Перші торгові повні товариства (торгові компанії) подібні за своїми ознаками до сучасних повних товариств, з’явилися на початку XII ст. у Венеції і Генуї на основі сім’ї.[466, с.51,53]

Командитні товариства (товариства на вірі) виникли з торгового звичаю давати купцю певні суми з дорученням використати їх під час його подорожі в найбільш вигідних операціях. Купець, таким чином, поряд з власною торгівлею провадив торгові операції в інтересах своїх поручителів. Результати цих операцій у випадку успіху розподілялись між купцем і особами, які забезпечили його капіталом, інакше капітал для них пропадав. Уперше законодавче визначення командитного товариства надається в Ordonnance de commerce 1673 р., але увага законодавця переважно була звернена на внутрішні відносини, зовнішній бік залишався ще не розвиненим. Як самостійний господарюючий організм, який мав власний капітал і діяв під своїм особливим іменем на правах юридичної особи, командитне товариство з’являється тільки в Code de commerce. Французький законодавець визнав за можливе визнати дві форми товариства на вірі: 1) просту командиту (commandite par interets) і 2) акціонерну командиту (commandite par actions). У другій формі капітал, який повинен скластися із вкладів, поділяється на акції.[488, с.345-346]

Повні та командитні товариства (товариства на вірі) були сприйняті і Росією. Правове регулювання цих видів товариств здійснювалося Зводом законів Російської імперії, який визначав, що повне товариство як таке складається з двох або більше товаришів, що вирішили спільно вести торгівлю під загальною для всіх назвою (ст.317 Зводу законів Російської імперії).[401, с.2129] При цьому під товариством на вірі розумілося договірне об’єднання осіб для спільного виробництва торгового промислу, причому одні відповідають солідарно всім своїм майном, а інші – тільки певним внеском (ст.71 Статуту торгового).[402, с.2127]

Такі ж види товариств були сприйняті й Цивільним кодексом Української РСР 1922 р. Відповідно до ст. 295 ЦК УРСР повним товариством визнавалося товариство, всі учасники якого (товариші) займаються торгівлею або промислом під загальною фірмою і за зобов’язаннями товариства відповідають всім своїм майном, як солідарні боржники, а відповідно до ст. 312 товариством на вірі визнавалось товариство, яке було засноване для ведення під загальною фірмою торгівлі або промислу і складалося з одного або декількох учасників, які відповідали перед кредиторами товариства всім своїм майном (необмежено-відповідальні товариші), і одного або декількох учасників, відповідальність яких обмежувалася їх вкладами в товариство (вкладники). ЦК УРСР 1963 р. вже не виділяв такі види суб’єктів цивільних правовідносин.

Лише в 90-ті роки повні товариства були повернені в правову й економічну систему нашої держави. Це сталося з прийняттям у 1991 р. Закону “Про господарські товариства”. На сьогодні повні та командитні товариства створюються досить рідко. Це пов’язано з тим, що учасники таких товариств несуть повну відповідальність за борги товариств, що не є привабливою рисою для їх засновників. Такі товариства створюються, як правило, тільки тоді, коли цього вимагає законодавство. Так, відповідно до ст. 4 Закону “Про підприємництво” ломбардну діяльність мають право здійснювати повні товариства.[261, с.36] Згідно з Державним реєстром організаційно-правових форм господарювання станом на 1.01.2004 р. було зареєстровано повних товариств – 1977, а командитних – 703[83]. Не набули поширення такі товариства й у зарубіжних країнах.[315, с.90]

Повні та командитні товариства відповідно до українського законодавства є юридичними особами. У багатьох країнах зазначені утворення не визнаються юридичними особами. До таких країн належать США, Великобританія, Польща. У США відповідно до Уніфікованого Закону про товариства 1969 р. (Uniform Partnership Act) товариство – це об’єднання двох або більше осіб (співвласників) для здійснення взаємовигідної діяльності. Такі товариства існують у двох видах – з повною відповідальністю (ст. 78 закону) та обмеженою відповідальністю. Вони не є юридичними особами і не підлягають реєстрації. Діють такі товариства на підставі партнерського договору. У повному товаристві партнери несуть необмежену відповідальність.[19, с.477]

Закон „Про господарські товариства” визнав повні та командитні товариства юридичними особами, але, очевидно, враховуючи традиції правового регулювання, що існували ще у Зводі законів Російської імперії, ЦК УРСР 1922 р., дуже багато правових підходів до визначення правового положення цих товариств суперечило загальним засадам правового регулювання юридичних осіб. Це стосується, зокрема, надання права учасникам цих товариств здійснювати підприємницьку діяльність від імені товариства, відсутності органів управління юридичної особи, визнання установчим документом засновницького договору. Такі товариства є юридичними особами й за законодавством РФ та Бєларусі, хоча тут вони мають специфічні ознаки, які не притаманні юридичним особам. Я.Й. Функ зазначає, що, з одного боку, спостерігаються ознаки договору (товариства), які несумісні з інститутом юридичної особи, наприклад, відсутність органів управління і реалізація дієздатності товариства через діяльність його учасни­ків, повна відповідальність учасників за зобов’язаннями товариства, одностайність при прийнятті рішень тощо; з іншого – все це і багато чого іншого, що притаманне множинності осіб, але не єдиній особі, “оформлюється” цивільними кодексами за допомогою конструкції єдиної особи (юридичної особи).[466, с.96]

Позиції, що торгові товариства можуть бути юридичними особами, дотримувалася й значна кількість російських цивілістів кінця XIX – початку XX ст. Так, Г.Ф. Шершенєвич зазначав, що ознаками визнання за повними товариствами прав юридичної особи є те, що в зв’язку з внесками товаришів створюється особлива майнова маса, власником якої є не члени товариства, а саме товариство. Як наслідок, члени товариства не мають права на майно, оскільки відсутня загальна власність, і вони не вправі вимагати її поділу. Вони вступають в свої права тільки з припиненням існування товариства, а у разі виходу мають право не на майно, а тільки на винагороду за залишене ними право участі у вигодах загального підприємства; кредитори повного товариства мають виключне право на задоволення своїх претензій за рахунок майна повного товариства і тим самим усувають вимогу кредиторів окремих учасників товариства; повне товариство як самостійний суб’єкт пра­ва може від свого імені укладати угоди, в тому числі вступати в договори зі своїми товаришами; в зв’язку з тим, що майно товариства не є майном товариша, немислимим є залік вимог перед това­ришем у рахунок боргу перед товариством; якщо визнавати товариство самостійним суб’єктом права, то воно буде і самостійним учасником судового процесу.[488, с.220‑222]

Хоча існували й інші думки щодо цього. Так, А.І. Камінка вказував на те, що повне товариство ні за яких умов не може визнаватися юридичною особою, а є товариством у вужчому розумінні цього слова.[185, с.310‑315, 344‑345] Такої ж думки дотримуються й деякі сучасні вчені. Так, Я.Й. Функ зазначає, що повне товариство в правовій системі Російської Федерації і Республіки Бєларусь практично не має ознак, які б давали підстави стверджувати, що цій організаційно-правовій формі обґрунтовано надано статусу юридичної особи. При цьому він зазначає, що наявністю відокремленої організації, в якій завдяки особливим внутрішнім відносинам і процедурі формується самостійна воля, відмінна від волі учасників, і ха­рактеризується юридична особа.

Але існування повного товариства Я.Й. Функ пов’язує з існуванням об’єктивних переваг повного товариства – юридичної особи перед повним товариством без прав юридичної особи. Вони виражаються в спрощенні обороту, звітності перед державою, наявності єдиного суб’єкта процесуальних відносин (проблема пошуку відповідача зменшується в зв’язку з тим, що як учасник процесу виступає лише одна особа, і відсутня необхідність знаходження і присутності в суді декількох відповідачів). Тому він пропонує змінити законодавство в частині регламентації повних товариств доповнивши положенням, суть якого полягає у виключенні даного товариства з переліку юридичних осіб з перенесенням норм, які його регулюють, у розділ “Зобов’язальне право”. При цьому просте товариство зберігалося б як вид зобов’язання, який існує виключно в загальноцивільному (непідприємницькому) обороті, а повне товариство було б видом зобов’язань, які можуть виникати тільки в підприємницькому (господарському) обороті.[466, с.114-116]

З такою думкою можна погодитися лише частково. Відсутність суб’єктів підприємницької діяльності без права юридичної особи дещо обмежує розвиток підприємницької діяльності. Навіть селянські фермерські господарства в Україні визнаються законодавством юридичними особами. Тому, напевно, державі потрібно зробити крок і надати право здійснювати підприємницьку діяльність колективно декільком особам без створення юридичної особи. Водночас не можна не зазначити про необхідність створення юридичної особи, учасники якої повинні нести повну відповідальність за її зобов’язання. На це звертається увага також українськими ученими.[487, с.30] Що ж стосується існування повного та командитного товариств у формі юридичних осіб, то, напевно, потрібно змінити деякі правові підходи до цих юридичних осіб, що було частково зроблено у новому Цивільному кодексі України, про що йтиметься далі.

Стаття 119 ЦК визначає повне товариство як товариство, учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов’язаннями усім майном, що їм належить. А командитним товариством відповідно до ст. 133 ЦК є товариство, в якому разом з учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов’язаннями товариства усім своїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), які несуть ризик збитків, пов’язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

ЦК виділяє таку ознаку повного та командитного товариств, як ведення від імені товариства підприємницької діяльності. Нами вже відмічалася помилковість такої концепції, оскільки в даному випадку змішані поняття представництва юридичної особи і поняття суб’єкта підприємницької діяльності. Є.О. Суханов вважає найважливішою відмітною ознакою повного товариства те, що підприємницька діяльність його учасників є діяльністю самого товариства.[196, с.163] В літературі висловлювалися думки щодо необхідності обов’язкового надання статусу підприємця учасникам повного та командитного товариства,[46, с.218] що було сприйнято ГК України.

Відповідно до ГК учасниками повного товариства, повними учасниками командитного товариства можуть бути лише особи, зареєстровані як суб’єкти підприємництва (ст. 80). Це б виглядало логічним у тому випадку, коли ці товариства не мали прав юридичної особи. Відповідно до ст. 42 ГК підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто якщо метою будь-якого господарського товариства є одержання прибутку, то саме товариство здійснює підприємницьку діяльність, отримує від цієї діяльності прибуток, а його учасники не мають права здійснювати підприємницьку діяльність від імені повного та командитного товариств.

Таким чином, в законодавстві простежується неузгодженість щодо регулювання діяльності повного та командитного товариств, оскільки одразу два суб’єкти за законом можуть її проводити – учасники повного товариства та саме повне товариство. Вважаємо, що така помилка виникла внаслідок того, що повні та командитні товариства в багатьох країнах не є юридичними особами і тому підприємницьку діяльність здійснюють саме його учасники. Згідно з законодавством України повне та командитне товариства є юридичними особами – суб’єктами підприємницької діяльності, а їх учасники є представниками юридичної особи, повноваження яких випливають із закону.[261, с.36‑39]

Стаття 4 Закону “Про господарські товариства” визначала, що повне та командитне товариства діють на підставі установчого договору. ЦК змінив назву установчого документа цих товариств і дав йому назву – засновницький договір. Найменування такого договору викликає заперечення, оскільки фактично цей договір регулює не лише відносини, пов’язані з утворенням, а й з діяльністю товариства. Вимоги до засновницького договору встановлює ЦК та ГК, які в деяких підходах суперечать один одному.

Відповідно до статей 120, 134 ЦК у засновницькому договорі повного та командитного товариств потрібно зазначати склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного із учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів. Такі вимоги до засновницького договору дають підстави для роздумів. Передусім, що таке “склад складеного капіталу”? Це те, що в нього вноситься, чи щось інше? Напевно, в такому випадку потрібно говорити про перелік майна, яке вноситься, а не про склад складеного капіталу.

Відповідно до ч. 2 ст. 82 ГК установчі документи господарського товариства, а отже і повного та командитного товариств повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, інші відомості, передбачені ст. 57 цього Кодексу. Але у повному та командитному товариствах не існує органів управління, тому навряд чи про них потрібно зазначати в засновницькому договорі. Крім цього, ч. 5 ст. 82 вимагає визначення у засновницькому договорі форми участі їх учасників у справах товариства. Зазначене формулювання є не досить визначеним, оскільки ст. 122 виділяє таке поняття, як „ведення справ повного товариства”, але ця ж стаття визначає і загальні правила їх ведення.

Сьогодні в науковій літературі критикується можливість визнання установчим документом повного та командитного товариств засновницького договору. Так, Я.Й. Функ, посилаючись на досвід Франції, де повні товариства діють на підставі статуту, вказує, що діяльність товариств тільки на підставі договору не свідчить про те, що ознаки юридичної особи недостатньо розвинені при цьому.[466, с.137] На нашу думку, слід погодитись з викладеною позицією щодо можливості дії повного та командитного товариства на підставі статуту. Адже врегулювання відносин діяльності цих товариств в засновницькому договорі викличе колізії між регулюванням їх діяльності законом і засновницьким договором, якщо останній регулює діяльність в іншому порядку, ніж це передбачено законом (право змінювати умови договору, в тому числі й засновницького, надане п. 3 ст. 6 ЦК, відповідно до якого сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд). Хоча, В.В. Луць відзначає, що сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення закону як акта нормативного і договору як акта індивідуального. Як і всяка свобода в державно-організованому суспільстві, свобода договору має свої межі, визначені законом.[290, с.16‑19] Дійсно, з цією думкою можна погодитися, оскільки свобода договору не може бути без обмежень, інакше вона була б абсурдною та шкідливою для суспільства. Водночас, визнання договору як установчого документу суперечить самій його природі та його призначенню у цивільному обороті.

Стосовно до найбільш типових цивільних правовідносин, як зазначає М.І. Брагінський, договірний принцип диспозитивності діє найбільш повно. Як загальне правило договірне правовідношення є автономним, і тільки в строго визначених випадках воно здатне зачепити інтереси когось третього. Ця обставина обумовлює особливості правового регулювання договорів, які полягають, зокрема, в тому, що: імперативні норми займають в цьому інституті відносно невелике місце;… обмежений публічний інтерес до конкретних договорів за загальним правилом виключає необхідність в контролі з боку держави за винятком договору і ходом його виконання.[30, с.35]

До цього слід додати, що крім цього договір має ще певне правове регулювання його розірвання. Стаття 651 ЦК встановлює, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, а також договір може бути розірваний у повному обсязі або частково шляхом односторонньої відмови від нього. Але регулювання в ЦК відносин щодо припинення участі в повному чи командитному товаристві (виключення, вихід, вибуття) не відповідає встановленому цивільним законодавством порядку розірвання чи припинення договору. Фактично, про існування засновницького договору забувається.

Тому кроком до зближення правової конструкції повного та командитного товариств до інших юридичних осіб буде відмова від засновницького договору. Тим паче, що ЦК вже допускає існування командитного товариства з одним учасником. Так, відповідно до ст. 134 ЦК, якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття в командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства. Неузгодженість в законодавстві вказаних питань призвела до необхідності такої не правової конструкції як “переоформлення договору”, оскільки сам по собі договір, напевно, не може трансформуватися в заяву. В такому разі можна говорити про припинення договору. Якби законодавством було встановлено, що командитні і повні товариства діють на підставі статуту, то не виникало б необхідності переоформлення його в заяву (меморандум).

Стаття 119 ЦК вказує на необхідність у найменуванні повного та командитного товариств зазначати імена всіх їх учасників, слова “повне товариство” (або відповідно – “командитне товариство”) або містити ім’я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів “і компанія”, а також слова “повне товариство” (“командитне товариство”). На практиці, як правило, найменування повного та командитного товариств викликає багато складнощів. Це, зокрема, пов’язано з тим, що учасниками цих товариств можуть бути юридичні особи. Так, найменування повного товариства у такому випадку могло б бути таким: “Повне товариство “Товариство з обмеженою відповідальністю “А” та Товариство з обмеженою відповідальністю “Б”. На практиці дуже часто цього правила не дотримувалися і повні товариства мали свою власну назву. Наприклад, “Повне товариство “Альянс”. Використання терміна “компанія” в найменуванні повного товариства має історичні корені, оскільки першими повними товариствами були торгові компанії Італії, термін “компанія” має походження від слова “cumpani”, тобто “спільне споживання хліба членами однієї сім’ї”.[285, с.68] Зазначення в найменуванні повного товариства всіх його учасників викликає певні труднощі, пов’язані з необхідністю зміни найменування юридичної особи у випадку виходу чи смерті учасника. Хоча в науковій літературі існувала думка про можливість залишення в найменуванні повного товариства імені учасника у випадку його смерті.[488, с.295‑296, с.311‑315] З цією думкою важко погодитися, виходячи з того, що ставить за мету законодавець, зобов’язуючи учасників повного та командитного товариств зазначати в їх найменуванні імена (найменування). Коли Закон “Про господарські товариства” вимагав зазначення всіх повних учасників у найменуванні повного та командитного товариств, то було зрозуміло, що це робилося для того, щоб ті, хто має справу з такими товариствами, були обізнані про склад учасників. Але з наданням ЦК можливості зазначати не всі імена (найменування), ця мета втрачена. І тому, на наш погляд, немає особливого значення те, чи буде повне товариство мати власне найменування, чи зазначатиме в ньому лише одного учасника.

Нині постає питання про можливість участі в повному товаристві юридичних осіб. Дуже часто на практиці бачимо, що учасниками повного товариства, яке здійснює ломбардну діяльність, є товариства з обмеженою відповідальністю. І тоді виникає питання про повну відповідальність учасників повного товариства, статутний капітал якого має мінімальний розмір. Як можна при цьому говорити про повну відповідальність товариства з обмеженою відповідальністю, яке фактично не несе ніякої відповідальності, оскільки може бути визнане банкрутом і ліквідоване. На нашу думку, учасниками повного та командитного товариств можуть бути лише фізичні особи. Спір щодо можливості участі в повному та командитному товариствах юридичних осіб існує здавна.[35, с.3; 36, с.4; 72, с.223] Сьогодні пропонуються компромісні погляди щодо виходу з цього становища. Так, Я.Й. Функ пропонує таку конструкцію участі юридичних осіб у повних товариствах. Якщо учасником повного (відкритого) товариства є комерційна організація, то її учасни­ки (засновники), за винятком акціонерів відкритого ак­ціонерного товариства, нарівні з даною комерційною організацією несуть солідарно між собою і учасниками пов­ного (відкритого) товариства субсидіарну відповідальність своїм майном за зобов’язаннями повного (відкритого) товариства.[466, с.180]

Така конструкція, на наш погляд, також не відрізняється досконалістю, оскільки не виключена можливість, що учасниками повного товариства є товариства з обмеженою відповідальністю, учасниками якого, в свою чергу, є також товариства з обмеженою відповідальністю. Тому більш правильним все ж таки буде надання права бути учасниками повних та командитних товариств тільки фізичним особам.

Суттєвим недоліком Закону “Про господарські товариства” було те, що він залишив невизначеним питання щодо об’єкта права власності учасників повного та командитного товариств, хоча досить часто в ньому вживався термін “частка”. Але закон в одних випадках використовував термін “частка” без визначення в чому частка, а в інших – пов’язував його з майном товариства, визначаючи, що у випадку виплати вартості частки зменшується вартість майна, зазначеного в установчому договорі товариства. З цього можна зробити висновок, що учасникам повного і командитного товариств належить частка у майні товариства. Тому позитивним є закріплення у ЦК України положення стосовно того, що учасники повного та командитного товариств є власниками частки у складеному капіталі. Проте таке уточнення не знайшло свого відображення у визначенні понять повного та командитного товариств.

На відміну від акціонерного товариства, стосовно якого законодавством встановлюється порядок збільшення та зменшення статутного капіталу, щодо складеного капіталу товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю ЦК і ГК такого порядку не встановлюють. Якщо звернутися до визначення поняття акціонерного товариства чи товариства з обмеженою відповідальністю, то тут чітко визначається, що статутний капітал першого поділений на акції, а статутний капітал другого – на частки. Що ж стосується повного та командитного товариств, їх визначення в ЦК взагалі не містять посилань на складений капітал. Тому, вважаємо, слід доповнити визначення повного та командитного товариств у статтях 119, 133 ЦК положенням про те, що у цих товариствах існує складений капітал, поділений на частки, оскільки це є істотною ознакою для цих товариств.

Права учасників повного та командитного товариства залежать від їхньої частки у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором чи домовленістю, зокрема: прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором або домовленістю учасників (ст. 123 ЦК); учасникові, який вийшов, якого виключено або який вибув з повного товариства, а також спадкоємцеві учасника повного товариства – фізичній особі або правонаступнику – юридичній особі, які не вступили в повне товариство, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна до частки цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором (ст. 130 ЦК).

Як же може бути змінена частка у складеному капіталі і чи пов’язано це зі зміною складеного капіталу? ЦК відповіді на це також не дає. І з цього приводу фахівцями висловлювалися різні думки. Так, В.В. Залєський, відзначає, що при вибутті учасника з повного товариства збільшення часток учасників у складеному капіталі можливе лише при незмінності розміру капіталу, який існував на момент вибуття учасників.[195, с.115] Я.Й. Функ вважає позицію В.В. Залєського неправильною, оскільки частка участі в цьому випадку не пов’язана з розміром складеного капіталу, внаслідок чого й абсолютне (за розміром) змен­шення складеного капіталу ніяк не співвідноситься з частками повних товаришів. Наприклад, розмір складеного капіталу (статутного фонду) становив 500 мінімальних заробітних плат. У повному товари­стві брали участь три особи, першій з них належало 40 %, другій – 40 % і третій – 20 %. Якщо третій учасник вибуває і при цьому зменшується розмір складеного капі­талу (статутного фонду) на 100 мінімальних заробітних плат, то співвідношення часток учасників, які залишилися, визначатиметься виходячи з розміру складеного капіталу (статутного фонду) 400 мінімальних заробітних плат. Відповідно, в кожного з них буде по 50 %, якщо інше не передбачено установчим договором.[466, с.278]

Напевно, частка може бути змінена у випадку її відчуження чи виходу учасника. Проте не все так просто, оскільки, як правильно відмічає Я.Й. Функ, частка в повному товаристві не може залежати від співвідношення розмірів внесків учасників, хоча подібна залежність видається логічною.

Це пояснюється тим, що законодавець не врегулював у цивільному законодавстві питання, пов’язані з визначенням розміру частки. Стаття 120 ЦК вимагає зазначення у засновницькому договорі порядку зміни часток у складеному капіталі. Як наслідок цього, учасники повного товариства в засновницькому договорі вільні визначити співвідношення часток, виходячи з будь-яких підстав. Наприклад, незважаючи на те, що майновий внесок одного з учасників у повному товаристві, яке складається з двох учасників, може бути більшим, ніж внесок другого учасника, виходячи з “цінності” останнього для товариства, їх частки участі можуть бути визнані рівними.[466, с.234] З цією думкою можна погодитися, але лише частково, оскільки, справді, ЦК України не ставить у залежність розмір вкладу від розміру частки. Напевно, в цьому є сенс, оскільки повне та командитне товариства вимагають особистої участі учасників в їх діяльності, хоча б для ведення їх справ чи несення додаткових зобов’язань. Але слід зазначити, що порядок зміни часток у будь-якому випадку має бути пов’язаний зі зміною засновницького договору. Через це навіть у тому випадку, коли сторони визначать певні критерії зменшення або збільшення частки у складеному капіталі, то тільки після внесення відповідних змін до засновницького договору вони будуть легітимними. Що ж стосується можливості зменшення та збільшення складеного капіталу, то ЦК не врегульовує цих питань, що, на нашу думку, є неправильним, оскільки в товаристві може виникнути потреба, наприклад, у внесенні додаткових вкладів для забезпечення діяльності товариства. В зв’язку з цим у ЦК слід врегулювати випадки зменшення та збільшення складеного капіталу.

В літературі існує думка, що має бути однаковий підхід в нормативному закріпленні розміру статутного фонду для всіх видів господарських товариств з визначеним складом учасників, причому незалежно від підстав припинення їх правовідносин з учасниками: статутний фонд має бути незмінним.[493, с.5] На наш погляд, це є неправильним, оскільки у такому випадку у учасників, які залишаються в товаристві збільшується розмір частки без відповідної її оплати (внесення вкладу).

Водночас слід зауважити, що поняття „складений капітал”, який повинен мати вартісний вираз, вимагає внесення його учасниками відповідних вкладів, які повинні оцінюватися. Інша справа, що цей вклад може виражатися не тільки шляхом передачі майна чи майнових відчужуваних прав. Вкладом учасника повного товариства може бути послуга (роботи), які він виконує для товариства, наприклад, веде справи повного чи командитного товариства. Але у будь-якому випадку такий вклад повинен мати вартісну оцінку, інакше введення такого поняття як складений „капітал” не має ніякого правового змісту.

ЦК, на відміну від Закону “Про господарські товариства” виділяє не тільки поняття “ведення справ товариства”, що є відмінною ознакою повного та командитного товариств від інших видів товариств, а й “управління товариством”, хоча й не називає органів такого управління. Відмінність між першим та другим полягає в тому, що ведення справ – це здійснення дій від імені товариства, а управління – це дії учасників, пов’язані з регулюванням внутрішніх відносин у товаристві. Відповідно до ст. 121 ЦК управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників. При цьому кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів. Виділення такого поняття, як управління повним та командитним товариствами, є, на наш погляд, правильним, оскільки як і для будь-якої іншої юридичної особи, в цих товариствах існують такі внутрішні питання, які мають вирішуватися не тільки шляхом представництва самої юридичної особи, тобто веденням її справ. Проте запроваджена конструкція управління є, на нашу думку, дещо непродуманою. На перший погляд, у повному та командитному товариствах, справді, потрібно всі питання вирішувати за згодою. Однак виникає питання, що таке “згода” і як вона повинна отримуватися процедурно? Напевно, можна було б запропонувати в засновницькому договорі визначати порядок отримання такої згоди всіма учасниками, тобто шляхом направлення одним із учасників своїх пропозицій і письмового погодження їх з усіма учасниками. Але це певною мірою нагадує конструкцію прийняття методом опитування рішення загальних зборів товариства з обмеженою відповідальністю.

Так, відповідно до ст. 60 Закону „Про господарські товариства” у випадках, передбачених установчими документами або затвердженими товариством правилами процедури, допускається прийняття рішення методом опитування. У цьому разі проект рішення або питання для голосування надсилається учасникам, які повинні у письмовій формі сповістити щодо нього свою думку. Протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення від останнього учасника голосування всі вони повинні бути проінформовані головою про прийняте рішення.

То в чому ж полягає відмінність між одноголосним прийняттям рішення на загальних зборах учасників та “управління за взаємною згодою”? Ця межа є дуже тонкою, тим паче, що фактично ст. 121 ЦК надала право засновницьким договором товариства приймати рішення більшістю голосів учасників повного та командитного товариств.

Така конструкція управління повним та командитним товариствами вже викликала дискусію. Так, І.В. Єлі­сєєв зазначає, що законодавець розрізняє випадки управління повним товариством і ведення справ товариства. При веденні справ товариства повне товариство як юридична особа має декілька самостійних і рівноправних органів (за кількістю учасників) або, якщо ведення справ здійснюється всіма учасниками спільно, то в товаристві створюється один колегіальний орган, якщо деякими з них – то один або декілька одноособових органів.[63, с.145] Цю позицію критикує Я.Й. Функ, який зазначає, що стверджувати, що в повному товаристві створюються органи управління відповідно до кількості товаришів, які ведуть справи, є неправомірним ні з погляду правової приро­ди відносин, ні відповідно до чинного законодавства, оскільки законодавець вказує на те, що в передбачених законодавством випадках юридична особа може набувати цивільні права і приймати на себе цивільні обов’язки через своїх учасників, що й передбачено стосовно повного товариства.[466, с.205]

На наш погляд, немає нічого страшного в можливості створення такого органу управління, як загальні збори в повному та командитному товариствах. Збори учасників дають можливість спілкування між усіма учасниками та збільшують можливість прийняття виважених рішень. Присутність на таких зборах усіх учасників може бути і не обов’язковою, але отримання їх думки для прийняття остаточного рішення є обов’язковим навіть тоді, коли таке рішення, відповідно до засновницького договору прийматиметься більшістю голосів.

ЦК змінив підходи, що визначені в Законі “Про господарські товариства”, до ведення справ у повному та командитному товариствах. Відповідно до ст. 68 Закону “Про господарські товариства”, ведення справ повного товариства здійснюється за загальною згодою всіх учасників або всіма учасниками, або одним чи кількома з них, які виступають від імені товариства, які діють на підставі довіреності, а ЦК передбачив право кожного учасника повного та командитного товариств діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або, що ведення справ доручено окремим учасникам. Так, при веденні справ спільно всіма учасниками будь-який договір, укладений повним або командитним товариством, чи підписання банківських документів (платіжних доручень) потрібно провадити всім учасникам. Крім цього, ЦК змінив підстави представництва учасників. Якщо Закон “Про господарські товариства” визнає, що учасник, якому доручено ведення справ, діяв на підставі довіреності, то ЦК визначає, що такі повноваження виникають із засновницького договору.

Загалом, можливість ведення кожним учасником справ від імені товариства потрібно оцінити позитивно, оскільки учасники такого товариства повинні довіряти один одному. Така конструкція визначалася і ЦК УРСР 1922 р. (ст. 302, 313). Але виникнення повноважень із засновницького договору та встановлена ЦК судова процедура внесення змін до нього викличе певні труднощі на практиці, пов’язані з тривалим строком розгляду судових справ. Найбільш мобільним, на наш погляд, є здійснення повноважень на підставі довіреності. Тому, напевно, було б більш правильним залишити можливість учасникам повного та командитного товариств видавати довіреності іншому учаснику на ведення справ або надавати такі повноваження на підставі засновницького договору. Тобто встановити диспозитивне право на встановлення підстав виникнення представництва.

Також слід звернути увагу на невизначеність правових наслідків прийняття рішення судами щодо припинення повноважень та внесення відповідних змін до засновницького договору. Фактично суд повинен не тільки припиняти повноваження, а й призначати нового учасника для ведення справ. У тому ж випадку, коли суд тільки виключить із засновницького договору положення щодо права певного учасника вести справи товариства, то це право він набуває відповідно до ч. 1 ст. 122 ЦК, яка передбачає, що кожний учасник повинен мати право діяти від імені товариства.

На практиці непоодинокими є випадки, коли одноособовий учасник товариства з обмеженою відповідальністю одночасно є керівником цієї юридичної особи чи коли статутом акціонерного товариства встановлюється, що головою правління може бути тільки акціонер. Тому, на наш погляд, така ознака, як надання право учасникам повного та командитного товариства бути представниками юридичної особи не може вважатись істотою ознакою організаційно-правової форми юридичної особи.

Стаття 119 ЦК визначає, що учасник повного товариства несе субсидіарну відповідальність за борги товариства. Згідно зі ст. 619 ЦК договором або законом може бути передбачена, поряд із відповідальністю боржника, додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи. До пред’явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред’явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред’явлену вимогу, кредитор може пред’явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, пред’явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред’явлення позову, – подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі. У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

Із зазначеного випливає, що учасник повного та командитного товариства має право пред’являти регресну вимогу до товариства у випадку коли він виконав свої зобов’язання за боржника (товариство).

Стаття 124 ЦК закріпила такі положення щодо відповідальності учасників повного товариства: у разі недостатності в повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно відповідають за зобов’язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення; учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство; учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства; учасник повного товариства, який сплатив повністю борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині до інших учасників, які несуть перед ним відповідальність, пропорційно до своїх часток у складеному капіталі товариства. Як бачимо, ЦК змінив момент виникнення відповідальності учасників, порівняно з положеннями Закону “Про господарські товариства”, який передбачав виникнення такої відповідальності тільки при ліквідації повного та командитного товариств, що можна оцінити позитивно.

На відміну від Закону “Про господарські товариства”, який передбачає тільки два випадки припинення участі в товаристві (вихід та виключення), статті 125 та 129 ЦК виділяють таку підставу припинення участі в товаристві, як вибуття із повного товариства, незалежно від волі учасника, у таких випадках: смерті учасника або оголошення його померлим – за відсутності спадкоємців; ліквідації юридичної особи – учасника товариства, в тому числі у зв’язку з визнанням її банкрутом; визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім; призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи – учасника товариства, зокрема у зв’язку з її неплатоспроможністю; звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства. Такий підхід до вибуття із повного та командитного товариств є виправданим, оскільки учасники цих товариств повинні вести справи товариства та відповідати за його борги.

В таких випадках рішення про вибуття учасника приймається іншими учасниками повного та командитного товариств, але про це потрібно зазначити прямо у ЦК, оскільки ст. 121 встановлює, що управління цими товариствами здійснюється за їх спільною згодою, тобто і за згодою тих осіб, які вибувають.

Відповідно до ст. 131 ЦК звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі повного товариства за його власними зобов’язаннями допускається тільки в разі недостатності іншого майна для задоволення вимог кредиторів, а в разі недостатності майна учасника повного товариства для виконання його зобов’язань перед кредиторами вони можуть вимагати у встановленому порядку виділу частини майна повного товариства, пропорційної до частки учасника-боржника у складеному капіталі товариства у грошовій формі чи в натурі відповідно до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника з товариства. На практиці виникатиме питання щодо встановлення моменту вибуття учасника повного та командитного товариств, оскільки ЦК не врегульовує цих відносин. Моментом виходу учасника з товариства слід вважати день винесення іншими учасниками рішення про це, тому що рішення стосовно вибуття учасника товариства має прийматися іншими учасниками. А у випадку смерті учасника – з дня смерті. Аналогічне питання виникне при проведенні розрахунків у разі виходу, виключення з повного товариства. Відповідно до ст. 130 ЦК учасникові, який вийшов, якого виключено або який вибув з повного товариства з підстав, встановлених у статтях 126, 128 і 129 ЦК (достроково вийшов з поважних причин; виключений через систематичне невиконання або неналежне виконання покладених на нього товариством обов’язків, або перешкоджання своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства; вибув у разі смерті або оголошення померлим, ліквідації юридичної особи, визнання недієздатним, обмежено дієздатним, безвісно відсутнім, призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи – учасника товариства, звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства), виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором. На наш погляд, момент припинення участі потрібно визначати з моменту прийняття рішення про виключення. Що стосується визначення моменту добровільного виходу, то його потрібно визначати з додержанням вимог ст. 126 ЦК, яка визначає, що учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може в будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніш як за три місяці до фактичного виходу із товариства. Отже, дата виходу має зазначатися в заяві учасника про його вихід, але вона не повинна бути подана раніше 3-х місяців до дня подачі заяви.

Відповідно до ст. 130 ЦК, якщо спадкоємець учасника повного товариства – фізичної особи або правонаступник юридичної особи не вступив у повне товариство, розрахунки з ним здійснюються, як і з учасниками, які вибули з товариства. На нашу думку, тут законодавець зробив явне упущення, не передбачивши того, що спадкоємців померлого учасника можуть не прийняти до складу товариства інші його учасники. Така конструкція була передбачена ст. 69 Закону “Про господарські товариства”, яка визначала, що в разі відмови правонаступника (спадкоємця) від вступу до повного товариства або відмови товариства у прийнятті правонаступника (спадкоємця) йому виплачують вартість частки, що належить реорганізованій юридичній особі (спадкоємцю), розмір якої визначається на день реорганізації (смерті) учасника.

Відмітною ознакою повного товариства від командитного є наявність у ньому вкладників, які мають певні права та обов’язки, але порядок їх участі у товаристві не досить визначений. Так, ст. 135 ЦК передбачає, що сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати 50 відсотків складеного капіталу повного товариства і на момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити внесок у розмірі, встановленому законом. Але кодекс не визначає, як вкладники товариства виражатимуть свою волю щодо участі в товаристві. На нашу думку, оскільки ст. 134 ЦК передбачає, що засновницький договір підписується тільки повними учасниками, воля вкладника повинна визначатися шляхом укладення договору між ним та засновниками командитного товариства. Це має бути щось на зразок договору, який укладався між засновниками відкритого акціонерного товариства під час його створення та особами, які підписуються на акції.

Новелою ЦК є те, що розмір вкладів вкладників повинен визначатися законом. Але як розмір вкладів може визначатися у законі? Тут закралася прикра помилка, і їх розмір повинен визначатися не законом, а засновницьким договором.

Стаття 137 ЦК надала наступні права вкладникам: одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом); діяти від імені товариства в разі видачі йому довіреності та відповідно до неї; переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) в складеному капіталі товариства; вимагати першочергового повернення вкладу в разі ліквідації товариства; ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства; після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом); передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство. Але поза увагою законодавця залишилося питання спадкування частки вкладників.[261, с.39]

Відповідно до ст. 66 Закону “Про нотаріат” та ст. 1298 ЦК спадкоємці, а також у разі необхідності – територіальна громада, закликані до спадкоємства, можуть одержати в державній нотаріальній конторі за місцем відкриття спадщини свідоцтво про право на спадщину.[143] Порядок отримання свідоцтва про спадщину регулюється нормами книги шостої ЦК, главою 7 Закону “Про нотаріат”. Свідоцтво видається на ім’я всіх спадкоємців або за їх бажанням – кожному з них окремо. При цьому в кожному свідоцтві зазначається все спадкове майно і перелічуються всі спадкоємці та визначається частка спадщини спадкоємця, якому видається свідоцтво про право на спадщину. Тому у випадку спадкування частки у статутному фонді у свідоцтві про спадщину потрібно зазначати розмір частки у товаристві, а також перелік майна, в тому числі й того, що було передане товариству учасником у користування, а також право на отримання прибутку.

Складним залишається питання щодо визначення розміру частки учасника в товаристві, якщо учасник придбав частки в інших учасників або товариства, але до статуту не були внесені відповідні зміни або вони не були зареєстровані в держадміністрації, оскільки чинне законодавство не визначає моменту виникнення права власності на частку в особи, яка її придбала. Одні вважають, що право власності на частку в такій ситуації виникає тільки з дня реєстрації змін до установчих документів в держадміністрації, другі – з дня внесення змін до установчих документів на зборах товариства, треті – з дня посвідчення статуту у нотаріуса (якщо учасниками є фізичні особи). Для того щоб вирішити це питання, передусім слід виходити з загальних принципів цивільного законодавства стосовно виникнення права власності. Стаття 334 ЦК передбачає, що право власності в набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Оскільки частку у статутному фонді неможливо передати фізично, а законодавством це питання не вирішується, то виникнення права власності на частку має вирішуватися договором про відчуження частки учасником товариства, або договором про продаж частки, викупленої товариством, якщо інше не буде встановлено статутом товариства.

У разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні видається державним нотаріусом на підставі письмової заяви другого з подружжя з наступним повідомленням спадкоємців померлого, які прийняли спадщину. Таке свідоцтво може бути видане на половину спільного майна. Отже, у випадку смерті учасника товариства право власності на його частку юридично оформлюється за другим з подружжя. Але чинне законодавство не визначає прав цієї особи, як це встановлено для спадкоємців померлого учасника. Така ж ситуація може виникнути і у випадку розлучення. З метою забезпечення взаємних гарантій прав товариства, а також особи, яка отримала свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, найбільш доцільним буде надати другому з подружжя такі самі права, які мають спадкоємці, а саме: на право вступу до цього товариства; на відмову від вступу в учасники товариства; на одержання у грошовій або натуральній формі вартості частки, яка належала учаснику, у випадку відмови другого з подружжя або товариства у прийнятті його в учасники товариства; на одержання частини прибутку від діяльності товариства.[250, с.32‑34]

Зазначені підходи до визначення прав другого з подружжя які повинні бути подібні правам спадкоємця, що має бути закріплено й стосовно інших організаційно-правових форм юридичних осіб приватного права, в яких учасник є власником певного об’єкта (частки у складеному капіталі, паю тощо).

Водночас у таких випадках, як зазначає В.І. Борисова, потрібно враховувати, з якого майна (особистого чи спільного сумісного майна подружжя) робився вклад до статутного капіталу товариства. Якщо припустити, що один із подружжя став учасником підприємницького товариства ще до вступу в шлюб, а потім уже під час шлюбу вийшов з їх числа, то майно або гроші, які він отримав на свою частку, вважаються його особистою приватною власністю. Якщо ж засновником чи учасником підприємницького товариства стає один із подружжя (приміром, чоловік під час шлюбу), який потім виходить з його учасників шляхом продажу акцій або уступки своєї частки в майні юридичної особи, слід розрізняти випадки, коли засновництво відбувається за рахунок особистого приватного майна одного з подружжя, а коли – за рахунок спільного сумісного майна подружжя. У першому випадку отримані майно або гроші переходять до особистої власності засновника (учасника), а в другому – до спільного майна подружжя, якщо інше не передбачено в договорі, який дружина і чоловік також мають право укладати між собою щодо майна, яке є об’єктом права їх спільної сумісної власності.[28, с.34‑35]

Стаття 132 ЦК передбачає можливість встановлення в засновницькому договорі (або домовленістю між учасниками) додаткових підстав ліквідації повного та командитного товариств, а саме: ліквідації юридичної особи – учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі. Відповідно до ст. 139 ЦК у разі ліквідації командитного товариства, після розрахунків з кредиторами, вкладники мають переважне право перед повними учасниками на одержання вкладів у порядку та на умовах, встановлених цим кодексом, іншим законом і засновницьким договором (меморандумом) і за недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

Як бачимо, кодекс не відносить вкладників до кредиторів товариства, тому вони отримують кошти тільки після задоволення вимог усіх кредиторів. Але стосовно конструкції цієї статті потрібно зауважити, що тут зазначається, що вкладники мають переважне право на отримання вкладів перед учасниками командитного товариства. Але повні учасники командитного товариства взагалі не мають права на повернення їм вкладів, тому вказувати, що вкладники мають переважне право на одержання вкладів неправильно. Виходячи з вказаного пропонуємо викласти у новій редакції ч.2 ст. 139 ЦК: “У разі ліквідації командитного товариства, вкладники мають право на одержання вкладів у порядку та на умовах, встановлених цим Кодексом, іншим законом і засновницьким договором (меморандумом) після розрахунків з кредиторами. За недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства. Майно, яке залишилося, розподіляється між повними учасниками в порядку, передбаченому законом і засновницьким договором (меморандумом).”

2.2. Товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю

Товариство з обмеженою відповідальністю як окрема організаційно-правова форма підприємництва було створене штучно наприкінці XIX ст. шляхом поєднання найбільш привабливих для малого біз­несу рис акціонерного і повного товариств. Цього вимагала тогочасна практика підприємництва, найбільш численними представни­ками якого були дрібні підприємці, які через обраних ними депутатів у німецькому парламенті ініціювали створення – за сучасною терміноло­гією – “робочої групи” з юристів-науковців. Саме результатом десяти­літньої роботи останніх стали відповідні законопроекти, один з яких 20 квітня 1892 р. був схвалений парламентом (рейхстагом) – Закон про товариства з обмеженою відповідальністю.[384, с.25‑29; 186, с.174]

Необхідність виникнення товариств з обмеженою відповідальністю А.І. Камінка пояснював тим, що акціонерні компанії були надто складною формою, приведення якої в дію пов’язане зі значними витратами, непосильними для підприємства середнього розміру. Крім цього, перевага капіталістичного елементу відтісняє на другий план елемент особистий, який зводиться в цій організації до службового становища. З іншого боку, повне товариство, тісно пов’язане з долею кожного із товаришів, є формою незадовільною у всіх тих випадках, коли необхідна організація, розрахована на триваліше існування.[185, с.402‑403]

ЦК УРСР 1922 р. виділяв такий вид товариства. Відповідно до ст. 318 товариством з обмеженою відповідальністю визнається товариство, всі учасники якого (товариші) займаються торгівлею або промислом під загальною фірмою і за зобов’язаннями товариства відповідають не тільки внесеними в товариство вкладами, а й особистим майном в однаковому для всіх товаришів кратному (наприклад, трикратному, п’ятикратному, десятикратному) розмірі до суми вкладу кожного товариша. У разі неспроможності одного товариша відповідальність за борги товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх внескам. Однак ніхто з товаришів не несе перед третіми особами або перед іншими учасниками товариства будь-якої майнової відповідальності понад його вклад і встановлену кратну до вкладу відповідальність.

Доля товариств з обмеженою відповідальністю була схожа на долю повних та командитних. Проте повернення до них сталося ще до розпаду Радянського Союзу – з прийняттям постанови Ради Міністрів СРСР від 19 червня 1990 р. № 590,[325] якою було затверджено Положення про акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю. Відповідно до цього Положення товариством з обмеженою відповідальністю визнавалася організація, створена за погодженням юридичними особами і громадянами шляхом об’єднання їх вкладів з метою здійснення господарської діяльності. Товариства визнавалися юридичними особами.

У 1991 р. в УРСР був прийнятий Закон “Про господарські товариства”, який став головним нормативним актом, який визначив правове положення всіх видів господарських товариств, включаючи й товариства з обмеженою відповідальністю. За роки існування цього закону останні стали одним із найпоширеніших видів юридичних осіб.

Прийняття нового ЦК України стало значним кроком у регулюванні цього виду юридичних осіб. До позитивних новел кодексу можна віднести: можливість створення та існування товариств з обмеженою відповідальністю з одним учасником; встановлення максимальної кількості учасників товариства; відмова від обов’язкового укладення установчого договору та встановлення правила, відповідно до якого товариство діє на підставі статуту; встановлення гарантуючої функції статутного капіталу; віднесення до виключної компетенції загальних зборів більшої кількості питань, а також можливості віднесення до виключної компетенції загальних зборів вирішення інших питань і неможливості передання цих питань до вирішення виконавчого органу; можливість встановлення у статуті порядку скликання загальних зборів; надання можливості встановлення у статуті товариства органів контролю за діяльністю виконавчого органу товариства; надання права учасникам, які не повністю сплатили вартість частки відчужувати її в тій частині, в якій її уже сплачено; можливість спадкування частки учасника, якщо інше не встановлено статутом.

Відповідно до ст. 140 ЦК товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом. Як бачимо, істотною ознакою товариства з обмеженою відповідальністю як організаційно-правової форми є те, що учасник такого товариства є власником частки у складеному капіталі. Далі, у ч. 2 цієї ж статті зазначається, що учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність у межах невнесеної частини вкладу кожного із учасників. Аналіз цієї норми ми надамо далі, але тут можемо зазначити, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю у випадку виконання ним своїх зобов’язань щодо оплати вкладу, не несе ніякої додаткової відповідальності за борги товариства. Тобто фактично можна було б сказати, що термін „обмежена” відповідальність є не досить вірним, але така назва в законодавчій лексиці вже склалася, тому навряд чи слід її змінювати.

Відповідно до ст. 140 ЦК товариство з обмеженою відповідальністю може бути засноване одним учасником, але така конструкція передбачає встановлення особливого порядку управління товариством з обмеженою відповідальністю та реалізації його прав. Згідно зі ст. 141 ЦК максимальна кількість учасників товариства повинна встановлюватися законом. У різних країнах щодо кількісних обмежень учасників товариств з обмеженою відповідальністю існують неоднакові вимоги. Так, у РФ це – 50 учасників (ст. 8 Федерального закону РФ “Про товариства з обмеженою відповідальністю”), в Польщі щодо кількості учасників обмежень взагалі не встановлено (Кодекс про господарські товариства Республіки Польща від 15 вересня 2000 р.). На наш погляд, встановлення такої кількості учасників, як 50 осіб, яке існує у РФ, є досить великим для такого виду товариств, оскільки вимагає присутності їх на загальних зборах, тому, на наш погляд, більш правильним буде обмежити таку кількість до 10 учасників.

Стаття 141 України передбачає, що у випадку перевищення максимальної кількості учасників товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку – ліквідації в судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі.

Відповідно до ч. 2 ст. 141 ЦК України товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа. Мати одного учасника, окрім товариств з обмеженою відповідальністю, можуть лише товариства з додатковою відповідальністю, акціонерне та командитне товариства. Ця ж стаття встановлює ще одне обмеження, а саме – стосовно права особи бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника. Нам видається, що таке обмеження має дещо формальний характер, оскільки у цьому випадку створюватимуться товариства, в яких одна особа матиме 99/100 часток у статутному фонді.[280, с.335‑336] ЦК не визначає, стосовно якої саме особи (фізичної або юридичної), встановлені такі обмеження, але, якщо кодекс встановлює чітку концепцію щодо організаційно-правових форм юридичних осіб, то, певна річ, що в майбутньому Законі “Про товариства з обмеженою відповідальністю” слід зробити застереження щодо незастосування вищезазначених обмежень стосовно державних та комунальних товариств з обмеженою відповідальністю.

ЦК встановлює вимоги щодо відомостей, які повинен містити статут товариства з обмеженою відповідальністю. Відповідно до ст. 143 ЦК статут товариства з обмеженою відповідальністю, крім відомостей, передбачених ст. 88 кодексу (найменування юридичної особи; її місцезнаходження; адреса; органи управління товариством; їх компетенція; порядок прийняття ними рішень; порядок вступу до товариства та виходу з нього), також має містити відомості про: розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді. Позитивною є відмова ЦК від необхідності зазначення у статуті порядку формування статутного фонду, розміру, складу та порядку внесення його учасниками вкладів (статті 4 та 51 Закону “Про господарські товариства”). Але від цього не відмовився ГК, ст. 82 якого вимагає зазначення у статутному фонді товариства складу вкладів учасників.

Проблема, яка виникала щодо цього, була пов’язана з внесенням змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю у випадку зміни учасників. Так, якщо учасник, який вносив до статутного фонду товариства майно, виходив з товариства, відступаючи частку третім особам, внесення до статуту змін щодо нового учасника було проблематичним через необхідність зазначення складу майна, яке вносилося до статутного фонду новим учасником, оскільки останній такого внеску не робив. Старої концепції щодо цього дотримується ГК, який визначає, що у статуті господарського товариства потрібно зазначати склад вкладів, внесених учасниками товариства (ст. 82).

Якщо до прийняття ЦК фактично не існувала можливість зміни часток учасників в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю без згоди усіх учасників, то з вступом в силу ЦК, така можливість є не тільки реальною, а навіть цілком законною. Відповідно до ст. 51 Закону “Про господарські товариства” установчі документи (статут, установчий договір) повинні були містити відомості про розмір часток кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення ними вкладів. Тому у будь-якому випадку не можна було більшістю голосів змінити співвідношення часток учасників в статутному фонді, змінивши тільки статут. Зміни щодо розміру часток мали бути відображені і в установчому договорі, який підписувався усіма учасниками. На сьогодні ж, виходячи із змісту ст. 142 ЦК, договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю укладається тільки між засновниками і діє тільки до державної реєстрації останнього. Надалі усі зміни щодо часток учасників визначаються тільки статутом. Зміни до статуту приймаються, відповідно до ч.2 ст. 98 ЦК більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом. Стаття 59 Закону „Про господарські товариства” передбачає, що рішення про внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю приймається якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. Таким чином, існує реальна загроза зловживання недобросовісними учасниками своїм становищем та можливість зміни останніми часток в статутному капіталі ТОВ навіть без згоди інших учасників (які мають меншу кількість голосів). Для запобігання вказаним зловживанням, статут ТОВ та зміни щодо статутного капіталу у статуті мають затверджуватись та підписуватись тільки усіма учасниками, тобто повинно прийматися рішення на загальних зборах ТОВ тільки усіма учасниками.

Важливим надбанням ЦК є встановлення гарантуючої функції статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю, яка полягає в тому, що відповідно до нього визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Це досягається передусім необхідністю зменшення статутного капіталу (якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суми своїх вкладів; якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу); необхідністю проведення ліквідації (якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу). При цьому зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредитори мають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов’язань товариства та відшкодування їм збитків.

Встановлення залежності між чистими активами та статутним капіталом товариства поставить питання про їх визначення. Це стосується також і акціонерного товариства. Чисті активи – це фактично активи юридичної особи за вирахуванням зобов’язань. Таке визначення дає Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 2 “Баланс”,[326] хоча, на нашу думку, поняття чистих активів має бути закріплене законодавчо.

Мінімальний розмір статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється законом. Відповідно до ст. 52 Закону “Про господарські товариства” його розмір має становити 100 мінімальних заробітних плат на день реєстрації товариства. Встановлення такого підходу до визначення мінімального розміру статутного капіталу на день реєстрації поставить в нерівне становище товариства з обмеженою відповідальністю, оскільки постійно змінюється розмір мінімальної заробітної плати. На нашу думку, мінімальний розмір статутного капіталу має бути незмінним, тобто не залежати від мінімального розміру заробітної плати. Закон повинен встановити цей розмір у національній валюті.

Обмежена можливість громадян України здійснювати інвестиції в юридичні особи і потреба в розвитку підприємницьких видів юридичних осіб, напевно, вимагає зменшення його розміру. Таку тенденцію можна спостерігати і щодо змін, які вносилися до Закону “Про господарські товариства” (1993 р. – 625 мінімальних заробітних плат, 1999 р. – 100 мінімальних заробітних плат). На наш погляд, такий розмір повинен бути встановлений в розмірі не більш як 1000 грн., враховуючи що мінімальна заробітна плата становить 165 грн.[126] на місяць, для того, щоб дати можливість більшого залучення громадян в участі у таких товариствах.

Стаття 150 ЦК передбачає можливість перетворення товариства з обмеженою відповідальністю в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив. Отже, товариство не може перетворюватися у товариство з додатковою відповідальністю, повне товариство або командитне. Така концепція запозичена з ЦК РФ, що, на нашу думку, є не досить вдалим і нічим не обґрунтованим, оскільки безпідставно обмежує свободу зміни організаційно-правової форми юридичної особи. Прикладом цього може бути ситуація, коли всі учасники товариства мають намір надавати ломбардні послуги, які, як відомо, можуть здійснювати лише повні товариства, і за таке рішення проголосували всі учасники.

Майнові права учасника товариства з обмеженою відповідальністю Закон “Про господарські товариства” і ЦК пов’язують з правом власності на частку у статутному фонді. Чинне законодавство не визначає, як повинні виражатися ці частки. Тому на практиці ці питання вирішуються по-різному. Одні визначають їх у відсотках, інші – у простих дробах. Вираження у дробах, як правило пов’язане з тим, що в деяких випадках неможливо виразити частки у відсотках. Так, не можна порівну поділити 100 відсотків між трьома учасниками.

Відповідно до ст. 148 ЦК учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства, а за домовленістю між учасником та товариством виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі. Порядок і спосіб визначення вартості частини майна, що пропорційна частці учасника у статутному фонді, а також порядок і строки її виплати встановлюються статутом і законом. Отже, законом і статутом може визначатися спосіб визначення вартості частини майна. Вважаємо, закон повинен закріпити правило щодо можливості виділу частки не з майна, а з чистих активів товариства, інакше, учасник, який виходить з товариства, виявлятиметься у вигіднішому становищі, ніж ті, які залишилися. Аналогічно повинні провадитися розрахунки і зі спадкоємцями, другим з подружжя. Таку точку зору підтримують й інші науковці. Майном, яке підлягає розподілу, є власний капітал, тобто майно товариства, що залишається після погашення всіх його зобов’язань. Якщо ця різниця є негативною (має від’ємне значення), то частка не виділяється. Лише такий підхід дає змогу врахувати інтереси потенційних кредиторів товариства, які щодо учасників мають переваги у задоволенні своїх вимог за рахунок майна товариства[213, с.18].

Безапеляційно ст. 149 ЦК встановлює правила звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, відповідно до якого кредитори учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення, яка визначається згідно з балансом, який складається на дату пред’явлення вимог кредиторами. На нашу думку, порядок визначення вартості частини майна, що підлягає виділу у випадку звернення стягнення, має бути таким самим, як і у випадку виходу учасника з товариства.

Стаття 147 ЦК встановлює, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства, а відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Далі йде положення щодо реалізації учасниками свого переважного права на купівлю частки, відповідно до якого: учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права; купівля здійснюється за ціною та на інших умовах, на яких частка (її частина) пропонувалася для продажу третім особам; якщо учасники товариства не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі.

Нечіткість викладення цієї статті породить на практиці різні позиції щодо її застосування. Одні наголошуватимуть на переважному застосуванні статуту товариства з обмеженою відповідальністю щодо вирішення цього питання і обстоюватимуть позицію стосовно того, що коли статутом заборонено відчуження частки третім особам, то навіть після того, як пройде термін реалізації переважного права учасниками на купівлю, учасник не матиме права на її відчуження третім особам. Інші ж відстоюватимуть позицію, що право переважної купівлі частки тому і врегульовано в ЦК, щоб у випадку його нереалізації учасник мав право продати її третім особам. Тому, напевно, в законі потрібно чіткіше визначити позицію законодавця. Проте хочеться висловити свою думку стосовно можливості відчуження учасниками своєї частки. Закон повинен виражати інтереси учасників, які бажають знати, з ким їм вести бізнес, тому потрібно надати їм право самим визначати межі реалізації права власності на частку. Водночас, для того, щоб все ж таки надати можливість гнучкого вирішення цього питання, в законі можна передбачити правило, яке дозволяло б, без зміни статуту, який обмежує право відчуження, учасникові продавати свою частку, якщо на це є згода усіх учасників товариства.

На нашу думку, ця норма повинна мати диспозитивний характер, тобто потрібно надати право самим учасникам товариства у статуті встановлювати можливість або заборону відчуження третім особам частки, оскільки учасники товариства повинні мати право обмежувати вступ третіх осіб до товариства, інакше фактично між товариством з обмеженою відповідальністю і акціонерним товариством не буде ніякої відмінності, хіба що у встановленні у законодавстві порядку обігу акцій, як цінного паперу, чи можливості виходу з виплатою товариством частки. Все-таки товариство з обмеженою відповідальністю на відміну від акціонерного товариства, повинно мати особистісний характер, оскільки, як зазначалося науковцями, товариство з обмеженою відповідальністю має ознаки, притаманні як товариству осіб, так і товариству капіталів, але більше наближається до останніх. У зв’язку з цим заяви про вихід з повних та командитних товариств повинні бути подані особисто, а заяви про вихід з товариства з обмеженою відповідальністю можуть подаватися і представниками. Безумовно, при цьому необхідно з’ясовувати обсяг повноважень представника.[214, с.11]. На нашу думку, потрібно створити умови для вибору учасниками своїх партнерів по бізнесових справах, надавши право самим учасникам у статуті товариства надавати або обмежувати право на передачу частки третім особам.[280, с.338‑339]

Частиною 5 ст. 147 ЦК передбачено, що частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю переходить до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи – учасника товариства, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається лише за згодою інших учасників товариства. Кодекс зробив більш диспозитивною норму щодо вступу спадкоємців в учасники товариства, встановивши, що частки у майні товариства з обмеженою відповідальністю переходять до спадкоємців – фізичних осіб і правонаступників – юридичних осіб, які є учасниками товариства, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається тільки за згодою інших учасників товариства, а розрахунки із спадкоємцями (правонаступниками) учасника, які не вступили до товариства, здійснюються в порядку, передбаченому для учасників, які виходять з товариства.

Стаття 54 Закону “Про господарські товариства” надає право учаснику, який вийшов з товариства на отримання частки прибутку, одержаного товариством в році виходу учасника з товариства. На відміну від учасників спадкоємці померлого учасника, які відмовилися від вступу до товариства, або яким було відмовлено товариством, не мають права на одержання частки прибутку. На нашу думку, цю несправедливість потрібно ліквідувати шляхом надання спадкоємцям права на одержання частки прибутку.

Відповідно до пп. “б” п. 10 Закону учасник товариства має право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку пропорційно частці кожного з учасників, якщо він був учасником товариства на початок строку виплати прибутку. Порядок розподілу прибутку встановлюється установчими документами товариства, а рішення про його виплату приймають збори учасників. Отже, спадкоємці матимуть право на одержання прибутку від товариства тільки в тому випадку, коли загальними зборами товариства прийнято рішення про виплату прибутку і на час проведення таких зборів спадкодавець був ще живий, тобто був учасником товариства. Тому до складу спадщини входитимуть і визначені загальними зборами товариства грошові кошти, які виплачуються спадкоємцям як неотриманий учасником товариства, який помер, прибуток.

Відповідно до ст. 1282 ЦК спадкоємець, який прийняв спадщину, відповідає за боргами спадкодавця в межах дійсної вартості успадкованого ним майна пропорційно до одержаних ним спадкових часток. У зв’язку з цим, на нашу думку, товариство має право пред’явити позов до спадкоємців про сплату несплаченого повністю учасником товариства вкладу у статутний капітал товариства протягом шести місяців від дня, коли воно дізналося або могло дізнатися про відкриття спадщини, як цього вимагає ст. 1281 ЦК. Таке ж право повинне мати товариство у випадку поділу майна подружжя.

Порядок прийняття рішення загальними зборами не завжди однаково вирішувався Законом “Про господарські товариства”. Так, ст. 59 Закону “Про господарські товариства” в редакції 1991 р. визначала, що з питань визначення основних напрямів діяльності акціонерного товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання, внесення змін до статуту товариства, а також при вирішенні питання про виключення учасника з товариства необхідна одностайність у вищому органі. З решти питань рішення приймається простою більшістю голосів. А редакцією цього закону від 7 березня 2002 р. встановлено, що з питань визначення основних напрямів діяльності акціонерного товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання; внесення змін до статуту товариства, а також при вирішенні питання про виключення учасника з товариства рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. Така конструкція, на наш погляд, не відповідає загальним цілям такого товариства і фактично робить його наближеним до акціонерних товариств, оскільки позбавляє учасників права брати участь у зміні правил існування товариства з обмеженою відповідальністю. Якщо акціонерне товариство – це товариство капіталів, яке пов’язане із формуванням статутного капіталу, необізнаністю його акціонерів стосовно інших учасників такого товариства, то товариство з обмеженою відповідальністю повинно мати зовсім іншу конструкцію прав, зокрема, стосовно неможливості зміни правил існування товариства, тобто статуту товариства, без взаємної згоди всіх учасників. Тому, напевно, таке питання, як внесення змін до статуту, має прийматися одноголосно всіма учасниками товариства, інакше більшість матиме змогу збільшувати розмір статутного капіталу, і як наслідок – зменшуватимуться частки учасників, які володіють невеликими частками. В такому ж порядку має прийматись і рішення про ліквідацію.

На жаль, встановивши можливість існування в товаристві з обмеженою відповідальністю одного учасника, кодекс не визначив порядку управління таким товариством. На нашу думку, це питання слід врегулювати в законі, встановивши, що у цьому разі товариством з обмеженою відповідальністю управляє один учасник, який має повноваження вирішувати всі питання, віднесені до компетенції загальних зборів товариства.[280, с.335‑340] Така ж сама ситуація може виникнути і в акціонерному товаристві.

В компанії однієї особи хоча й повинні, по букві закону, існувати всі звичні для юридичної особи органи – загальні збори, правління, ревізори, але на практиці вони відсутні, оскільки власник концентрує в своїх руках всі управлінські функції і втілює в собі всі органи компанії.[233, с.21]

Як зазначає І.В. Спасибо-Фатєєва, розходження компаній однієї особи і звичайних корпорацій очевидні, що спричинює необхідність введення спеціальних застережень у регулюванні загального порядку створення і діяльності корпорацій. [419, с.94]

Новелою ЦК є зміна засад відповідальності учасників товариства. Частина 3 ст. 50 Закону “Про господарські товариства” визначає, що у випадках, передбачених установчими документами, учасники, які не повністю внесли вклади, відповідають за зобов’язаннями товариства також у межах невнесеної частини вкладу. Стаття 80 ГК встановлює, що учасники товариства, які повністю сплатили свої вклади, несуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, в межах своїх вкладів. Що стосується тих, хто не повністю вніс вклади, то ГК на це відповіді не дає. ЦК визначив, що учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов’язаннями і несуть ризик збитків, пов’язаних із діяльністю товариства, в межах вартості внесених ними вкладів, а учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов’язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників (ст. 140 ЦК). Якщо виходити з правових відносин між товариством з обмеженою відповідальністю і його учасниками, то останні зобов’язані, передусім, внести вклад у товариство. Але існує думка, що за солідарної відповідальності кредитори мають право вимагати погашення боргу від усіх учасників у частині несплаченої вартості частки.[200, с.10] Ми не можемо погодитися з цим, оскільки тоді залишається відкритим питання про виконання зобов’язань учасника товариства з оплати вкладу товариства. Чи потрібно учасникові товариства після того, як він передав грошові кошти кредитору товариства, довносити ще вклад? І що робити, коли учасник товариства зобов’язався в рахунок оплати вкладу передати майно або майнові права? Ми вважаємо, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю насамперед є боржником товариства з внесення вкладу, і тому він повинен вносити недовнесену суму вкладу товариству, а останнє має розраховуватися зі своїми кредиторами. Такий обов’язок учасника зберігається і у випадку його виходу із   товариства. Вважаємо, правильною є думка тих вчених, які говорять, що в даному випадку йдеться не про відповідальність, а про виконання зобов’язань. Так, І.В. Спасибо-Фатєєва вказує, що в дійсності цим припускається змішання понять відповідальності та ризику, оскільки ані акціонери, ані учасники товариства з обмеженою відповідальністю насправді не притягуються до відповідальності по боргах товариства, а несуть ризик знецінення належних їм акцій або неможливості задоволення своїх вимог щодо виділення частки майна товариства, пропорційно їх вкладу у статутний фонд (часто просто говорять про повернення їх вкладу). Ситуація не змінюється й у разі, якщо акціонер не повністю сплатив вартість акцій (або учасник не повністю вніс вклад до статутного фонду товариства з обмеженою відповідальністю), оскільки ці особи і тоді відповідають не по боргах товариства, а по своїх власних боргах перед ним.[417, с.4]

Щодо механізму притягнення учасників до додаткової відповідальності, Є.В. Пєстєрєва зазначає, що тут ми зустрічаємося з вже зазначеною тезою, що право вимоги таких внесків належить самому товариству по відношенню до своїх членів. У випадку недостатності майна товариства кредитори не вправі висувати свої вимоги його учасникам, меж ними і товаришами як буфер стоїть внутрішня організація товариства, тільки саме об’єднання або спеціально уповноважені на це органі мають право на покриття вимоги. Зазвичай загальні збори призначають певну суму, належну до виплати понад внеску, і одночасно встановлюють граничний термін для цієї виплати. Нездійснення передбачених дій дозволяє товариству стягнути суму, яка вимагається з учасника, в судовому порядку, тобто учасник господарського товариства несе майнову відповідальність в розмірі вартості внеску або акцій.[318, с.122]

Дійсно, як зазначає В.А. Бєлов, найменування таких видів господарських товариств, як товариства з додатковою і обмеженою відповідальністю дещо не відповідає смислу понять, які ними позначаються. Під “відповідальністю” у тому смислі, в якому це слово вжито в найменуваннях товариств, які ми розглядаємо, припускається відповідальність у самому широкому смислі слова, що охоплює, зокрема, не тільки власну цивільно-правову відповідальність, а й збитки, що стали наслідком реалізації ризиків, пов’язаних із веденням підприємницької діяльності.[17, с.19] Обмеження відповідальності виражається у певному внеску (у статутний капітал товариства), незалежно від того, чи прийме він форму акції чи паю.[488, с.295] Товариство з обмеженою відповідальністю, було б вірніше іменувати товариством з обмеженим ризиком збитків учасників. Обмежується ризик збитків вартістю майна, який був внесений учасниками в статутний капітал. Відповідно, товариство з додатковою відповідальністю було б вірніше називати товариством із ризиком додаткових (субсидіарних) збитків учасників. А якщо врахувати, що ризик додаткових збитків виражається в обов’язку учасників нести субсидіарну відповідальність по зобов’язаннях товариства, у певному кратному розмірі до суми внеску (обмежену відповідальність), то товариство з додатковою відповідальністю було б вірніше називати товариством з обмеженою відповідальністю. Потрібно відзначити, що саме в такому значенні використовувався термін “товариство з обмеженою відповідальністю” в ЦК РСФРС 1922 р.[17, с.19-20] Таке слововживання знаходиться “у точній відповідності з сутністю справи”.[62, с.230]

Дуже наближеним за своїм правовим регулюванням до товариства з обмеженою відповідальністю є товариство з додатковою відповідальністю. Стаття ст. 151 ЦК визначає, що товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом, а його учасники солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов’язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу.

Закріплення в ЦК положення, що до товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом, дало підставу для роздумів, чи є товариство з додатковою відповідальністю окремою організаційно-правовою формою.

З питання віднесення товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю до однієї чи різних організаційно-правових форм у юридичній науці висловлювалися різні точки зору. Так, В.В. Залєський вважає, що товариство з додатковою відповідальністю є різновидом товариства з обмеженою відповідальністю.[199, с.185]. Є.О. Суханов, навпаки, визнає їх різними організаційно-правовими формами, в силу не ідентичності однієї із важливіших ознак організаційно-правової форми – ступеня майнової відповідальності їхніх учасників.[431, с.34‑45] Останньої концепції дотримувався законодавець як у Законі України “Про господарські товариства”, так і в ЦК України.