила інші питання.

Проте Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств не врегулювало відносини щодо реорганізації колективних, орендних, приватних та інших підприємств в господарські товариства. Залишалося відкритим питання про можливість перетворення непідприємницьких юридичних осіб в підприємницькі.

Все це свідчить про необхідність правового регулювання перетворення саме на рівні ЦК. Якщо проаналізувати ті проблеми, які ставить перетворення, то загалом вони зводяться до декількох: можливості перетворення організаційно-правових форм непідприємницьких в підприємницькі; порядку обміну об’єктів права власності учасників (членів, акціонерів) однієї організаційно-правової форми юридичних осіб на об’єкт права власності іншої організаційно-правової форми; захист учасників (членів, акціонерів) юридичної особи, які не брали участі у голосуванні чи голосували проти перетворення юридичної особи.

Що стосується першого питання, то у зв’язку з цим можна звернутися за досвідом до інших країн. В Росії питання перетворення некомерційних організацій врегульовуються в ст. 17 Федерального закону “Про некомерційні організації”. При цьому законом спеціально стосовно установ, асоціацій і союзів передбачено можливість їх перетворення в комерційні організації: установи – в господарські товариства, асоціації і союзи – в господарські товариства і товариства.

На нашу думку, перетворення непідприємницьких юридичних осіб у підприємницькі можливе лише у випадку, коли члени (учасники) непідприємницьких юридичних осіб мають певні майнові права, наприклад, право на отримання майна у випадку ліквідації цих юридичних осіб чи право на пай у непідприємницьких кооперативах. Так, коли член об’єднання співвласників багатоквартирного будинку став власником усіх квартир і бажає використовувати будинок для підприємницьких цілей, то як власник спільних елементів будинку він повинен мати право перетворити таке об’єднання в господарське товариство, а не ліквідовувати його, як цього вимагає ст. 28 Закону “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку”.

Що стосується порядку обміну об’єктів права власності, то це питання, як зазначалося вище, вирішено щодо господарських товариств в Положенні про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств. Але залишається відкритим для таких юридичних осіб, як унітарні підприємства, фермерські господарства, орендні та колективні підприємства.

Питання про перетворення приватних унітарних підприємств у господарські товариства виникало вже давно, ще до набрання чинності ЦК, який надав право створювати господарські товариства, де учасником чи акціонером є одна фізична чи юридична особа, зокрема у випадку, коли після смерті засновника приватного підприємства був більш як один спадкоємець, у випадку відчуження унітарного підприємства двом чи більше особам, у випадку, коли власник унітарного підприємства мав намір продати частину підприємства. На практиці вони вирішувалися по-різному. О.Гула пропонує, по-перше, провадити перетворення в акціонерні товариства, товариства з додатковою та обмеженою відповідальністю; по-друге, при перетворенні в акціонерні товариства акції слід випускати на всю вартість чистих активів приватного підприємства, підрахованих як різниця між речовим виразом майна (його вартості) за мінусом заборгованості приватного підприємст­ва на момент його перетворення. Інакше засновник приватного підприємства або пови­нен збільшити статутний капітал створюваного при цьому товариства, або обрати інший вид юридичної особи, для чого вже буде змушений вступати у правовідносини з іншими особами, щоб створити, наприклад, повне або командитне товариство.[71, с.84]

Що ж стосується правової концепції перетворення однієї підприємницької юридичної особи в іншу, то, напевно, можна скористатися підходами, визначеними в Положенні про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств,[379] що пропонує у випадку перетворення господарських товариств провадити обмін часток на акції, за якої статутний капітал товариства не змінюється.

Формально сьогодні відповідно до п. 1.8 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, корпоративне право – це право влас­ності юридичної або фізичної особи на статутний фонд (капітал). Тому, напевно, можна обміняти статутний фонд унітарного приватного підприємства на частку чи акції господарського товариства, сукупність яких і складає статутний капітал господарських товариств. При цьому можливо провести індексацію статутного капіталу. Проте статутний капітал господарського товариства не може визначатися залежно від розміру чистих активів, оскільки у противному випадку власник унітарного підприємства набуває більші права, ніж має, не сплачуючи збільшення статутного капіталу, а отже повинен сплачувати відповідні податки. Але в чому справді права О. Гула, так це в тому, що статутний капітал господарського товариства, яке може створюватися в процесі перетворення унітарного приватного підприємства, не може бути більший за чисті активи, для того щоб після створення товариства не потрібно було приймати рішення про його зменшення.

Що стосується перетворення колективних, орендних підприємств, фермерських господарств в господарські товариства, то можна запропонувати такі умови перетворення цих підприємств в господарські товариства: засновниками господарських товариств можуть бути тільки працівники колективного підприємства, члени фермерського господарства або орендного підприємства, які виявили таке бажання; працівникам колективного підприємства або членам орендних підприємств чи фермерських господарств, які відмовилися стати засновниками господарських товариств, повинен бути виплачений вклад (пай тощо), розмір якого має бути вирахуваний залежно від розміру чистих активів підприємства на момент виходу; розмір статутного капіталу господарського товариства повинен бути не меншим, ніж розмір вартості чистих активів підприємства, а у випадку, коли розмір чистих активів менший мінімального розміру статутного капіталу, який вимагається законодавством, засновники товариства можуть додатково вносити особисті кошти чи майно (майнові права); у рахунок оплати своєї частки (акцій) у статутному капіталі господарського товариства працівник колективного підприємства, член орендного підприємства або фермерського господарства, який є засновником господарського товариства, передає свій вклад (пай); для проведення державної реєстрації господарського товариства, створеного шляхом перетворення, органам реєстрації не повинні надаватися документи про оплату вкладу (акцій, часток) та формування статутного капіталу.

Для гарантування прав учасників (членів, акціонерів) юридичних осіб, які перетворюються, якщо ці учасники не брали участь у голосуванні чи голосували проти проведення перетворення, можна запропонувати такі гарантії: добровільність участі у новоствореній юридичні особі; зобов’язання юридичної особи викуповувати части (акції) за ціною визначеною незалежним оцінювачем чи виплачувати відповідні виплати (вклад у колективному підприємстві, пай у кооперативі, тощо); вартість частки у статутному капіталі (акцій) повинна визначатися незалежним оцінювачем.

Виходячи із зроблених у розділах 4, 5 висновків щодо недоцільності існування таких організаційно-правових форм як унітарні та корпоративні підприємства, об’єднання підприємств, потрібно закріпити у прикінцевих положеннях ЦК вимогу щодо обов’язкового перетворення таких підприємств у господарські товариства чи підприємницькі кооперативи.

Необхідність вирішення питань перетворення виникає також і при інших формах реорганізації, зокрема, чи можливо: створювати при виділі юридичну особу іншої організаційно-правової форми, ніж тієї, з якої вона виділяється; злиття та приєднання юридичних осіб різних організаційно-правових форм. Тому, на нашу думку, при вирішенні цих питань потрібно також виходити із принципів, зазначених вище. Крім цього, при поділі та виділі кожен учасник (акціонер, член) юридичної особи повинен самостійно приймати рішення, учасником якої юридичної особи він повинен бути.[281, с.28‑31]

Відповідно до статей 106, 109 ЦК рішення про реорганізацію приймають учасники чи органи управління, суд чи відповідні органи державної влади. Учасники мають право приймати рішення, наприклад, при реорганізації повного та командитного товариств, в яких не існує органів управління. Що ж стосується інших юридичних осіб, то ці рішення повинні приймати лише вищі органи управління. Якщо звернутися до законодавчих актів, які регулюють питання реорганізації тих або інших юридичних осіб, то бачимо, що саме ці органи управління приймають рішення про реорганізацію, тому, на нашу думку, в ЦК потрібно прямо закріпити виключну компетенцію саме вищих органів управління щодо вирішення питання про реорганізацію приватних юридичних осіб.

Примусова реорганізація провадиться за рішенням органів влади та суду. Можливість прийняття рішення про реорганізацію юридичної особи судом встановлено Законом “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, який визначає реорганізацію як спосіб санації підприємницької юридичної особи. Стаття 53 Закону “Про захист економічної конкуренції” надає право органам Антимонопольного комітету приймати рішення про примусовий поділ у випадку, коли суб’єкт господарювання зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку[136]. Реорганізація суб’єкта господарювання, що підлягає примусовому поділу, здійснюється на його розсуд за умови усунення монопольного (домінуючого) становища цього суб’єкта господарювання на ринку. Відповідно до ст. 26 Закону “Про банки та банківську діяльність” реорганізація банків може провадитися за рішенням Національного банку.

Надання права державним органам на примусову реорганізацію юридичної особи викликає певні застереження. В зв’язку з цим, Вищий господарський суд дав таке роз’яснення щодо права Антимонопольного комітету приймати рішення стосовно примусового поділу. Прийняті Антимонопольним комітетом України чи його територіальними відділеннями постанови про примусовий поділ монопольних утворень є не рішеннями про реорганізацію цих утворень, а підставами для її здійснення на розсуд самого утворення за умови усунення його монопольного становища на ринку.[381]

У разі незгоди з цією постановою підприємство, об’єднання, господарське товариство вправі відповідно до п. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України звернутися до Господарського суду із заявою про визнання її недійсною.

Погоджуючись з зазначеним підходом до вирішення цього питання слід навести додаткові аргументи цієї позиції. Дійсно, державний орган не може приймати саме рішення про реорганізацію, оскільки він не може, наприклад, вирішити такі питання, як поділ майна, передача прав та обов’язків, вирішення питання, хто із учасників юридичної особи буде в тій чи інший юридичні особі, які створюються в результаті поділу, тому більш коректним було б говорити не про прийняття рішення про реорганізацію, а про можливість приймати рішення про зобов’язання юридичної особи провести реорганізацію.

До прийняття ЦК УРСР (1963 р.) приєднання не визначалося самостійною формою реорганізації і розглядалася як форма злиття. Г.Ф. Шершеневич, коментуючи положення Статуту Торгового в редакції 1903 р., описує два можливих випадки злиття (фузіонування) юридичних осіб:

1) одне товариство поглинає інше, що з юридичного боку являє собою припинення одного товариства і переклад усього його майна на ім’я іншого;

2) обидва товариства припиняють своє існування для того, щоб дати місце новому, який приймає актив і пасив перших двох.[489, с.165]

Відповідно до ч. 2 ст. 59 ГК України у разі злиття суб’єктів господарювання усі майнові права та обов’язки кожного з них переходять до суб’єкта господарювання, що утворений внаслідок злиття. Таким чином, у випадку злиття відбувається припинення кількох юридичних осіб, а замість них утворюється одна юридична особа, яка є правонаступником усіх прав і обов’язків юридичних осіб, які припинилися.

На відміну від злиття, при приєднанні одного або кількох суб’єктів господарювання до іншого суб’єкта господарювання до цього останнього переходять усі майнові права та обов’язки приєднаних суб’єктів господарювання (ч. 3 ст. 59 ГК України). Відмінністю приєднання від злиття є те, що при приєднанні одна чи більше юридичних осіб, які припиняються, приєднуються до іншої юридичної особи, яка існує. Отже, при приєднанні не відбувається утворення нової юридичної особи, як це має місце при злитті.

До особливостей вказаних форм реорганізації Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств віднесло те, що і при злитті, і при приєднанні має укладатись відповідно договір про злиття чи приєднання. Пунктом 2.3 Положення встановлюються певні вимоги до змісту договору про злиття, який повинен містити відомості про порядок та умови злиття, а також порядок обміну акцій або часток у статутних фондах товариств, що реорганізовуються шляхом злиття, на акції акціонерного товариства або частки у статутному фонді товариства, створеного шляхом злиття. Аналогічні відомості має містити й договір про приєднання (п.3.3 Положення).

Необхідність укладення договору про злиття та приєднання є характерною не тільки для України. Законом РФ „Про акціонерні товариства” також передбачається укладення таких договорів. Частина 2 ст. 17 цього закону визначає, що товариство, яке приєднується, та товариство, до якого здійснюється приєднання, укладають договір про приєднання, в якому зазначають порядок та умови приєднання, а також порядок конвертації акцій товариства, яке приєднується, в акції товариства, до якого приєднуються. Укладається такий договір і при злитті (ч.2 ст. 16 закону). Сторонами цього договору є юридичні особи, які беруть участь в злитті і які після злиття припиняються. Вимоги до таких договорів встановлюють також і ст.ст.52, 53 Закону РФ “Про товариства з обмеженою відповідальністю”.

Договори, які укладаються при реорганізації товариств шляхом злиття чи приєднання, певною мірою вже аналізувались вченими. Так, А.В.Коровайко, вказує, що договір про злиття акціонерних товариств за багатьма юридичними ознаками може бути співвіднесений з договором простого товариства. Як і при спільній діяльності, учасники договору про злиття зобов’язуються спільно діяти для досягнення визначеної мети, якою, у випадку реорганізації, є створення нової юридичної особи. Брати участь у договорі про злиття можуть як два, так і більше акціонерних товариств, що також є характерним для договору простого товариства (п.1 ст.1041 ГК РФ). Для договору про злиття характерна спільність інтересів його учасників, кожен з яких має одну й ту саму мету. Як далі вказує А.В. Коровайко, особливість договору простого товариства відзначав і Г.Ф. Шершеневич, відмічаючи, що на відміну від інших договорів, у яких інтереси контрагентів протилежні, у простому товаристві ці інтереси тотожні. Таким чином, робить висновок А.В.Коровайко, не викликає сумнівів, що особисто-довірчий характер взаємовідносин сторін договору простого товариства, який дозволяє визначити його як фідуціарну угоду, повністю відповідає природі договору про злиття.[210, с.59‑60]

Про певну схожість договору про реорганізацію акціонерних товариств у формі злиття з договором про спільну діяльність говорять і інші автори. За своєю правовою природою договір про реорганізацію акціонерних товариств у формі злиття близький до договору про створення акціонерного товариства (ст. 9 Федерального закону «Про акціонерні товариства»), що також відноситься до категорії договорів про спільну діяльність.[61, с.234]

Конструкція договору про реорганізацію у формі приєднання акціонерних товариств за своєю правовою природою є близькою до договору про злиття, однак не повністю відповідає зазначеній цивільно-правовій конструкції. Метою договору про реорганізацію у формі злиття є створення його учасниками нової юридичної особи, а метою договору про реорганізацію у формі приєднання – придбання юридичною особою майнового комплексу іншої особи, яка приєднується. Крім того, в результаті виконання договору про злиття його сторони втрачають правосуб’єктність, в той час як у випадку приєднання товариство, яке приєднує інше, не припиняється.[210, с.60‑61]

На наш погляд, договори про реорганізацію товариства шляхом злиття чи приєднання є самостійними видами договорів, які не можна ототожнювати ні з установчим договором, ні з договором простого товариства.

За договором простого товариства учасники вносять вклади у спільну діяльність (ст. 1133 ЦК України). Внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом (ст. 1134 ЦК України). Як бачимо, особливостями договору простого товариства є утворення ними спільного майна, яке призначається для забезпечення спільної діяльності і є спільною частковою власністю.

При реорганізації товариств не здійснюється внесення вкладів, не утворюється спільного майна. Навпаки, майно, яке належало одним юридичним особам, повністю переходить до іншої юридичної особи і є власністю останньої, а не сумісною власністю сторін договору про реорганізацію. Вказані висновки є справедливими і для законодавства РФ, оскільки статті 1042, 1043 ЦК РФ містять норми, аналогічні нормам статей 1133, 1134 ЦК України.

А.В. Коровайко, вказуючи на певні особливості договорів про злиття та приєднання господарських товариств (наводячи при цьому чотири особливі ознаки) вказує, що ці договори є різновидом договорів про спільну діяльність, але мають певну специфіку, основною характерною рисою якої є те, що договір про злиття (приєднання) опосередковує перехід від однієї особи до іншої усього комплексу його прав та обов’язків, тобто в предметі договору закладене універсальне правонаступництво.[210, с.65]

Вказана особливість договорів про злиття та приєднання господарських товариств є зовсім несумісною з договором про спільну діяльність, який ні за яких обставин не може містити в собі універсального правонаступництва як мету такого договору, оскільки досягнення такої мети, як перехід від однієї особи до іншої усього комплексу його прав та обов’язків означав би припинення договору про сумісну діяльність, тому що його стороною залишився б лише один учасник.

На нашу думку, специфіка договорів про злиття (приєднання) господарських товариств свідчить не про можливість їх віднесення до особливого виду договору про спільну діяльність, а про самостійність цих договорів, оскільки вони мають більше відмінних рис від договору про спільну діяльність, ніж схожих. Саме тому відносини щодо реорганізації господарських товариств шляхом злиття (приєднання) повинні регулюватись не тими нормами ЦК, які регулюють відносини простого товариства, а окремими нормами цього кодексу.

Складність відносин з реорганізації господарських товариств шляхом злиття та приєднання свідчить про необхідність їх врегулювання в ЦК, причому не тільки для господарських товариств, враховуючи існування таких юридичних осіб як підприємства. Крім того, на наш погляд, такий договір може укладатись і при злитті та приєднанні непідприємницьких юридичних осіб. Це дає підставу для висновку про необхідність врегулювання основних вимог до цього договору у ЦК, а не на рівні підзаконного нормативного акта, яким є Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств.

Можна запропонувати такі вимоги та основні умови договору про злиття (приєднання), які повинен містити ЦК України:

– договір має затверджуватися кваліфікованою більшістю голосів вищого органу управління кожної юридичної особи, яка бере участь в реорганізації;

– договір має підписуватись кожною юридичною особою, яка бере участь в реорганізації шляхом злиття чи приєднання;

– договір має містити відомості про порядок та умови злиття (приєднання); строки проведення спільних загальних зборів товариств, які беруть участь в реорганізації; порядок розподілу видатків, пов’язаних із реорганізацією; а для підприємницьких юридичних осіб також порядок обміну акцій (часток, паїв, вкладів тощо) у статутних фондах (майні) юридичних осіб, що реорганізуються шляхом злиття (приєднання), на акції (частки, паї, вклади тощо) у статутному фонді (майні) юридичної особи, яка створюється внаслідок злиття чи приєднує до себе інші юридичні особи; гарантії забезпечення прав акціонерів (учасників, членів, тощо), які голосували проти реорганізації чи не брали участі в голосуванні і не висловили свою згоду на реорганізацію.

– надання права кожному учаснику реорганізації відмовитись в односторонньому порядку від договору про злиття (приєднання) до дня державної реєстрації.

Такий договір непотрібно укладати у випадку приєднання, злиття державних та комунальних юридичних осіб.

Новелою ЦК є те, що для проведення припинення юридичної особи створюється комісія по припиненню юридичної особи, яка відповідно до ч. 2 ст. 105 призначається за погодженням з органом, який здійснює державну реєстрацію. Досить докладно процедуру реорганізації юридичних осіб регулює Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”, який набирає чинності з 1 липня 2004 р.

З моменту призначення комісії з припинення юридичної особи припиняються повноваження інших органів щодо управління справами такої юридичної особи. Ці функції переходять до призначеної комісії. В даному випадку йдеться про перехід до комісії по припиненню прав виконавчого органу або учасників (повного та командитного товариств) щодо ведення справ. Що ж стосується вищих органів управління, які не виконують виконавчі функції, то вони можуть діяти й надалі.

Відповідно до ч.3 ст. 105 ЦК з моменту призначення комісії, вона має право виступати в суді від імені юридичної особи, яка ліквідується. На нашу думку, надання цих повноважень спеціальній комісії є досить спірним. Зокрема, викликає заперечення можливість представництва юридичної особи колегіальним органом (комісією з припинення) в суді. Як правило, в суді юридичну особу представляє одна особа, а не колегіальний орган.

Відповідно до ст. 107 ЦК кредитор юридичної особи, яка припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов’язання.

Таке положення ускладнить перетворення юридичних осіб, наприклад, під час приватизації державного майна. Вже сьогодні деякі автори висловлюють думку щодо надмірної “турботи про інтереси кредиторів” під час реорганізації юридичної особи порівняно з тим юридично уразливим становищем, у якому перебувають господарське товариство і його засновники та учасники.[41, с.23] І з цим важко не погодитися. Справді, реорганізація юридичної особи може привести фактично до її ліквідації. А.П. Єфименко також критикує позицію ЦК України, який робить неможливим проведення реорганізації і визначення наслідків її проведення. На підтвердження цього він наводить положення директив 82/891/ЄЕС і 78/855/ЄЕС, відповідно до яких кредиторам надано право вимагати від компаній, які бажають реорганізуватися, отримати забезпечення їх вимог шляхом звернення кредиторів з позовом до будь-якого правонаступника. Враховуючи це, і з метою усунення зловживань з боку недобросовісних боржників при реорганізації А.П. Єфименко пропонує встановити додаткову відповідальність правонаступників, що утворилися внаслідок реорганізації, за зобов’язаннями, які виникли у юридичної особи-попередника до її реорганізації, та перейшли до неї.[89, с.79‑80] Ця позиція видається досить правильною і відповідає загальним засадам гармонізації українського законодавства з європейським.

На додаток до цього слід зауважити, що така додаткова відповідальність не може бути більшою ніж та, яку б несли учасники тієї юридичної особи, учасниками якої вони були до реорганізації. Так, відповідно до § 385q Акціонерного Закону ФРН[5, с.319] у випадку реорганізації кооперативу в акціонерне товариство, при відкритті конкурсного провадження кожен член кооперативу, який став акціонером, зобов’язаний в рамках статуту кооперативу провести доплату внесків, навіть, якщо він зробив відчуження своєї акції у розмірах, визначених статутом кооперативу, тобто несуть ту відповідальність, яка була передбачена статутом кооперативу.[173, с.356]

Тому, на наш погляд, із ЦК потрібно виключити положення щодо права кредиторів вимагати дострокового припинення або виконання зобов’язань юридичною особою, оскільки це зробить неможливим реорганізацію юридичної особи і водночас покласти на учасників (членів, акціонерів) юридичної особи відповідальність за борги юридичної особи, яка реорганізується тільки у випадку відкриття процедури банкрутства на протязі трьох років, після реєстрації юридичної особи, яка була створена в результаті реорганізації і тільки такий вид, в якому б вони несли цю відповідальність до реорганізації. Так, наприклад, у випадку перетворення повного товариство в товариство з обмеженою відповідальністю, учасники останнього повинні нести повну відповідальність за борги товариства, незалежно від того, чи є вони власниками частки у статутному капіталі на час розгляду справи про банкрутство. Для попередження можливості визнання банкрутом юридичних осіб, створених в результаті реорганізації при виділі та поділі підприємницьких юридичних осіб статутний капітал та чисті активи юридичних осіб, які реорганізовуються, повинні корелюватися і не можуть бути меншими, ніж статутний капітал кожної юридичної особи, яка є суб’єктом виділу або поділу.

У зв’язку з тим, що при реорганізації створюються нові юридичні особи, в науковій літературі виникло питання щодо визначення суб’єкта, який є засновником створеної юридичної особи. Є два погляди щодо цього питання – одні вважають, що засновником створюваної юридичної особи є юридична особа, яка реорганізується,[179, с.73‑87; 479, с.39] інші ж визнають засновниками учасників юридичної особи, яка реорганізується, тому що: зобов’язальні права стосовно однієї юридичної особи безпосередньо замінюються зобов’язальними правами стосовно іншої, минаючи “проміжний” етап трансформації в права речові.[209, с.77‑79] На наш погляд, при реорганізації юридичної особи не можна говорити про утворення ким-небудь юридичної особи – ні самою юридичною особою, ні учасниками (акціонерами, членами), оскільки виникнення юридичної особи провадиться саме шляхом реорганізації. Так, ст. 5 Закону “Про підприємства в Україні” встановлювала, що підприємство може створюватись в процесі реорганізації. Вважаємо, що про заснування юридичної особи можна говорити тільки тоді, коли вона створюється вперше, тобто, коли не існує правонаступництва. В зв’язку з цим, доцільно в ч. 1 ст. 87 ЦК закріпити положення, що юридична особа може бути створена шляхом реорганізації.

Відповідно до ч. 5 ст. 107 ЦК, якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов’язків юридичної особи, що припинила своє існування, неможливо, юридичні особи – правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами. Хоча ЦК не визначає, до якої форми реорганізації юридичної особи потрібно це застосовувати, але, напевно, така ситуація може виникнути лише при поділі юридичних осіб, оскільки при виділі не припиняється юридична особа, яка має такі обов’язки, а при перетворенні весь обсяг прав і обов’язків переходить до єдиної юридичної особи – правонаступника. При приєднанні юридична особа, яка приєднується, припиняє своє існування, але продовжує діяти та юридична особа, до якої перейшли всі її права та обов’язки. Аналогічна ситуація виникає і при злитті, оскільки обов’язки юридичних осіб, які припинили своє існування, повністю переходять до юридичної особи, яка була створена.