Вступ

Актуальність теми. Відносини комерційної концесії (франчайзингу) набули достатньо широкого розповсюдження у практиці підприємницької діяльності (автор використовує устояні в науковій літературі терміни сінонімично із комерційною концесією, вважаючи що вони більше відповідають діловому обороту, що сформувався). Франчайзинг сьогодні є однією з найпоширеніших правових форм інвестування, особливо іноземного. Важливою ознакою цих відносин є передача комерційного досвіду та інших об’єктів прав інтелектуальної власності. Однак до останнього часу у вітчизняному законодавстві була відсутня будь–яка правова регламентація цих відносин. Тільки з прийняттям нового ЦК України ця прогалина була заповнена шляхом включення до його складу окремої глави “Комерційна концесія”. Однак складна правова природа цих договірних відносин потребує ретельного з’ясування змісту франчайзингових договорів, особливо їх предмету, інших істотних умов. Важливою складовою є визначення правових наслідків щодо прав інтелектуальної власності, що передаються. Зокрема відкритим питанням є можливість передачі за договором франчайзингу прав на фірмове найменування, а також диференціювання договорів франчайзингу від ліцензійних договорів, що зроблено у новому ЦК України не досить чітко.

Таким чином, враховуючи те, що договір франчайзингу вперше інкорпорується українським законодавцем у цивільне законодавство, існує нагальна необхідність через наукові дослідження проаналізувати перспективи практичного застосування відповідних положень ЦК України, ступеню ефективності їх регулятивних можливостей.

Упровадження франчайзингу є одним з методів розвитку ринкового господарювання. Така форма бізнесу розповсюджена у багатьох сферах економіки розвинених і східноєвропейських країнах. Договір франчайзингу (комерційної концесії) досить популярний в світі як один з найбільш ефективних засобів розвитку бізнесу. В Україні він розвивається з середини 1990-х, але справжній бум розпочався в 2004 році. З тих пір кількість франчайзингових мереж щорічно зростає в середньому на 30 %. На даний час принципи франчайзингу використовують близько 400 компаній в 90 галузях. Як і в більшості інших країнах, більш всього франшиз надано в роздрібній торгівлі, на другому місці — громадське харчування, потім сфера послуг і виробництво.

На українському ринку працюють як зарубіжні так і вітчизняні франчайзери, при цьому доля останніх (в кількісному вираженні) складає близько 50 %.

Багато суперечок з приводу найменування даного виду суспільних відносин франчайзингом, чи комерційною концесією виникає між науковцями як правниками, так і економістами. Серед них досить цікавою є позиція В. С. Дмитришина, який вважає, що це взагалі різні поняття.

Україна, як і Російська федерація не підтримала ідею назвати такі суспільні відносини іноземним, але апробованим словом — франчайзинг. Його замінили на поняття «комерційна концесія», визвавши цим деяке непорозуміння при право- застосуванні і схожість з таким поняттям як «концесія», яка не регулюється нормами цивільного права [4, ст. 1027]. Республіки Білорусія [5, ст. 910] та Казахстан [6, ст. 896] визначають цей договір як комплексну підприємницьку ліцензію (франчайзинг), тобто, даючи свою назву, вони в дужках добавляють його міжнародну назву.

Аналіз останніх досліджень та публікацій свідчить про те, що проблемам дослідження питань форми співробітництва суб’єктів господарювання, їх прав та обов’язків відбиті в численних роботах як вітчизняних, так і закордонних учених.

Як нову форму здійснення підприємницької діяльності в Україні франчайзинг охарактеризовано в роботах Т. Степанової, О. Квілінського, Я. Сидорова. Деякі особливості правового регулювання франчайзинга були освітлені у статтях В. Ляшенка [27] і Т. Лопушанського [26], Я. Іолкіна [16], I. Килимник [19], А. Цірат [47], Р. Шишки [50].

Серед російських учених франчайзинг як форму стійкого розвитку малого бізнесу було розглянуто в роботах В. Качканова та Д. Суворова. Досить докладну класифікацію франчайзинга представив у своїй роботі російський практик-економіст В. Колесников. Закордонний досвід функціонування франчайзинга розглянуто в роботах Стівена Спинеллі мол., Роберта М. Розенберга, Сью Берлі, а також Жерара Дельтея [10], Яна Мюррея [29] та інших.

Комерційна концесія є порівняно новою договірною конструкцією, яка знайшла своє закріплення в нормах Цивільного та Господарського кодексів України [1, 2], що набрали чинності з 1 січня 2004 року. Специфіка предмета договору, особливості його суб’єктного складу та правового статусу сторін обумовлюють необхідність дослідження низки питань, одним з яких є питання про особливості розірвання (припинення) договору комерційної концесії. Ретельний теоретичний аналіз зазначених питань сприятиме поширенню знань про даний спосіб здійснення бізнесової діяльності, який є ефективним механізмом подолання інвестиційної кризи і створення сприятливих умов для розвитку малого підприємництва в Україні, що свідчить й про практичне значення дослідження даного договору.

Мета  дослідження  полягає  у  виявленні  особливостей  застосування договору  франчайзингу  в  умовах  чинного  законодавства та такого, що  формується в Україні.

Відповідно до поставленої мети були визначені наступні задачі:

▪         провести аналіз договору франчайзингу – як договору, заснованого на передачі комплексу виключних прав, визначити його юридичну природу й місце в системі цивільно-правових договорів;

▪         проаналізувати співвідношення договору франчайзингу з іншими видами договорів, заснованих на передачі виключних прав;

▪         дослідити особливості характерних для договору франчайзингу об’єктів інтелектуальної власності і, перш за все, засобів індивідуалізації суб’єктів підприємницької діяльності і їхньої продукції;

▪         дослідити предмет договору франчайзингу на основі чинного законодавства, та такого, що формується в Україні, й аналізу юридичної літератури і визначити необхідні й достатні кваліфікуючі ознаки договору франчайзингу.

Об’єктом дослідження є  суспільні відношення, які складаються в процесі укладання та реалізації договору франчайзингу.

Предметом дослідження є особливості правового регулювання договору франчайзингу.

Методологічною основою дослідження є метод діалектичного пізнання суспільних явищ та процесів. Залежно від конкретних аспектів дослідження застосовувались такі методи дослідження: історико-правовий – при вивченні розвитку правового регулювання франчайзингу, як способу організації і здійснення підприємницької діяльності.

Структура роботи обумовлена метою й задачами дослідження, вона  складається із вступу, трьох розділів, що включають сім підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг робота – 72 стор., в тому числі, основного тексту 70 стор. Загальна кількість використаних джерел – 51 найменувань.

Розділ 1. Поняття договору комерційної концесії

1.1. Організація франчайзингової системи в Україні

Відносини франчайзингу, як одного з методів збуту товарів і послуг, набули достатнього поширення у практиці підприємницької діяльності в кінці 50-х — на початку 60-х років минулого століття. Франчайзинг використовувався в найрізноманітніших сферах підприємницької діяльності. Переважна більшість відомих франчайзингових мереж з’явилася саме в цей час, серед них: ServiceMaster (1949); Holiday Inn (1952); Burger Inn (1954); Dunkin Donuts (1954); McDonalds (1955); Budget Rent a Car (1958) та інші.

Політичні та економічні зміни на початку 90-х років XX ст., що сталися на пострадянському просторі, дали можливість іноземним компаніям, власникам широковідомих знаків для товарів та послуг, створювати в Україні франчайзингові мережі. Це такі мережі як Фуджі, Кодак, МакДоналдс, Білла та інші. Водночас в Україні із застосуванням методів франчайзингу функціонують мережі підприємств, де використовуються вже вітчизняні торговельні марки, такі як МегаМаркет, Тіко та інші.

На практиці, правовідносини франчайзингу є однією з найпоширеніших форм інвестування, особливо іноземного. Важливою ознакою цих відносин є передача комерційного досвіду та інших об’єктів прав інтелектуальної власності. Передаються як зареєстровані згідно чинного законодавства об’єкти інтелектуальної власності, так і не зареєстровані (або такі, що не підлягають державній реєстрації згідно законодавства, або такі, реєструвати офіційно які правовласники не вважають за доцільне). До недавнього часу у вітчизняному законодавстві була відсутня правова регламентація цих відносин. Тільки з набуттям чинності у 2004 році Цивільного кодексу України ця прогалина була заповнена шляхом включення до його складу окремої глави «Комерційна концесія». Проте досить складна правова природа цих відносин потребує ретельного з’ясування змісту франчайзингових договорів, особливо їх предмету, інших істотних умов. Це стосується також визначення правових наслідків щодо прав інтелектуальної власності, які передаються. Наприклад, дискусійним залишається питання про можливість передачі за договором комерційної концесії прав на фірмове найменування, а також диференціювання таких договорів від ліцензій та ліцензійних договорів.

У Цивільному кодексі України [2] під договором комерційної концесії розуміється такий договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг. Відповідно до Господарського кодексу України, комерційна концесія — це договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Ідентифікація франчайзингу як окремого, самостійного виду договору пов’язана з певними труднощами. Вони зумовлені, перш за все, нечіткістю і розпливчатістю правових основ франчайзингу, недостатнім вивченням його юридичної природи. Разом із тим, також не існує єдиного підходу навіть щодо визначення франчайзингу. Часто вони істотно розрізняються між собою за самим підходом і розумінням обсягу і змісту франчайзингових відносин, предмету договору, термінології, що використовується.

Висловлюються декілька наукових позицій щодо визначення договору франчайзингу. Так С. Кисельов визначає договір франчайзингу як дозвіл або право продажу певних товарів або надання певних послуг, розуміючи під франчайзингом перепоступку певних прав. Професор Р. Б. Шишка визначає франчайзинг як угоду, за якою одна сторона (правоволоділець) зобов’язаний передати іншій стороні (користувачу) за винагороду на певний термін або безстроково право на використання в підприємницькій діяльності комплексу виключних прав: права на фірмову назву і (або) комерційне позначення правоволодільця, на комерційну інформацію, яка охороняється законом, а також інші передбачені угодою об’єкти виключних прав — знаки для товарів або послуг [49, c. 7].

Пані В. Євдокимова визначає відносини між суб’єктами франчайзингу, як відносини зобов’язально-договірні: франчайзинг — це договір, за яким одна особа (правоволоділець), яка має розроблену систему ведення певної діяльності, дозволяє іншій особі використовувати цю систему відповідно до вимог власника франшизи в обмін на винагороду [13, c. 23].

За визначенням Європейської Комісії, франчайзинг — це договір надання правоволодільцем комплексу виключних прав на використання об’єктів інтелектуальної власності.

Досить часто договір франчайзингу розглядають і як угоду, за якою виробник або одноосібний розповсюджувач продукту або послуги, захищеної торговельною маркою, надає ексклюзивне право на розповсюдження на даній території своєї продукції або послуг незалежним підприємцям в обмін на отримання від них спеціальних платежів (роялті) за умови дотримання технологій виробничих і обслуговуючих операцій.

Існує думка, згідно якої франчайзинг — це всього лише складна форма стандартної ліцензійної угоди, а франчайзинговий договір виходить за межі простого ліцензування одного або декількох конкретних прав інтелектуальної власності (наприклад, знаків для товарів та послуг), оскільки він є ліцензією на використовування системи, яка включає права інтелектуальної власності, але не обмежується ними.

І.        Килімник дає таке визначення: «Франчайзинг — це довгострокова співпраця двох або декількох партнерів, які об’єднуються з метою сумісного використання товарного знака, відпрацьованої технології, ноу-хау і інших об’єктів права інтелектуальної власності. Договір франчайзингу охоплює широкий спектр економічних і правових відносин» [20, c. 21].

Тлумачний економічний і фінансовий словник Ів Бернара і Жан-Клода Коллі, визначає франчайзинг як «контракт, за яким підприємство за винагороду надає іншим самостійним підприємствам право на використання його фірмового імені і його торгової марки для продажу товарів і послуг».

Під терміном «франчайзинг» розуміється добровільна співпраця двох або декількох партнерів-підприємців з метою сумісного використання засобів індивідуалізації (фірмове найменування, комерційне позначення, товарний знак або знак обслуговування»), що належать одному з них. При цьому сторона, що надала право використовувати засоби індивідуалізації, одночасно надає користувачу комерційну інформацію (ноу-хау), що охороняється, і надає постійне консультаційне сприяння в організації бізнесу. Американський дослідник Дж. Хедфілд справедливо вказує, що саме розуміння предмету франчайзингу, висловлене різними авторами, багато в чому залежить від того, з яких позицій їх автори оцінюють франчайзинг — з позицій франчайзера або з позицій франчайзі.

Встановлення правової природи франчайзингу — це перш за все його визначення з позицій віднесення до групи відомих договорів або до самостійної (нової) групи договорів, аналіз його договірної специфіки на фоні загальних, властивих іншим, близьким за предметом договорам, рис і ознак. Труднощі, що при цьому виникають, пов’язані з подібністю і, як наслідок, з змішуванням франчайзингу з двома іншими видами господарських договорів. Так, франчайзинг історично ранніх типів (перш за все торгово-розподільний) ототожнюється із сукупністю торгово-посередницьких договорів на закупівлю та/або продаж товарів. З іншого боку, сучасні типи франчайзингу, в змісті яких немає регулювання відносин купівлі-продажу товарів, а є, по суті, лише угодами про надання і використовування прав на об’єкти інтелектуальної власності, тобто власне ліцензійною угодою.

З усіх категорій виняткових торгово-розподільних договорів найбільш близький до франчайзингу класичний договір комерційної концесії (concession commerciale). Такі договори стали активно застосовуватись з першої початку XX століття, коли торговельні мережі, що широко розвернулися, поставила питання про необхідність створення нової торгово-посередницької ланки, яка могла б прийняти на себе ризики продажу третім особам товарів, що поставляються виробником. Традиційний торговий агент, що не володіє такими правами та не несе таких обов’язків перестав задовольняти виробників. Такою фігурою став концесіонер за договором комерційної концесії. В 1943 p. у Франції був прийнятий закон про концесійний продаж товарів (concession de vente), відповідно до якого виробник товарів (концедент) надавав незалежному торговцю (концесіонеру) виняткове право на продаж таких товарів, за що останній був зобов’язаний сплачувати виробнику тверду плату, незалежно від тієї плати, яку клієнти концесіонера сплачували йому за товари виробника, продані їм концесіонером. При цьому він (концесіонер) приймав на себе повну відповідальність за такий продаж. Виняткове право на продаж означало, що виробник зобов’язаний був поставляти свої товари тільки даному концесіонеру, і нікому більше. У Торговому кодексі Франції (Code de Commerce) це виняткове право було позначено терміном «франшиза». Проте ні предмет договору, ні його зміст не включали умови про використання при цьому засобів індивідуалізації виробника, надання яких, як неодноразово підкреслювалося, є основною ознакою франчайзингової угоди [22, c. 25].

У 1961 р. в Бельгії був прийнятий закон про комерційну концесію. Остання визначалася в законі як будь-яка угода, через яку концедент надає одному або декільком концесіонерам право продавати від імені і за рахунок концесіонера продукцію, виготовлену або поширювану концедентом. Така угода могла передбачати: виняткову концесію на продаж товарів; концесію, згідно якої концесіонер зобов’язаний продавати на відведеній для нього території всю або майже всю продукцію, що є предметом угоди; концесію на продаж товарів, яка накладає на концесіонера і позв’язує його істотними зобов’язаннями, які мають несприятливі наслідки для концесіонера в разі розірвання ним угоди.

Жодна з зазначених моделей договору також не була чітко пов’язана з наданням концесіонеру засобів індивідуалізації концедента. Власне договір комерційної концесії дещо нагадує франчайзингову угоду, особливо у разі, коли обидві сторони такого договору приймають на себе певні взаємні зобов’язання (з одного боку, не продавати на концесійній території товари, що конкурують з товарами виробника, а з іншого — не вдаватися на цій території до послуг інших концесіонерів або інших посередників).

Договори комерційної концесії та подібні їм договірні форми отримали широке розповсюдження на ринках споживацьких товарів, у тому числі в експортно-імпортних торгівельних відносинах. Як наслідок, близькість комерційної концесії до договору франчайзингу привела деяких європейських дослідників до прямого ототожнення франчайзингу з комерційною концесією.

Проте чітке з’ясування їх співвідношення представляється абсолютно необхідним як для бізнесової, так і для судової практики. Це питання має також суто практичну цінність, особливо, враховуючи бурхливий розвиток транскордонної підприємницької діяльності та неправильне тлумачення й розуміння термінів і понять, що використовуються сторонами, може призвести до виникнення суперечок і розбіжностей, судових суперечок і як наслідок — до економічного збитку для діяльності обох сторін.

Деякі теоретики франчайзингу схильні розглядати його всього лише як форму комерційної концесії і вважати навіть, що самий розвинутий американський варіант франчайзингу є не що інше, як різновид все тієї ж європейської комерційної концесії, правда, з деякими місцевими, чисто американськими модифікаціями. Інші дослідники дотримуються такого ж погляду на франчайзинг, проте визнають самостійне існування франчайзингу, правда, «у вузькому значенні слова», розуміючи під ним тільки сервісний договір франшизи, оскільки традиційна комерційна концесія не розповсюджується на надання послуг, а обмежується тільки сферою торгівлі [9, c. 129].

Є також і своєрідна компромісна точка зору, згідно якої франчайзинг може бути ототожнений з комерційною концесією, але тільки не із звичайною, традиційною, так званою «агрегатною» або з концесією «в широкому значенні слова». Прихильники цієї точки зору вважають, що «агрегатна концесія» передбачає всі елементи франчайзингу: передачу засобів індивідуалізації, співпрацю сторін, контрольні повноваження сторони, що передає права. Вважається, що сервісний франчайзинг теж охоплюється поняттям «агрегатної концесії».

Інша група фахівців відстоює «первородство» континентальної концепції франчайзингу, взагалі не вдаючись до поняття комерційної концесії і залишаючись в рамках понятійного апарату і термінології франчайзингу. Прихильники такого підходу спираються при цьому на визначення франчайзингу, що пропонується Європейською федерацією франчайзингу, в одному пунктів якого стверджується, що такий договір «є чимось більшим, ніж договір про винятковий продаж товарів або ніж договір комерційної концесії, або ліцензійна угода, згідно яким сторони приймають на себе зобов’язання один перед одним. Франчайзинг ґрунтується на взаємному довір’ї, і обидві сторони як у відносинах між собою, так і у відносинах з громадськістю прагнуть уникати непорозумінь». Вважається, що саме таке тлумачення франчайзингу передбачає широку співпрацю сторін, що супроводжується контролем франчайзера над діями франчайзі.

Власне, мається на увазі, що європейська концепція чітко розуміє під франчайзингом тільки «бізнес- формат франчайзинг» (тобто комплексний формат франчайзингу), тоді як в США поширений своєрідний структурований підхід до франчайзингу. На підтвердження цієї тези приводиться аргумент, що в США термін «франчайзинг» позначає два різновиди підприємницьких відносин: по-перше, «бізнес-формат франчайзинг» і, по-друге, так званий «товарний франчайзинг». Перший різновид загалом відповідає європейській версії франчайзингу як договору, за яким франчайзі переймає підприємницьку систему і методи франчайзера, використовує його торгову марку і фірмове найменування. Другий же різновид відповідає договору, за яким франчайзі лише продає товари, вироблені франчайзером або позначені його торговою маркою або фірмовим найменуванням, не одержуючи ніякої допомоги від франчайзера і не знаходячись під його контролем.

При цьому «європейське» визначення франчайзингу виражає ідею animus corpus (духу співпраці), що об’єднує сторони в договорі, тоді як «американське визначення» робить наголос на зобов’язанні франчайзера «бути господарем магазину».

На нашу думку, такі теоретичні розбіжності пояснюються не достатньо чітким розмежуванням договору франчайзингу від близьких йому договірних форм, перш за все договорів комерційної концесії. Проблеми не виникає, коли йдеться про «бізнес-формат франчайзинг». Попри спроби деяких авторів довести, що «європейська комерційна концесія» — це і є «бізнес-формат франчайзинг», таку позицію важко вважати обґрунтованою. Ні окремі законодавчі визначення комерційної концесії, ні переважаючі доктринальні уявлення не дозволяють ототожнювати комерційну концесію з «бізнес-формат франчайзингом». Останній передбачає таку форму відносин сторін за договором, яка не відома ні традиційній комерційній концесії, ні іншим подібним їй дистриб’юторським договорам.

За своїм змістом, це — відносини опіки і контролю з боку «старшого партнера» над «молодшим», перший з яких дає другому свій бренд, веде за собою і прокладає йому шлях. Власне тому термін «франчайзинг» давно став синонімом пільгового підприємництва. Комерційна ж концесія — це перш за все відносини купівлі-продажу товарів, які можуть передбачати також використання окремих виключних прав виробника або постачальника з подальшою передачею товарів [12, c. 54-55].

Розглядаючи відмінності між цими договірними формами, доцільно відзначити ту обставину, що сфера дії комерційних концесій відносно вузька — вони застосовуються лише в торгівлі. Відсутня традиційна комерційна концесія і у сфері обслуговування. Ще більш істотна відмінність франчайзингу полягає в тому, що франчайзі може домовитися з франчайзером про власне виробництво товарів за ліцензією за сприяння франчайзера. Таким чином, договір франчайзингу може мати місце не тільки у сфері збуту товарів, але і у сфері їх виробництва. Виробничий франчайзинг — це взагалі інший тип і рівень відносин сторін.

До речі, якщо розглядати етимологічні корені та походження зазначених термінів, то концесія — у перекладі з латинської concessio — це дозвіл, поступка, а франчайзинг — у перекладі з французької franchise — пільга, привілей.

Таким чином, франчайзинг не є синонімом комерційної концесії, хоча ці поняття є досить близькими, але франчайзинг має свої специфічні ознаки, які відрізняють ці поняття.

Це, насамперед те, що за договором франчайзингу надається більш широкий, у порівнянні з комерційною концесією, обсяг прав (комплекс прав), тому що крім виключного права на продаж товарів, наданих виробником товару, він передбачає надання прав на об’єкти інтелектуальної власності, правоволодільцем яких він.

Також суттєво відрізняється рівень співпраці, кооперації сторін. При франчайзингу, як правило, виробник надає право використання в комерційній діяльності покупця товарного знаку, знаку обслуговування, надає всебічну допомогу (комерційну, технічну, інформаційну, рекламну й ін.) в організації збуту товарів (послуг), Відносини сторін за договором франчайзингу мають характер протекторату у сфері підприємництва.

За галуззю застосування, необхідно зазначити, що франчайзинг може мати місце не тільки у сфері введення в обіг товарів, але і у сфері їх виробництва, а також у сфері послуг.

Якщо казати про визначення комерційної концесії, що надане в статтях 1115-1116 ЦК України, то за обсягом прав та предметом договору, визначені правовідносини є класичними правовідносинами франчайзингу, тобто комплексної ліцензії на використання як зареєстрованих, так і незареєстрованих об’єктів інтелектуальної власності. Враховуючи зазначене виглядало б доцільним в законодавстві окремо визначити договори франчайзингу, і окремо — договори комерційної концесії.

Отже, франчайзинг розглядається як особлива форма ведення бізнесу, заснована на створенні розгалуженої мережі однорідних підприємств, об’єднаних з метою одержання прибутку під одним фірмовим найменуванням чи торговельною маркою, що використовують ту саму технологію виробництва продукції (товарів, послуг), ту саму систему організації бізнесу, маркетингову й адміністративну систему, залишаючись при цьому юридично й фінансово незалежними. Юридичною  основою франчайзингової мережі є договір, що у залежності від цілей і обраної моделі побудови мережі має свої різновиди й особливості [26, c. 56-57].

1.2. Сутність договору комерційної концесії

Договір франчайзингу є самостійним інститутом договірного права. Цей договір має комплексний характер і включає елементи, характерні для договорів, що відрізняються за метою, предметом і правовою конструкцією. Порівнюючи договір франчайзингу з ліцензійним договором, можна зробити висновок, що правове становище ліцензіара та ліцензіата схоже з правовим становишем франчайзера і франчайзі, це стосується тільки ліцензійної частини договору; в інших аспектах договірні відносини між франчайзером і франчайзі значно ширші й різноманітніші.

Деякі вчені вважають, що договір франчайзингу є специфічним видом ваучингу (доручення) чи формою доручення за допомогою довіри свого товарного знака іншій фірмі. Однак договір доручення значно відрізняється від франчайзингу за метою, предметом та змістом. Подібність спостерігається тільки у відповідальності франчайзера перед споживачем за невідповідність якості товарів та послуг, де споживача можна розглядати як кредитора, а франчайзі — як боржника.

Поряд з такими умовами, як предмет договору, ціна, терміни виконання, в договорі франчайзингу передбачається ще цілий ряд додаткових умов, що встановлюють і конкретизують форми співробітництва франчайзера та франчайзі.

Включення чи невключення в договір цих додаткових умов та їхній зміст з юридичного погляду цілком залежить від потенційних франчайзера і франчайзі. Сам предмет договору вимагає, щоб цілий ряд аспектів не виявився втраченим. Тому, починаючи складання договору, сторони повинні чітко усвідомити, про що вони хочуть домовитися і що буде предметом їхнього договору. Цим визначатимуться всі інші положення, що потім будуть включені в остаточний варіант договору.

Договір франчайзингу є консенсуальним і вступає в силу з моменту підписання його обома сторонами, які досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Договір франчайзингу — це угода, за якою одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на термін або без вказівки терміну право на використання в підприємницькій діяльності комплексу прав, що належать правоволодільцю, зокрема право на фірмове найменування і/або комерційне позначення правоволодільця на комерційну інформацію, що охороняється, а також на інші передбачені договором об’єкти виключних прав — товарний знак, знак обслуговування тощо [15, c. 29].

Українське законодавство не містить визначення і поняття договору франчайзингу. Але стаття 11 ЦКУ дозволяє укладати договори, не передбачені законом. Головна умова при підписанні такої угоди — дотримання всіх передбачених законом умов.

Однією з найголовніших проблем франчайзингу в Україні залишається використання в чинному законодавстві терміну «Комерційна концесія», замість терміну «Франчайзинг». Глава 76 Цивільного Кодексу України (далі — ЦКУ) [16] «Комерційна концесія», та Глава 36 Господарського Кодексу України (далі — ГКУ) [1] «Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)» оперують саме терміном «Комерційна концесія».

Зміст, яким законодавець наділив термін «Комерційна концесія», повністю збігається зі змістом сталого у всьому світі терміну «Франчайзинг», а це, у свою чергу, породжує цілу низку проблем.

По-перше, вживання терміну «Комерційна концесія», замість терміна «Франчайзинг», не відповідає світовій практиці та створює непорозуміння у відносинах з іноземними контрагентами. Лише в окремих країнах пострадянського простору відносини франчайзингу охоплюються терміном «Комерційна концесія».

По-друге, за своїм змістом поняття «Комерційна концесія» не є тотожним поняттю «Франчайзинг». У законодавстві зарубіжних країн таких як Франція, Бельгія і Швейцарія, під терміном «Комерційна концесія» розуміють договори про передачу виключного права на продаж товарів (так звані «дистриб’юторські угоди» [13, с. 25]. Ототожнення договору франчайзингу і договору комерційної концесії є недоречним, оскільки зміст останнього є вужчим. Не дивлячись на це, національний законодавець вважає комерційну концесію еквівалентною франчайзингу.

По-третє, комерційну концесію слід відрізняти від концесій, що регулюються Главою 40 ГКУ «Концесії» і Законом України «Про концесії». На думку законодавця, додавання «Комерційна» до поняття «Концесія» повністю змінює дане поняття та наближує його до відносин побідних франчайзинговим. Насправді, при такому додаванні, ніякого наближення не відбувається, виникає лише додаткова плутанина.

Концесія — це надання уповноваженим органом на підставі договору права на створення та управління об’єктом концесії (відповідно до статті 3 ЗУ «Про Концесії» [3], це права на машинобудування, розвідка родовищ корисних копалин, збирання та утилізація сміття, тощо). Комерційна концесія — це договір, за яким сторона (право- володілець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Таким чином, необхідно привести національне законодавство у відповідність зі світовою практикою та замінити термін «Комерційна концесія» та сталий у всьому світі термін «Франчайзинг». Також доцільно уніфікувати термінологію щодо сторін договору: замість терміну «правоволоділець» — термін «франчайзер», а замість терміну «користувач» — термін «франчайзі». Це дозволить прибрати зайву плутанину та дозволить не вводити в оману зарубіжних партнерів і контрагентів. Поки законодавство не приведене у відповідність зі світовою практикою, посилаючись на договір комерційної концесії, обов’язково потрібно в дужках зазначати, що мова йде саме про договір франчайзингу, тобто договір комерційної концесії (франчайзингу).

Країни, де здійснюється нормативно-правове регулювання франчайзингових відносин, таке регулювання здійснюється або за допомогою спеціального закону, або шляхом закріплення інституту франчайзингу у цивільному або господарському законодавстві, чи регулюванні на основі загальних принципів договірного права в рамках цивільного права.

В Україні перші спроби урегулювати франчайзинг були здійснені з моменту внесення на розгляд Верховної Ради України у 1990-х роках першого проекту Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Варто зауважити, що перші і майже усі наступні проекти Цивільного Кодексу України та Господарського Кодексу України містили поняття «Франчайзинг», а не «Комерційна концесія», відповідно були названі і Глави цих Кодексів.

15 липня 2000 року Указом Президента України № 906/2000 «Про заходи щодо забезпечення підтримки та дальшого розвитку підприємницької діяльності» було постановлено Кабінету Міністрів України, з метою ефективного використання можливостей підприємництва для розвитку національної економіки внести на розгляд Верховної Ради України проект закону «Про франчайзинг» [15]. Такий проект закону вперше був запропонований вченими В. Ляшенко, В. Хохуліним, П. Боярчукок у 2000 році [8, с. 22]. Згодом у 2001 році за ініціативою А. Кінаха у Верховній Раді України був зареєстрований інший проект Закону «Про франчайзинг» №8241 [10].

Жоден з вищеназваних проектів ЗУ «Про франчайзинг» так і не перетворився у закон, а з набуттям чинності 1 січня 2004 року — Цивільного Кодексу України та Господарського Кодексу України регулювання відносин франчайзингу почало здійснюватися Главою 76 ЦКУ «Комерційна концесія» та Главою 36 ГКУ «Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)».

Фактично на сьогоднішній день регулювання франчайзингових відносин здійснюється за допомогою положень Цивільного та Господарського кодексів, тобто наявний дуалізм у сфері нормативно правового регулювання. Доцільною з цього приводу є думка В.С. Щербини, який зазначає наступне: «Оскільки у відносини комерційної концесії можуть вступати лише суб’єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК), включення норм про договір комерційної концесії (так само, як і норм, що регулюють інші договори у сфері господарювання — лізинг, факторинг тощо) у ЦК за наявності спеціального кодифікованого акту — ГК, що регулює господарські (у тому числі і підприємницькі) відносини, уявляється необґрунтованим» [19, с. 534].

Договір комерційної концесії полягає у створенні нових господарських комплексів (турагенцій, туроператорів, магазинів, ресторанів, готелів та ін.), розширення мережі ринків збуту товарів і послуг під фірмою правовласника. Це відрізняє його від традиційних ліцензійних договорів, що надають ліцензіату можливість використовувати окремі об’єкти інтелектуальної власності — винахід, корисну модель, товарний знак, літературний твір та інші об’єкти, що охороняються, права на які належать ліцензіату.

У теорії та практиці зарубіжних країн договір комерційної концесії розглядається як самостійний вид договору. Його приклади (вони іменувалися ліцензійними) були в Росії, коли на російський ринок вийшли такі фірми, як «Макдональдс», «Ніцца-хат» і «Баскін Роббінс».

За договором комерційної концесії сторонами можуть бути фізичні та юридичні особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії реєструється органом, що здійснив реєстрацію юридичної особи або суб’єкта підприємницької діяльності-фізичної особи, який за договором є правоволодільцем.

Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцю у формі фіксованих разових або періодичних платежів, відрахувань від виручки, націнки на оптову ціну товарів, що передаються правоволодільцем для перепродажу, або в іншій формі, передбаченій договором.

Якими б різними не були сфери бізнесу, що ведеться на умовах франчайзингу, предметом договору завжди є відчужувані майнові права (право на використання імені, регулювання способів ведення бізнесу). Ділову репутацію («гудвілл») досить складно практично віднести до вищезгаданої категорії прав, але при узгодженні ціни договору враховується умовна вартість «ділової репутації».

Прикладом відчужуваних прав може бути право на обслуговування клієнтів з використанням реклами і торгової марки фірми — франчайзера (у системі кафе «Макдональдс» чи в системі фірмових магазинів «Adidas Sport»); право на продаж товарів певного виду як, наприклад, в автомобільній промисловості США, де дилери часто є франчайзі). Це, нарешті, може бути право на виробництво товарів особливої конструкції чи технології, розроблених фірмою — франчайзером.

Залежно від виду франчайзингу предметом договору також може бути продаж спеціального устаткування для виробництва продукції, передача на пільгових умовах товарів для подальшої їхньої реалізації франчайзі.

Можуть виникнути питання: чому ж франчайзі не запозичують ці можливості (технологію, рекламні вивіски, методи організації і управління), вивчивши їх методом спостереження і не вдаючись до укладання договору? Чому сотні тисяч підприємців погоджуються платити за право користування системою франчайзера навіть у тих випадках, коли вони знають її детально?

Відповідь на ці питання дає поняття «промислова власність». Воно охоплює широке коло об’єктів: винахід, товарні знаки і знаки обслуговування, промислові зразки, фірмові найменування та найменування місця походження товарів. Саме тому, що вони захищені, і у разі неправомірного запозичення права власності на ці об’єкти його можна захистити в судовому порядку, потенційні франчайзі змушені укладати договори та діставати права користування відповідними об’єктами промислової власності за плату

Таким чином, укладаючи договір франчайзингу, потрібно насамперед визначити, який саме об’єкт промислової власності буде переданий від франчайзера до франчайзі, і чи дійсно він захищений від несанкціонованого використання і може бути предметом пролажу.

Це непросте питання, і тут, зазвичай, потрібна консультація юриста. Адже кожен об’єкт промислової власності має своє специфічне правове значення і свої способи захисту. Так, наприклад, дуже надійно захищені права на винаходи, промислові моделі, промислові зразки. В Законах України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» та «Про охорону прав на промислові зразки» детально визначені критерії щодо захищеності винаходів, корисних моделей, промислових зразків, способи і процедури визнання їх захищеними Патентним відомством України, права й обов’язки авторів і патентовласників. Те саме можна сказати і про захист прав на товарні знаки, оскільки Закон «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» містить докладну регламентацію відносин, що виникають у зв’язку з реєстрацією, правовою охороною і використанням товарних знаків, знаків обслуговування і найменування місць походження товарів. Навпаки, об’єкти промислової власності у вигляді секретів виробництва (так звані «ноу-хау») захищені дуже мало. Правда, існують зразкові форми договорів на купівлю — продаж патентних ліцензій, безпатентних ліцензій, якими можна скористатися як прототипами під час складання договору франчайзингу, але інтереси кожної зі сторін будуть надійніше захищені, якщо в підготовці договору буде використана допомога досвідченого юриста. Варто звернути особливу увагу на такий аспект предмета договору, як виключність переданих франчайзі прав. В угоді повинно бути чітко визначено: чи будуть передані франчайзером виключні права і, якщо це передбачається, то в межах якої території. Тут можуть бути різні варіанти. Якщо одночасно з передачею права на товарний знак передбачається постачання товарів для їхньої наступної реалізації, то в договорі можуть бути визначені торгові квоти. Може бути також надана можливість не тільки користуватися переданими виключними правами, але і продавати їх іншим особам. У цьому разі матимуть місце відносини субфранчайзингу. Це означає, що франчайзі, який купив ліцензію, буде виступати щодо тих осіб, яким він перепродує ліцензію, як франчайзер.

Специфіка предмета договору у відносинах франчайзингу зумовлює необхідність передачі франчайзі не тільки самого права у виді ліцензії, але і практичної можливості користуватися ним. У більшості випадків для цього необхідні передача технічної документації, робочих інструкцій, постачання устаткування і матеріалів, навчання франчайзі методам роботи, наступне надання консультативної допомоги. Усі ці питання повинні бути зазначені в договорі. Якщо програма практичної допомоги франчайзі є досить об’ємною, вона може бути винесена з основного тексту договору в додаток, який повинен бути невід’ємною складовою частиною договору.

Слід ураховувати, що конкретний зміст франчайзингового договору може досить істотно відрізнятися залежно від типу діяльності, що є предметом угоди. З цього погляду звичайно розрізняють два види франчайзингу — товарний і діловий.

Товарний франчайзинг використовується в сфері торгівлі. Він може застосовуватися й щодо товарів, виробником яких є сам франчайзер, і до товарів, виготовлених іншими фірмами та продаваним під торговою маркою франчайзера. Головне, що відрізняє товарний франчайзинг від звичайної оптової торгівлі, «прив’язаність» франчайзі до товарного знака і торгової марки франчайзера. Франчайзер, зазвичай, постачає визначений угодою товар для його продажу франчайзі, але головне — це не сам товар, а використання визначеного асортименту та визначеної технології торгівлі. Найчастіше торговий франчайзинг застосовується для збуту товарів, що мають значиму торгову марку чи потребують специфічних торгових послуг до чи після продажу. Характерними прикладами таких товарів є бензин, автомобілі, велосипеди, алкогольні та безалкогольні напої.

Угода про торговий франчайзинг відрізняється від дилерських договорів докладним викладом вимог із технології торгівлі й умов використання цього знака. Значне місце в них займають умови про надання франчайзером ділових послуг: реклама, навчання, консультації.

Діловий франчайзинг відрізняється від торгового тим, що основним предметом франшизної угоди є передача технології (ноу-хау) і ліцензії на її використання. Франчайзер у цьому випадку поставляє франчайзі товари чи послуги для їхньої реалізації клієнтам. Однак він може брати за договором на себе функції забезпечення франчайзі визначеними матеріалами (устаткування, упакування, ділові бланки та інші аксесуари бізнесу). Але, як і в товарному франчайзингу, в угодах докладно визначаються зобов’язання франчайзера з реклами, організації справи і навчання франчайзі.

Потрібно зазначити, що розмежування між товарним і діловим франчайзингами часто виявляється умовним і в деяких франчайзингових. системах можна знайти елементи і одного, й іншого видів. Франчайзингове право не містить у цьому відношенні яких-небудь обмежень і надає сторонам можливість комбінувати умови угоди за їхнім розсудом з урахуванням особливостей їхньої діяльності. Типовим прикладом таких «комбінованих» угод є розповсюджені в США договори про виробництво безалкогольних напоїв. Відповідно до такого договору франчайзер поставляє секретний сироп і надає ексклюзивне право на виготовлення з нього напою, що потім продається з торговою маркою франчайзера.

В Україні аналогічні договори застосовуються в діяльності таких компаній, як «Кока -Кола» та «Пепсі».

Успішна робота цих фірм є підтвердженням великої гнучкості, властивої відносинам з франчайзингу, і ефективності нестандартного підходу до визначення змісту франшизних угод [41, c. 51-52].

Розділ 2. Загальна характеристика договору комерційної концесії

2.1. Предмет договору комерційної концесії

Згідно зі ст. 1115 ЦК за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець і користувач. Ними відповідно до ст. 1117 ЦК можуть виступати фізична та юридична особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності. Відповідно, органи державної влади та інші суб’єкти, які не зареєстровані як суб’єкти підприємницької діяльності, права брати участь (бути сторонами) у договорі комерційної концесії не мають.

Згідно зі ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

Згідно зі ст. 1115 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) [2] за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення й/або продажу певного виду товару та/чи надання послуг.

Істотними умовами договору комерційної концесії, на думку Є. Суханова, є імперативні обов’язки правоволодільця й обов’язки користувача [1, 629]. Однак інші автори [2, 740], з думкою яких ми погоджуємося, зазначають, що вказані умови не можуть вважатися істотними. Адже якщо сторони не включили такі обов’язки в договір, вони все ж діють. У протилежному разі будь-які звичайні умови договору слід було б відносити до суттєвих.

Не можуть бути істотним умовами договору і встановлення обсягів дозволеного використання комплексу виключних майнових прав [3, 571]. Обсяг дозволеного використання стосується передусім змісту виключних прав, які передаються за договором комерційної концесії. А оскільки ці права становлять предмет договору, то обсяг їх використання потрібно вважати погодженим вже при визначені предмета договору. Крім цього, якщо правоволоділець не встановив обсяг використання майнових прав, що передаються, користувач може використовувати їх в тому ж обсязі, що й правоволоділець.

Строк також не належить до істотних умов договору комерційної концесії (якщо будь-яка сторона не наполягає на включені цієї умови до договору), адже цей тип договору може бути укладений на строк або без зазначення такого [14, 821]. Це стосується і території використання щодо певної сфери цивільного обігу, на які буде використовуватися предмет договору. Договір, який укладений без зазначення строку, в принципі може тривати скільки завгодно довго, тому його потрібно визнати укладеним не на строк, а з відкладальною умовою [2, 740].

На нашу думку, істотними умовами договору комерційної концесії, як випливає з аналізу ст. 1115 ЦК України, є предмет договору та ціна ( винагорода).

Особливістю предмета договору комерційної концесії полягає в тому, що він становить комплекс виключних прав, які необхідні для використання в певній сфері підприємницької діяльності. Щодо ціни договору, то її зазначення необхідне, з огляду на особливий характер предмета договору комерційної концесії. Адже виключні права кожного правоволодільця за своєю природою унікальні, тому плату за використання ними на підставі ч. 3 ст. 424 ЦК України визначити неможна.

Висновок про істотні умови договору підтверджується і тим, що всі імперативні обов’язки, покладені на сторони договору, конкретизують умови про предмет і ціну.

Відповідно до ст. 1116 ЦК України предметом договору є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації.

Отже, під предметом договору комерційної концесії потрібно розуміти нематеріальні блага (об’єкти права інтелектуальної власності, у зв’язку з переданням яких виникають зобов’язання). До цих прав законом від-несені, зокрема, право на використання торговельних марок, промислових зразків, винаходів, комерційних таємниць тощо. Інакше кажучи, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності, і, насамперед, про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції. Перелік прав, передбачений ч. 1 ст. 1116 ЦК України, не є вичерпним, однак загальною рисою їх є майновий характер та можливість відчуження.

У межах комерційної концесії як різновиду договорів щодо трансферу технологій право на використання об’єктів права інтелектуальної власності, що є складовими технології, не уступається, а лише надається в користування. Правоволоділець залишається єдиним володільцем цих прав.

Що стосується комерційного досвіду, то він охоплює, зазвичай, технічну та комерційну документацію, та іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії. Комерційний досвід — це не тільки передача вказаної документації, а й відповідне професійне навчання персоналу, спеціальний інструктаж протягом строку дії договору з різних питань щодо господарської діяльності й управління, експлуатації обладнання, ведення обліку та звітності, обслуговування клієнтів тощо [40, c. 34].

Визначення поняття ділової репутації наведено в Законі України «Про банки і банківську діяльність» [5]. Ділова репутація — це сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону.

У юридичній літературі окремі автори хоча й звертаються до визначення ділової репутації (одні розуміють під діловою репутацією сукупність якостей і оцінок, за якими їх носій оцінюється своїми контрагентами, клієнтами, споживачами тощо; інші — асоціації, що їх викликає діяльність певної особи в широкої громадськості або інших юридичних осіб у цій державі або за її межами), але точне, адекватне визначення віднайти неможливо [6, 97-100; 7, 7-8].

Щодо ділової репутації як об’єкта договору комерційної концесії потрібно зазначити, що її формування відбувається шляхом усебічного сприйняття юридичної особи, її оцінки різними групами осіб: споживачами, діловими партнерами, громадськими організаціями, органами державної влади. Кожна група осіб оцінює свій аспект діяльності суб’єкта господарювання. Основними об’єктами оцінки визнаються: якість виробленої ним продукції, дотримання законодавства, договірних та інших господарських зобов’язань, правил ділової етики. Ці об’єкти водночас є факторами, що впливають на формування ділової репутації. Тож, ділова репутація суб’єкта господарювання визначається як заснована на інформації про якість вироблених ним товарів (виконаних робіт, наданих послуг), дотримання законодавства, договірних, інших господарських зобов’язань, правил ділової етики оцінка суб’єкта господарювання споживачами (покупцями), діловими партнерами, органами державної влади, громадськими організаціями, засобами масової інформації [8].

Деякі автори зазначають, що ділова репутація не може бути предметом договору комерційної концесії, оскільки відповідно до ст. 201 ЦК України вона належить до особистих немайнових благ, які є невідчужуваними, а за цим договором можна передати права, що мають статус відчуваних [9, 404; 10, 22].

Незважаючи на ці аргументи, вважаємо, що зазначення ділової репутації як об’єкта договору комерційної концесії є правильним. Наш висновок ґрунтується на нетрадиційній концепції про поняття майна в цивільному праві. Суть її, в інтерпретації Р. Саватьє, полягає в тому, що в цивільному обороті «майно» є не річ, а права.

Як зазначає Р. Саватьє, «право власності, застосовуючи юридичну техніку, розчленовують на тілесне та безтілесне майно. Окремі частини майна, що виникають в результаті такого розчленування, своєю чергою також становлять майно й можуть бути розчленовані далі в тій мірі, в якій ці частини є подільними. Щодо тілесного майна — розчленування, зазвичай, стосується речі, в результаті виникають речові правомочності. Якщо розчленоване право власності належить до майна суто абстрактного характеру (наприклад, зобов’язальні вимоги чи права на об’єкти права інтелектуальної власності), то таке розчленування створює нові, суто абстрактні майнові права. Такі права не можна розглядати як речові права лише тому, що вони захищаються від всіх і кожного» [11, 112-113].

Ділова репутація як нематеріальне благо суб’єкта господарювання поряд з традиційними ознаками цих благ (нематеріальним, невідчужуваним характером), має індивідуалізуючий характер. Отож, аби ділова репутація стала об’єктом договору комерційної концесії, вона повинна бути формальнологічно описана, тобто індивідуалізована. Після індивідуалізації остання потенційно стає предметом договору купівлі-продажу. І вже тільки те, що стало в цивільному обороті предметом договору купівлі-продажу, може стати предметом (об’єктом) договору комерційної концесії.

Індивідуалізація ділової репутації відбувається шляхом персоніфікації майна, тобто шляхом визначення його приналежності певній юридичній особі чи групі юридичних осіб. Це підтверджується як юридичними документами, наприклад патентом на винахід, так і символічними, що посвідчують наявну ділову репутацію юридичної особи.

На нашу думку, слушною є пропозиція О. Серветника передбачити винятки із загального правила невідчужуваності нематеріальних благ від їхнього носія у випадках, встановлених ЦК України та іншими законами [12, 58].

Щодо предмета договору комерційної концесії в літературі існують різні думки. Одна група авторів (А. Іванов, Л. Василевська) [13, 68] визнає предметом цього договору будь-які виключні прав, але, насамперед ті, які спрямовані на індивідуалізацію товарів (робіт, послуг). Інші автори (С. Бобков) під предметом договору комерційної концесії розуміють «дії правоволодільця, котрі він повинен вчинити для надання користувачу право використання його виключними правами» [14, 95], а також дії користувача щодо ви-плати винагороди, тоді як об’єктом договору є комплекс виключних прав.

С. Бобков виділяє обов’язкові та факультативні об’єкти договору комерційної концесії. До обов’язкових умов автор відносить право на комерційне (фірмове) найменування і право на охоронювану комерційну інформацію. На думку цього автора, саме сукупність обов’язкових об’єктів становить комплекс виключних прав, відсутність якого не дає змоги говорити про наявність договору комерційної концесії [14, 96-97]. Навпаки, С. Степанов вважає, що до складу комплексу виключних прав інтелектуальної власності може належати будь-яка сукупність виключних прав, але більш притаманним підприємницькому характеру договору, і, як наслідок, найбільш поширеними, є об’єкти промислової власності та засоби комерційної індивідуалізації [15, 112-113].

Характеризуючи предмет договору комерційної концесії, Л. Красавчикова пише, що найважливішими в цьому комплексі, безумовно, є право на фірмове найменування та комерційне позначення правоволодільця, на охоронювану комерційну інформацію, на товарний знак (знак обслуговування) [16, 107].

Згідно з прийнятим Комісією ЄС Регламентом № 4087/88, договір франчайзингу містить, як мінімум такі зобов’язання: одноманітне використання найменування чи вивіски на приміщеннях та/або транспортних засобах, зазначених у договорі; передан- ня франчайзером (правоволодільцем) франчайзі (користувачу) ноу-хау; надання ним франчайзі (користувачу) комерційної та технічної допомоги протягом дії договору [17, 219-220]. Тобто договір розглядається як договір франчайзингу, якщо він передбачає надання права на використання засобів індивідуалізації та ноу-хау, а також надання комерційної і технічної допомоги.

У контексті зазначеного вище викликають інтерес положення статей 1126 та 1129 ЦК України. Річ у тім, що українське законодавство передбачає неоднакові правові наслідки дострокового припинення належних правоволодільцеві прав інтелектуальної власності на торговельну марку й інші позначення, з одного боку, і на інші об’єкти прав інтелектуальної власності, з другого. Припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі комерційної концесії без його заміни аналогічним правом, є підставою для припинення договору (ст. 1126 ЦК України). Якщо ж достроково припиняються права інтелектуальної власності на інші об’єкти (винаходи, промислові зразки, твори тощо), то договір комерційної концесії продовжує діяти, а користувач має право вимагати зменшення плати (ст. 1129 ЦК України). Тож, український законодавець виходить з того, що припинення прав на засоби індивідуалі-зації правоволодільця спричиняє припинення договору комерційної концесії. Така позиція дала змогу деяким авторам дійти загалом правильного висновку про те, що права на торговельну марку чи інші позначення (зокрема, комерційне найменування) є обов’язковою складовою комплексу виключних прав, які є предметом договору комерційної концесії [18, 644-645].

Комерційний досвід і ділова репутація не є об’єктами інтелектуальної власності. Надання можливості їх використання є особливістю договору комерційної концесії і підставою розмежування з ліцензійним договором.

Комерційний досвід є результатом набутих правоволодільцем знань і навиків у зв’язку з тривалою працею в певній сфері підприємницької діяльності. До того ж правоволоділець бере на себе обов’язок надавати користувачеві комерційну, технічну і організаційну допомогу.

Що стосується ділової репутації, то право на її використання надається опосередковано — шляхом використання засобів індивідуалізації (комерційних найменувань чи торговельних марок) правоволодільця.

Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

У деяких зарубіжних країнах, у тому числі і в Російській Федерації, встановлюються обов’язкові і факультативні об’єкти інтелектуальної власності, право користування якими надається за договором комерційної концесії. Зокрема, до обов’язкових об’єктів, надання права користування якими є необхідним для того, щоб можна було вважати договір комерційної концесії укладеним, належить фірмове найменування чи комерційне позначення правоволодільця, а також комерційна інформація. Право користування іншими об’єктами інтелектуальної власності є факультативним і не впливає на факт укладення договору.

Хоча законодавство України не проводить такий поділ, однак виходячи із суті конструкції договору комерційної концесії можна зробити висновок, що право на використання засобу індивідуалізації правоволодільця є необхідним його елементом. В іншому випадку відсутній механізм використання ділової репутації правоволодільця і відсутня потреба реєстрації договору комерційної концесії органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця.

Таким чином, ліцензійні зобов’язання є лише одним із елементів предмета договору комерційної концесії.

Предмет договору франчайзингу повинен дозволяти відмежовувати його від інших договорів, заснованих на передачі виключних прав, головним чином від комплексних ліцензійних угод.

Предмет договору  франчайзингу має комплексний характер і включає дві складові  частини: умовно–ліцензійну угоду й угоду про співробітництво. У ліцензійній частині, що є основою договору, сторони домовляються про те, які саме права, у якому обсязі й на які саме об’єкти інтелектуальної власності надаються франчайзі. В другій частині предмета договору франчайзингу – угоді про співробітництво – визначається характер і технологія взаємин між франчайзером і франчайзі.

Таким чином, предметом договору франчайзингу як комплексного договору є:

1. Надання франчайзером франчайзі прав на використання останнім у своїй підприємницькій діяльності, визначеній метою даного договору, комплексу належних франчайзеру прав на об’єкти інтелектуальної власності, а саме: 1) на засоби індивідуалізації (фірмове найменування та/або торговельних марок), через які об’єктивується ділова репутація франчайзера; 2) охоронювану комерційну конфіденційну інформацію про конкурентноздатний спосіб здійснення підприємницької діяльності, через яку об’єктивується діловий досвід франчайзера; 3) франчайзером також можуть бути передані права на інші об’єкти інтелектуальної власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, об’єкти авторського права і т.п.), якщо їхнє використання сполучене з метою договору (цю умову слід вважати факультативною);
2. Угода про співробітництво: 1) надання франчайзером необхідних послуг, що сприяють впровадженню прав на використання об’єктів інтелектуальної власності в підприємницьку діяльність франчайзі; 2) здійснення франчайзером контролю за дотриманням франчайзі стандартів із забезпечення якості товарів (послуг) [41, c. 53].

2.2. Сторони у договорі комерційної концесії

Особливість договору комерційної концесії полягає в тому, що сторонами можуть бути лише фізичні та юридичні особи, які є суб’єктами підприємницької діяльності.

Правоволоділець — виробник товарів (робіт, послуг), який використовує належні йому права в підприємницькій діяльності, має комерційний досвід і ділову репутацію та заінтересований в розширенні свого бізнесу.

Користувач — юридична або фізична особа, зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, яка має намір скористатися комплексом прав правоволодільця.

Як і в договорах доручення і комісії, у договорі комерційної концесії можна виділити внутрішні і зовнішні правовідносини.

Внутрішні відносини складаються безпосередньо між сторонами договору комерційної концесії — правоволодільцем і користувачем. Зовнішні відносини виникають між користувачем і третіми особами (при укладенні договорів купівлі-продажу, підряду тощо) в процесі використання предмета договору комерційної концесії.

На нашу думку, істотними умовами договору комерційної концесії є предмет договору та ціна (винагорода). Беручи до уваги підходи до визначення предмета договору комерційної концесії в праві ЄС та доктринальні напрацювання в цій сфері в цивільному законодавстві України варто закріпити перелік обов’язкових елементів, які повинні включатися до комплексу прав, що є предметом договору комерційної концесії. До таких слід віднести такі засоби індивідуалізації комерційне (фірмове) найменування та торговельну марку (знак для товарів і послуг).

Суттєве значення мають сторони договору комерційної концесії. Законодавець називає їх «правоволоділець» та «користувач». Правоволодільцем можна визнати фізичну або юридичну особу, що є суб’єктом підприємницької діяльності, якій належать ті виключні права, використання яких вона дозволяє користувачу. У свою чергу, користувач — це фізична або юридична особа, суб’єкт підприємницької діяльності, яка одержує можливість використовувати виключні права, надані правоволодільцем [43, c. 24].

На думку В. Рудашевського, взаємовідносини між сторонами договору ґрунтуються на основі договорів про спільну діяльність, що означає встановлення партнерських відносин із усіма наслідками, що випливають із цього, за-провадження особливого режиму сприяння, рівень довіри, погоджене управління, особливий порядок розрахунків і розподілу результатів спільної діяльності Проте ця позиція є спірною, тому що характер співробітництва сторін та їхній статус у цих договорах не збігаються. Учасники договору простого товариства переслідують спільні цілі і не виступають у ролі боржників і кредиторів, незважаючи на те, що внеском за таким договором може бути право використання результатів інтелектуальної діяльності.

Учасники ж договору комерційної концесії переслідують різні цілі, при цьому ніякого загального майна суб’єкти не створюють. За договором простого товариства можливе відокремлення майна, необхідного для використання у спільній діяльності. Учасниками комерційного простого товариства можуть бути підприємці — індивідуальні або колективні (комерційні організації). Також учасниками простого товариства можуть бути і некомерційні організації, що поєднують майнові внески, але не створюють для здійснення спільної діяльності юридичної особи (асоціації, спілки), при цьому не виключена й одночасна участь в такому договорі комерційних і некомерційних організацій. Відносини, що складаються, за договором комерційної концесії мають скоріше характер залежності, ніж партнерства [9].

До істотних умов договору франчайзингу, варто віднести мету договору. В узагальненому вигляді мета договору франчайзингу є впровадження в практику нового підприємця – франчайзі визначеного договором виду конкурентоздатної підприємницької діяльності за рахунок використання досвіду й ділової репутації франчайзера для реалізації відповідних товарів і послуг на нових ринках збуту та одержання прибутку сторонами цього договору. Однак у кожному конкретному  договорі франчайзингу визначаються й конкретні цілі, необхідні саме для цієї конкретної угоди.

Однак, внаслідок недостатнього законодавчого регулювання, на сьогоднішній день районні адміністрації не мають повноважень реєструвати договори комерційної концесії. Відсутність державної реєстрації сама по собі не веде до недійсності договору комерційної концесії, оскільки для визнання такого договору дійсним, достатньо дотриматися письмової форми при його укладанні. Проте, якщо договір не зареєстрований, сторони договору не можуть посилатися на нього у своїх відносинах з третіми особами.

Третіми особами є будь-які особи, які не є сторонами договору. Це означає, що, уклавши договір комерційної концесії, але не здійснивши державну реєстрацію такого договору, сторони не зможуть посилатися на  нього ані перед іншими суб’єктами господарювання (наприклад, для того, щоб захистити своє порушене право інтелектуальної власності), ані перед державними органами (в тому числі перед податковими органами, для підтвердження витрат платника податку).

Таким чином, безумовною перевагою договору комерційної концесії є те, що при його укладанні користувач отримує весь комплекс комерційних можливостей, які дозволять йому вести бізнес за налагодженими схемами та під відомою торговою маркою. З іншої сторони, цей договір дає можливість право володільцю чітко визначити обов’язки користувача та встановити певні обмеження для того, щоб в ході своєї діяльності користувач не нашкодив репутації правоволодільця. Однак основним недоліком використання такого договору в Україні є фактична неможливість його державної реєстрації, як того вимагає чинне законодавство України [36, c. 118-119].

2.3. Форма договору комерційної концесії

Незважаючи на те, що договір комерційної концесії нещодавно з’явився в комерційному обороті, він став популярною формою ведення бізнесу у всьому світі. Такі корпорації як Макдональдс, Хілтон та Бенетон надають переваги франчайзингу перед іншими формами інвестицій. Про франчайзинг багато говорять і в Україні, він закріплений в ряді нормативних актів, однак основною проблемою на шляху його реалізації постає державна реєстрація, а точніше — абсолютна не регламентованість законодавчого закріплення державної реєстрації.

Статтями ст. 367, 374 Господарського кодексу України (далі — ГК України) та ст. 1118, 1126 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) до договору комерційної концесії встановлені наступні вимоги: письмова форма, складення у вигляді єдиного документа, вимога щодо його обов’язкової державної реєстрації на етапі укладення, зміни та розірвання; при цьому вказано, що у відносинах з третіми особами сторони у договорі комерційної концесії мають право посилатися на зміну договору лише з моменту державної реєстрації цієї зміни.

Договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми цього договору він є нікчемним. Цей випадок є винятком із загального правила. Більш строгий підхід законодавця стосовно форми зазначеного договору можна пояснити тим, що він застосовується лише в сфері підприємницької діяльності, а тому є потреба стабілізувати відносини в цивільному обороті.

Окрім дотримання вимоги, щодо простої письмової форми, законодавець передбачає також необхідність обов’язкової державної реєстрації договорів комерційної концесії. Така реєстрація покладається на орган, який здійснив реєстрацію юридичної особи чи приватного підприємця, що є правоволодільцем за договором. У випадку коли правоволодільцем є іноземний підприємець, тобто особа зареєстрована в іноземній державі, сторони повинні зареєструвати договір в органі, що здійснив реєстрацію користувача. Таким чином, реєстрація договору комерційної концесії завжди здійснюється в Україні. Слід відзначити, що відсутність реєстрації договору комерційної концесії у відповідному органі, не тягне за собою його недійсність, а лише позбавляє сторони права посилатися на такий договір у відносинах із третіми особами. Це означає, що права і обов’язки за договором виникають з моменту його укладення.

До того ж, якщо для сторін договір комерційної концесії є дійсним і моменту укладення у письмовій формі, то у відносинах з третіми особами сторони мають право посилатися на договір лише з моменту чого державної реєстрації.

Подібна конструкція, що для сторін договір набуває чинності з моменту підписання, а для третіх осіб — з моменту державної реєстрації, раніше застосовувалася до ліцензійних договорів. Однак якщо реєстрацію ліцензійного договору здійснює Державний департамент інтелектуальної власності, то договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача.

У цивілістичній літературі висловлюється точка зору, що відсутність реєстрації договору комерційної концесії, з одного боку, позбавляє користувача з метою захисту інтересів споживачів можливості почати використання наданого йому комплексу виключних прав, а з іншого, — ще до реєстрації договору надає можливість сторонам почати проведення необхідної підготовчої роботи вже на підставі укладеного договору.

Вважаємо, що таке трактування значення реєстрації цього договору є помилковим, оскільки, по-перше, як уже зазначалося, наведена конструкція набрання чинності договору для сторін і третіх осіб не є новою для законодавства України, оскільки традиційно застосовувалася для ліцензійних договорів, а тому наслідки відсутності реєстрації відомі; по-друге, якщо ж договір вважається уже укладеним, то він повинен породжувати певні правові наслідки, а підготовка можлива і за наявності, зокрема, попереднього договору; по-третє, наведені точки зору свідчать, що науковці в цій конструкції вбачають обмеження прав виключно для користувача, а насправді таке обмеження встановлюється для правоволодільця, оскільки саме він заінтересований в наявності реєстрації договору комерційної концесії [48].

Укладення договору без реєстрації означає, що правоволоділець у випадку висунення до нього вимог споживачами стосовно неналежної якості товарів, робіт чи послуг зобов’язаний буде задовольнити їх у повному обсязі, оскільки він не може посилатися на договір комерційної концесії і відповідно на той факт, що під його комерційним найменуванням чи з використанням його торговельної марки господарює користувач. Тобто при відсутності реєстрації правочину правоволоділець бере на себе ризик настання негативних наслідків при висуненні претензій третіми особами у зв’язку з діяльністю користувача. Саме цим зумовлена та обставина, що за загальним правилом обов’язок зареєструвати договір покладено на правоволодільця.

Пояснити значення зазначеної реєстрації можна хіба що тим, що будь-яка заінтересована особа, звернувшись до реєстру, зможе встановити, що під певним комерційним найменуванням може виступати інша особа при виготовленні товарів, виконанні робіт чи наданні послуг.

Аналіз практики укладення цих договорів свідчить про те, що договір комерційної концесії (франчайзингу) може бути укладений як в усній формі (наприклад у США, Канаді), так і у письмовій (наприклад, у чинному законодавстві Росії існує норма, що зобов’язує сторони укладати договір комерційної концесії у письмовій формі), а законодавство деяких країн вимагає від сторін зареєструвати цю угоду у державному органі реєстрації або іншому органі. Згідно зі ст. 1118 Цивільного Кодексу України для цього договору передбачена обов’язкова письмова форма та державна реєстрація органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Цивільним Кодексом України також передбачено реєстрацію внесених змін або доповнень до договору комерційної концесії та розірвання договору. Та-ким чином, протягом дії договору комерційної концесії він може підлягати багаторазовій реєстрації. На нашу думку, яку ми поділяємо із Я. О. Сидоровим, запропоновані в Цивільному Кодексі України зазначені формальні вимоги є досить обтяжливими і такими, що не відповідають міжнародним стандартам та реаліям практичної діяльності [6, с. 14].

Правовий досвід багатьох країн світу дає змогу дійти висновку про ефективність ведення підприємницької діяльності за допомогою комерційної концесії. Українські промислові підприємства не є виключенням. Укладення договору комерційної концесії між суб’єктами великого і малого бізнесу, безумовно, сприятиме розвитку підприємництва та економіки в цілому. Проте практика застосування договорів говорить про недоліки, які певним чином полягають у недосконалості правового регулювання. На думку автора, успішному розвитку цих відносин та процвітанню середнього та малого бізнесу сприятиме саме використання світового досвіду з питань застосування франчайзингу.

Договір франчайзингу – відплатний договір, тому що передбачає плату за передачу прав, а також регулярні виплати у вигляді відсотків (роялті) за їхнє використання. Щодо виключних прав на об’єкти інтелектуальної власності ці виплати не можна визначити за аналогією (як це іноді робиться, наприклад, у договорі закупівлі-продажу), тому умови про ціну договору та порядок розрахунків, пов’язаних із переданими правами також варто віднести до істотних, без яких договір не може вважатися укладеним, враховуючи складний комбінований характер останніх.

Відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК України порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії’ повинен регулюватись виключно законом.

Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Згідно з ч. 2 ст. 367 ГК України договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб’єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб’єкта господарювання, що є користувачем. Згідно з ч. 3 за-значеної статті, у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

Однак, незважаючи на те, що ГК України та ЦК України вступили в силу ще в 2004 році, через відсутність державного регулювання на законодавчому рівні порядку проведення такої реєстрації та визначеного компетентного органу використання інституту договору комерційної концесії формально досі є неможливим. До того ж, іноді договори комерційної концесії’ фактично можуть підлягати подвійній реєстрації, оскільки законодавством встановлена можливість сторонам договору комерційної концесії добровільно здійснити державну реєстрацію ліцензій на використання об’єктів права інтелектуальної власності або ж ліцензійного договору (у разі укладення останніх окремо від договору комерційної концесії). Однак, укладення окремо договору комерційної концесії та ліцензійного договору не вирішує проблеми. По-перше, договір комерційної концесії все-рівно потрібно реєструвати, а по-друге, згідно з ч. 1 ст. 367 ГК України договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Таким чином, укладення двох договорів (комерційної концесії та ліцензійного договору) теоретично можна розглядати як недодержання форми єдиного документа, що тягне за собою недійсність договору [11, c. 199-200].

Суб’єктом, відповідальним за здійснення державної реєстрації договорів комерційної концесії, відповідно до ч.2 ст. 367 ГК України, ч. 2 ст. 1118 ЦК України є реєстраційний орган, що здійснив державну реєстрацію правоволодільця. На даний час відповідно до ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців здійснюють державні реєстратори [1]. Однак реєструвати договори комерційної концесії на практиці вони відмовляються через відсутність законодавчого регулювання цієї процедури. Правильність такої позиції підтверджується тим, що зважаючи на зміст ч.2 ст. 19 Конституції України [2], органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На думку А. Грушанського, наявність такої прогалини в праві дозволяє державним реєстраторам на практиці відмов-ляти в здійсненні реєстрації договору, оскільки вчинення ними такої юридичної значущої дії може трактуватися як перевищення повноважень та тягти відповідальність відповідно до діючого законодавства [3, с. 61].

Складність проведення державної реєстрації договору комерційної концесії полягає також у тому, що з юридичної точки зору він є більш складним для аналізу під час його державної реєстрації, ніж договори про передачу окремих об’єктів інтелектуальної власності, державну реєстрацію яких покладено на Державну службу інтелектуальної власності України [4]. Однак за змістом ч. 4 ст. 6 Закону України «Про державну реєст-рацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» для зайняття посади державного реєстратора не вимагається навіть здобуття юридичної освіти.

На практиці, як зазначає І. Зайцев, в Києві державна реєстрація договору комерційної концесії зводиться до візування та проставлення державним реєстратором печатки на документ. Затвердженої форми журнала чи іншого облікового документа немає [5]. Інша практика поширена в деяких державних адміністраціях — напр., відповідно до тексту Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 23.04.2012 [6] реєстрація договорів комерційної концесії у Луцькій районній державній адміністрації Волинської області з 2007 року здійснюється в книзі реєстрів договорів комерційної концесії. Додатково слід вказати, що у ситуації, коли державний реєстратор відмовляється зареєструвати договір комерційної концесії’ □ єдиним можливим шляхом є подача адміністративного позову до від-повідної державної адміністрації’ (чи відповідної ради) з вимогою зареєструвати договір. Прикладом задоволення таких позовних вимог є Постанова Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.06.2011 у справі № 2а-3193/11 [7], Постанова Волинського окруж-ного адміністративного суду від 23.02.2012 у справі № 2а/0370/283/12 [8], де суд, незважаючи на аргументовані заперечення державних реєстраторів щодо невизначеності та суперечливості законодавства у сфері державної реєстрації договорів комерційної концесії, зобов’язав останніх зареєструвати такі договори.

Ще більш проблемною ця ситуація виглядає з огляду на взаємодію сторін договору з податковими органами: нерідкі випадки, коли податкові органи відмовлялися враховувати договору франчайзингу для «цілей оподаткування» в силу відсутності його реєстрації [9]. Це підтверджуються матеріалами судової практики.

Так, в адміністративній справі № 2-а/1970/2606/11 [10] платник податків-користувач намагався оскаржити податкове повідомлення-рішення про нарахування суми податку на прибуток, яка була нарахована внаслідок неправомірності (на думку податкового органу) включення у витрати платежів за договором комерційної концесії. Аргументом податкової інспекції було те, що договір комерційної концесії не пройшов державної реєстрації у визначеному законом порядку. Суд у Постанові Тернопільського окружного адміністративного суду від 01.11.2011 визнав правоту податкової інспекції. Цікавим є те, що суд, вивчаючи докази по справі, досліджував серед іншого подану платником податків письмову відмову в реєстрації договору комерційної концесії Оболонської районної державної адміністрації м. Києва (в даному випадку це орган, який зареєстрував право- володільця). При цьому суд вказав, що позивач мав право оскаржити в суді цю письмову відмову, але не скористався цим правом.

Крім того, відсутність нормативного регулювання державної реєстрації’ договорів комерційної концесії’ призводить до зловживань сторонами до-говору (наприклад, спроба визнання у судовому поряд-ку того, що сторонами замість договору комерційної концесії укладено договір про надання послуг [6]). Наслідки таких зловживань вимушені виправляти судові органи, які в обставинах відсутності законодавства з питання реєстрації договорів комерційної концесії змушені оцінювати докази та вирішувати справи, керуючись своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Так, у Рішенні Господарського суду Автономної республіки Крим від 23.12.2011 у справі №5002-2/4410-2011 [11] судом вказано, що сторона договору комерційної концесії (користувач) невірно зазначає про порушення іншою стороною істотної умови договору, а саме непроведення останньою державної реєстрації такого договору. Суд дав роз’яснення, що системний аналіз змісту статті 1118 Цивільного кодексу України свідчить про те, що момент укладення договору комерційної концесії для його сторін визначається за загальним правилом частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України — договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. І лише для третіх осіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації.

Як свідчить аналіз судових рішень з даного питання, такий підхід є переважаючим серед судових органів. Так наприклад, аналогічні висновки викладено у Постанові Вищого господарського суду України від 20.01.2010 у справі № 7/57пд (13/188пд), у Постанові Вищого господарського суду України від 04.07.2012 у справі № 5002-2/4410-2011 тощо.

Відзначимо ще одну особливість Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», яку часто не помічають юристи: вказаний закон не містить повноважень, які мають державні реєстратори щодо здійснення державної реєстрації договору комерційної концесії. Згідно із останнім абзацом ч.1 ст. 6 Закону державний реєстратор здійснює «інші дії, передбачені цим Законом». Тобто, не дії, передбачені законодавством, а лише Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Тому посилатися на те, що ці обов’язки надані державному реєстратору в силу положень ГК України та ЦК України не є вірним, оскільки реєстратори у своїй діяльності керуються саме положеннями Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».

Єдине, що можна порадити тим, хто на сьогодні хоче укласти договір комерційної концесії — не укладати цей договір, а укласти ліцензійний договір на передачу права користування торговою маркою. Так, цей договір далекий від договору комерційної концесії. За ліцензійним договором, наприклад, не можна передбачити розміри приміщення, що буде використовуватися під торгову площу, об’єми продажу, номенклатуру тощо. Втім, такий договір є легальним з точки зору дотримання всіх норм українського законодавства.

Як висновок, ми вважаємо, що на сьогодні склався такий законодавчий колапс, коли майже всі договори комерційної концесії фактично є не зареєстрованими, оскільки не було здійснено їх державної реєстрації.

Наведені вище серйозні прогалини в законодавстві породжують у наукових колах дискусії щодо шляхів і напрямів подальшого розвитку законодавства щодо цього питання, які зводяться до наступних пропозицій:

1)       визнання необхідності проведення державної реєстрації:

а) Державною службою інтелектуальної власності України [4], яка здійснює державну реєстрацію та ведення державних реєстрів щодо об’єктів інтелектуальної власності, реєстрацію договорів про передачу прав на об’єкти інтелектуальної власності, що охороняються на території України, а також ліцензійних договорів. Вказаної позиції дотримується багато вчених та фахівців-практиків (наприклад, О. Кулик). Аналогічної позиції дотримувалося Міністерство юстиції України, а також автори проекту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії) від 7 квітня 2008 р.; натомість, Верховний Суд України у своєму Висновку рішуче заперечує такий спосіб реєстрації договорів комерційної концесії у зв’язку із великими матеріальними затратами для зобов’язаної зареєструвати договір сторони для поїздок до м. Києва, складністю такої процедури і т.д.

б) «подвійна» державна реєстрація: багаторазова державна реєстрація франчайзингового договору — у Державній службі інтелектуальної власності та в органах, які реєструють суб’єктів підприємницької діяльності (на-приклад, такий механізм передбачався проект Закону України «Про франчайзинг» , що був внесений Кабінетом Міністрів України до Верховної Ради України у 2001 р., а також проектом ЦК України, прийнятим у першому читанні). Очевидно, така «подвійна» реєстрація не є необхідною та була б занадто затратною. Інший механізм реєстрації договорів комерційної концесії було також запропоновано Верховним Судом України: орган, який здійснив державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності, у разі реєстрації договору комерційної концесії, предметом якого є, зокрема, право інтелектуальної власності, зобов’язаний надіслати цей договір (чи його копію) до центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності;

в) реєстрація в судових органах (напр., законодавство Австрії). На нашу думку, контроль судової гілки влади за укладенням договору комерційної концесії принаймні для України є зайвим та навряд чи буде ефективним в силу надмірної завантаженості судів. До того ж, в Австрії (а також і в інших країнах континентальної системи права — таких як Німеччина, Франція, Угорщина) — суди виконують роль державних реєстраторів, що не є притаманним для України.

2)       скасування державної реєстрації договору комерційної концесії як такої: як приклад наводяться такі розвинені в правовому та економічному аспектах країни, як Канада, Великобританія, Німеччина, Італія, Японія, у законодавстві яких вимога обов’язкової державної реєстрації договору комерційної концесії взагалі відсутня. У 14 штатах США реєструється не сам договір, а оферта правоволодільця [19, с. 19]. На думку науковців, які підтримують таку позицію, зазвичай державна реєстрація застосовується з метою встановлення визначеності у відносинах. У контексті договору комер-ційної концесії зазначено, що державна реєстрація такого договору гарантуватиме користувачеві дійсність прав, що є предметом угоди, та запобігатиме можливим зловживанням з боку власника майнових прав. Проте шляхом реєстрації лише комерційної концесії такого результату досягнуто не буде, адже вітчизняне законодавство не передбачає обов’язкової державної реєстрації договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

Отже, наявність державної реєстрації договору комерційної концесії не гарантуватиме ані користувачеві, ані третім особам можливості знайти в реєстрах всі необхідні відомості щодо статусу об’єктів інтелектуальної власності за цим договором.

Для того, щоб вірно визначити позицію щодо доцільності державної реєстрації договору комерційної концесії, потрібно з’ясувати загалом мету такої реєстрації. Для відносин з використання об’єктів інтелектуальної власності дана реєстрація є доказом того, що продукція, яка випускається користувачем, не є контрафактною, а сам її виробник має право її випускати, пропонувати до продажу, продавати, рекламувати [20]. Ми вважаємо, що функції реєстрації договору комерційної концесії можна поділити на такі: інформативна, захисна. Інформативність полягає у наданні інформації щодо сторін договору та надання цієї інформації громадськості (цей пункт абсолютно випав з полю зору сучасного українського законодавства та проектів закону). Захисна полягає у тому, щоб захистити сторони договору від певних дій, та не увести в оману споживача щодо виробника товарів та послуг [8, c. 32-33].

Розділ 3. Зміст договору комерційної концесії

3.1. Права та обов’язки сторін за договором комерційної концесії

У юридичній літературі суб’єктивний обов’язок — це міра належної поведінки суб’єкта. Суть обов’язків полягає в тому, що суб’єкт має виконувати певні дії, прийняті ним добровільно чи покладені на нього законом, або ж утримуватися від них [21, с. 311].

У цивільних правовідносинах існує два види обов’язку — активний та пасивний. Так, активну роль відіграє, як правило, боржник. Він має виконати певні юридичні або фактичні дії для досягнення конкретного результату на користь або в інтересах кредитора. Пасивна роль полягає в утриманні від активних дій для виконання свого обов’язку.

Отже, ЦК України передбачає наступні обов’язки правоволодільця:

—         зобов’язання передати користувачеві технічну та комерційну документацію, необхідні ліцензії і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов’язаних із здійсненням цих прав;

—         зобов’язання, якщо інше не встановлено до-говором комерційної концесії, здійснити державну реєстрацію договору (реєстрація здійснюється правоволодільцем тоді, коли його місцем знаходження є Україна. Якщо він знаходиться за межами України — реєстрацію здійснює сам користувач);

—         надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

—         контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

Статтею 1122 ЦК України передбачені, також, особливі умови, які фактично є обмеженням прав правоволодільця, зокрема, обов’язок не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території.

Обов’язки користувача:

—         використання торговельної марки та інших позначень правоволодільця визначеним у договорі способом;

—         забезпечення відповідності якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;

—         дотримання інструкцій та вказівок право- володільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем; щодо надання покупцям (за-мовникам) додаткових послуг, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

—         інформування покупців (замовників) най-більш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

—         нерозголошення секретів виробництва правоволодільця, іншої одержаної від нього конфіденційної інформації.

Крім цього, стаття 1122 ЦК України передбачає певні обмеження для користувача, які теж є його юридичним обов’язком:

—         не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;

—         не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

—         погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

З наведених обов’язків сторін видно, що у користувача їх набагато більше ніж у правоволодільця. А значить, що у правоволодільця з’являється і більше прав. Це зрозуміло, адже правоволоділець займає особливе місце: він є первинним користувачем своїх прав і він як правоволоділець сам установлює ті умови, які для нього є більш прийнятними. Хоч цей договір і не є, на перший погляд, договором приєднання, але, якщо у правоволодільця є декілька користувачів, то він готує зразок договору з визначеними наперед умовами.

Права сторін за договором комерційної концесії. Якщо Цивільний кодекс чітко прописує обов’язки сторін за договором, то права сторін можна читати лише поміж рядками, або, витягуючи їх з інших статей глави 76. Звичайно, опоненти скажуть, що обов’язки однієї із сторін породжують права іншої сторони. I вони будуть у деякій мірі праві, але розпливчатість і нечіткість норм, які визначають права сторін, породжують конфлікти між ними при тлумаченні договору.

Коли мова йде про права сторін, то необхідно знати, що, суб’єктивне цивільне право є поєднанням трьох правомочностей: а) правомочність на власні дії. Суб’єкт має право здійснювати самостійно фактичні та юридичні дії; б) правомочність вимагати від зобов’язаного суб’єкта виконання ним певних обов’язків та в) правомочність на захист, яка полягає у можливості використання механізму державного примусу у випадках порушення суб’єктивного права [7, c. 8].

Правомочність вимагати від зобов’язаного суб’єкта виконання ним певних обов’язків визначена ЦК України, а ось правомочність на власні дії є дещо невизначеною. З аналізу статей, які регулюють комерційну концесію, можна визначити наступні права правоволодільця:

—         право надавати користування комплексом належних йому прав будь-якій особі, що займається підприємницькою діяльністю, з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг;

—         право надавати іншим особам користування комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (не порушуючи при цьому прав уже існуючого користувача);

—         право контролювати діяльність користувача чи субкористувача. Під час дії договору правоволоділець, який заінтересований у якісному виконанні договору (роботи, послуги) контролює роботу користувача, чи субкористувача. Він має право ви-ставляти претензії користувачеві, перевіряти його продукцію, перевіряти чи користується користувач торговою маркою, фірмовим найменуванням тощо;

—         право передбачити у договорі заборону суб- концесії, наприклад, мотивуючи це збереженням комерційної таємниці, побоюванням втрати ділової репутації чи іншими причинами, або взагалі не коментувати свою відмову. Необхідно звернути увагу на шкоду, яка може бути заподіяна право- володільцю вторинними користувачами. У такому випадку користувач несе субсидіарну відповідальність за шкоду, якщо інше не передбачено договором комерційної концесії;

—         право на відчуження своїх виключних прав на об’єкт інтелектуальної власності;

—         право на зміну торговельної марки чи іншого позначення (ст. 1128 ЦК України);

—         право відмовитися від укладання договору комерційної концесії на новий строк, мотивуючи при цьому свою відмову;

—         право вимоги щодо розірвання, зміни або припинення договору у передбачених законом випадках.

Права користувача:

—         право користування комплексом належних правоволодільцю прав;

—         право надавати іншим особам використання наданого йому комплексу виключних прав або частини цього комплексу на умовах субконцесії. Статтею 1029 ЦК України передбачена комерційна субконцесія тобто субфранчайзинг. У договорі комерційної концесії може бути визначено право користувача дозволяти іншим особам використання наданого комплексу виключних прав або частини цього комплексу на умовах субконцесії, узгоджених ним з правоволодільцем, чи визначених самим договором комерційної концесії. Договір комерційної субконцесії не може бути укладений на строк більший за договір комерційної концесії. Особливою умовою договору може бути встановлена кількість укладених користувачем комерційних субконцесій, адже правоволоділець у цьому, як правило, заінтересований;

—         право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною (ст. 1122 ЦК України);

—         право на укладання договору на новий строк на тих же умовах, якщо користувач належним чином виконував свої обов’язки;

—         право відмовитися від укладання договору комерційної концесії на новий строк;

—         право вимагати зменшення плати правоволодільцю у разі зміни ним торгової марки чи іншого позначення тощо.

Крім цих прав сторін, ст. 1126 ЦК України передбачає, що будь-яка сторона має право у будь- який час, без згоди іншої сторони відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо договором не встановлено більш тривалий строк.

Звичайно, що Цивільний кодекс не може визначати повний перелік прав та обов’язків сторін за будь-яким договором. Сторони у договорі їх самостійно деталізують. Але для того, щоб при укладанні договору комерційної концесії не мали місце зловживання своїми правами, у першу чергу, правоволодільцем — необхідно прийняти закон про франчайзинг, у крайньому випадку про комерційну концесію. Це повинен бути закон, який би детально регулював відносини між правоволодільцем та користувачем.

До речі, Республіка Казахстан у 1998 році прийняла Закон «Про комплексну підприємницьку діяльність (франчазинг)», який більш детально регулює франчайзингові відносини. В Україні теж була спроба у листопаді 2001 року прийняти Закон «Про франчайзинг», але він був досить сирим, не пройшов Верховну Раду і був знятий з порядку денного. Можливо, що законодавець ще повернеться до цієї проблеми і прийме його [25, c. 15-16].

Виходячи з вищевикладеного, можна зробити наступні висновки. Комерційна концесія (франчайзинг) є ефективним способом розгортання під-приємницької діяльності та важливим елементом маркетингу інновації. Саме своїми перевагами, які він розкриває для своїх учасників, франчайзинг гармонійно вписується у процес маркетингу інновації (зокрема, брендової), дозволяючи більш гнучко та ефективно впровадити її на ринок та одержати відповідні прибутки [22, с. 33]. Але у Цивільному кодексі України поряд з обов’язками сторін повинні більш конкретно бути визначені права право- володільця та користувача. Це дасть змогу сторонам користуватися ними при укладанні конкретних договорів комерційної концесії. Окрім цього, для більш детального врегулювання франчайзингових відносин, необхідно прийняти закон про комерційну концесію (франчайзинг), у якому визначити не тільки обов’язки сторін, але і їх права.

Аналізуючи відповідальність сторін за договором франчайзингу, ми дійшли до висновку, що їх треба діференціювати на умови про відповідальність між сторонами зобов’язання, поділивши їх на істотні і неістотні, та умови про відповідальність сторін договору перед споживачами.

3.2. Зміна та припинення договору комерційної концесії

Припинення договору комерційної концесії, як і будь-якого іншого зобов’язання, відповідно до ЦК України може здійснюватися: а) виконанням, проведеним належним чином; б) переданням відступного; в) зарахуванням; г) за домовленістю сторін; д) прощенням боргу; е) поєднанням боржника і кредитора в одній особі; ж) неможливістю виконання; з) ліквідацією юридичної особи або смертю фізичної особи.

Розглянемо кожну з цих підстав припинення договору комерційної концесії (франчайзингу) та наслідки такого припинення для його сторін.

Виконання договору комерційної концесії належним чином забезпечує досягнення мети, яку ставили перед собою сторони договору. У результаті такого виконання, сторони можуть вирішити продовжити його на новий строк. У такому випадку сторони мають узгодити умови такого продовження. У юрисдикціях, які містять норми щодо оприлюднення інформації, передбачається, що умови продовження договору франчайзингу повинні бути доведені до відома франчайзі до моменту укладення договору.

Необхідно звернути увагу на те, що проект ЦК України, прийнятий у першому читанні, зобов’язував сторони договору франчайзингу продовжувати його на тих самих умовах, а у випадку укладення нового договору франчайзингу протягом трьох років після закінчення попереднього договору, воля сторін щодо умов укладення такого нового договору, обмежувалася “не менш сприятливими умовами для франчайзі, ніж умови договору, що втратив чинність”. За такою редакцією франчайзер не зміг би укласти новий договір франчайзингу, який передбачав би більший розмір франчайзингових платежів, ніж той, що діяв раніше. Або, незважаючи на посилення конкуренції, франчайзер не зміг би висувати жорсткіші вимоги до персоналу франчайзі, бо все це могло б трактуватися франчайзі або органом реєстрації договору франчайзингу як встановлення менш сприятливих для франчайзі умов. Відмова франчайзера від продовження договору з франчайзі мала своїм наслідком заборону укладення аналогічного договору такого франчайзера з іншими франчайзі, якщо дія нових договорів франчайзингу поширюватиметься на ту ж територію, на якій діяв договір, що втратив чинність. Як зазначала Г. Цірат, така заборона укладення нового договору франчайзингу потребувала точного визначення поняття «аналогічний договір». Однак проект ЦК першого читання цього визначення не надавав.

Схожа заборона укладення нового договору комерційної концесії існує і в Російській Федерації. Причому, поняття “аналогічний договір” у Цивільному кодексі РФ також не визначено. Так, на думку О.О. Іванова, “ключову роль у застосуванні цього правила відіграє тлумачення слова “аналогічний”. Якщо “аналогічні” означає “повністю тотожні”, то діяльність або комплекс прав будуть іншими в разі зміни будь — якого, навіть незначного, компоненту. Однак законодавець у формулювання “аналогічні” вкладав інший зміст — “в основних (істотних) частинах такі ж (схожі)”. Хоча

О.О. Іванов наполягає на такому визначенні поняття “аналогічні”, він усвідомлює, що тоді “цей термін перетвориться на суто оціночну категорію, про наявність або відсутність якої, висновок може зробити здебільшого суд. Тому договір комерційної концесії, який включає таке зобов’язання правоволодільця, повинен містити і тлумачення цієї категорії. Інакше можуть виникнути важко розв’язувані проблеми” [7].

Очевидно, усвідомлення можливості виникнення таких проблем було підставою для того, щоб новий ЦК України передбачив, що окремим законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець зможе відмовитися від укладення договору комерційної концесії на новий строк (ст.1124). Інакше користувач, який належним чином виконував свої обов’язки, має право на укладення договору комерційної концесії на новий строк на тих же умовах.

Якщо користувач не виконував належним чином свої обов’язки за договором комерційної концесії, правоволоділець має право не укладати з ним договір франчайзингу на новий строк, а укласти його з іншим користувачем. Укладення договору комерційної концесії, згідно з ЦК України, підлягає реєстрації в органах реєстрації підприємців (ст.1118). Чи повинен правоволоділець, та яким саме способом, доводити реєструючому органу своє право укласти договір з новим користувачем? Наприклад, згідно із законодавством Індонезії, франчайзер може укласти новий договір франчайзингу і подати його на реєстрацію у випадку наявності письмового підтвердження попереднього франчайзі про відсутність претензій до франчайзера. Чи повинен правоволоділець — іноземна особа — повідомляти реєструючому органу, що договір, який подається до реєстрації, укладений після припинення або розірвання іншого договору франчайзингу з іншим користувачем? Чи повинен правоволоділець повідомляти попередньому користувачу про укладення нового договору з іншим користувачем? На жаль, але ЦК України відповідей на ці питання не дає. Очевидно, відповіді на ці питання будуть знайдені в процесі застосування договорів комерційної концесії в Україні.

Безперечно, питання процедури реєстрації не можуть розглядатися в рамках ЦК України. Сам кодекс передбачає, що процедура реєстрації будь-яких договорів повинна встановлюватися окремим законом. Досвід Російської Федерації свідчить про те, що питання реєстрації договорів комерційної концесії є доволі болісними і мають вирішуватися вчасно.

В основу реєстрації договорів комерційної концесії було б доцільно закласти заявочний принцип, тобто правоволоділець інформує орган реєстрації про факт укладення договору комерційної концесії, і таке повідомлення повинно розглядатися як реєстрація договору. Ми вважаємо, що реєстрації підлягає саме повідомлення, а не текст договору. Адже в договорі франчайзингу може міститися конфіденційна інформація, яку сторони не хотіли б оприлюднювати. Подання тексту договору до органу реєстрації може мати негативним результатом розголошення конфіденційної інформації.

Повідомлення має відповідати спеціально розробленій формі. У повідомленні правоволоділець, щонайменше, повинен вказати найменування сторін договору комерційної концесії та строк його дії.

Якщо правоволоділець не бажає укладати договір комерційної концесії на новий строк або хотів би розірвати чинний договір, він може здійснити зазначені дії шляхом передання відступного. Інститут відступного є новелою ЦК України. Якщо ініціатором дострокового припинення виступає правоволоділець, і ця ініціатива не зумовлена порушеннями з боку користувача, можливість одержання відступного стане певною компенсацією останньому [26, c. 60].

Припинення договору переданням відступного, на нашу думку, є одним з випадків припинення зобов’язання за домовленістю сторін, бо для сплати відступного правоволоділець і користувач повинні узгодити розмір, строки і порядок такої сплати.

Оскільки договір комерційної концесії передбачає довготривалість правовідносин між сторонами, як правило, він не припиняється зарахуванням.

Однією із загальних підстав припинення договорів, включаючи договір комерційної концесії, є домовленість сторін. Одним із випадків домовленостей сторін є новація, яка в договорі комерційної концесії може полягати в рішенні сторін замінити зобов’язання щодо використання об’єктів інтелектуальної власності на зобов’язання щодо придбання цих об’єктів або встановлення між сторонами ліцензійних, дистриб’юторських або правовідносин з купівлі-продажу. Ініціатором новації, як правило, виступає правоволоділець.

Іншим випадком домовленості сторін про припинення договору є встановлення процедури розірвання безстрокового договору, яка передбачає надіслання попереднього повідомлення. Припинення безстрокового договору комерційної концесії виключно шляхом надіслання попереднього повідомлення, застосовується в деяких європейських країнах та було впроваджено в ЦК України. Безстроковий договір комерційної концесії можна припинити тільки шляхом надсилання попереднього повідомлення не менш як за 6 місяців. Строк, передбачений ЦК України, є диспозитивним, тобто сторони договору мають право обумовити інший, триваліший строк попереднього повідомлення.

Попереднє повідомлення щодо припинення безстрокового договору комерційної концесії є поширеною нормою. Як правило, строк попереднього повідомлення встановлюється залежно від строку дії договору. За законодавством переважної більшості країн, цей строк не перевищує 6 місяців. У країнах, де немає правил щодо попереднього повідомлення про дострокове припинення договору франчайзингу, питання належного або неналежного припинення договору та строку попереднього повідомлення про припинення, вирішуються судом.

Припинення договору комерційної концесії шляхом поєднання кредитора і боржника в одній особі можливе у випадку придбання правоволодільцем усього майнового комплексу користувача або придбання користувачем об’єктів інтелектуальної власності та ноу-хау, що належать правоволодільцю. Слід зазначити, що перший спосіб поєднання є більш поширеним.

Будь-який договір, у тому числі договір комерційної концесії, може бути припинений у зв’язку з неможливістю виконання. Така неможливість виконання може бути обумовлена кількома факторами:

1)       об’єктивною втратою правоволодільцем права на торговельний знак.        Наприклад, перетворення зареєстрованої торговельної марки на загальновживане визначення певного виду товарів. Прикладом такого перетворення є визначення деяких видів напоїв (шампанське, коньяк), транспортних засобів (джип), видів обладнання (ксерокс і ксерокопії);

2)       об’єктивним перетворенням ноу-хау або комерційної таємниці правоволодільця на загальновідому інформацію. У законодавстві Євросоюзу визначено, що ноу- хау складається з елементів, які є загальновідомими. Унікальність поєднання та використання загальновідомих елементів становить основу ноу-хау. Інша сторона, яка добросовісно набула ноу-хау, має право використовувати його поряд із правоволодільцем;

3)       законодавчою забороною відносно реалізації товарів (робіт, послуг) правоволодільця.

Іншою підставою для припинення договору комерційної концесії є ліквідація юридичної особи — сторони договору.

У ЦК України (ст.1126), крім загальних підстав припинення договорів, визначаються дві додаткові підстави дострокового припинення договору комерційної концесії: припинення права правоволодільця на торговельну марку без заміни його аналогічним правом та оголошення будь — якої із сторін договору неплатоспроможною (банкрутом).

Визначення спеціальної підстави припинення договору комерційної концесії — втрати права правоволодільця на торговельну марку — можна вважати доцільним. Саме торговельна марка поряд із ноу-хау правоволодільця — основні елементи об’єкта договору франчайзингу. Такої ж думки дотримуються М.І. Брагинський та В.В. Вітрянський [8].

Однак ми вважаємо, що втрата правоволодільцем прав власності на його об’єкти інтелектуальної власності означає неможливість для нього виконання своїх зобов’язань за договором комерційної концесії, що є однією із загальних підстав припинення договорів.

Важко погодитися з тим твердженням, що у випадку оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможними, договір комерційної концесії повинен припинятися. Процедура визнання юридичної особи неплатоспроможною або банкрутом реґламентована в Україні Законом “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” [9]. Відповідно до положень даного Закону, “неплатоспроможність — неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку сплати грошові зобов’язання перед кредиторами…якщо безспірні вимоги кредитора сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені .протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку”. Таким чином, кредитор і боржник самостійно визначають наявність або відсутність факту неплатоспроможності.

У випадку виявлення неплатоспроможності користувача самим правоволодільцем, останній може або розстрочити виконання грошового зобов’язання користувача, тобто змінити спосіб виконання, або зменшити його, якщо така неспроможність зумовлена обтяжливими для користувача зобов’язаннями.

Користувач, який виявив свою неплатоспроможність самостійно, може:

—         звернутися до правоволодільця з пропозицією про зменшення грошових зобов’язань, якщо він неспроможний виконувати їх через неможливість отримувати прибутки з експлуатації франшизи;

—         звернутися до правоволодільця з пропозицією про відступлення своїх зобов’язань за договором комерційної концесії третій особі. У випадку схвалення правоволодільцем цієї пропозиції, матиме місце заміна сторін у зобов’язанні, але не його припинення в цілому, хоча воно припиняється для попереднього користувача;

—         звернутися до правоволодільця з пропозицією щодо придбання франчайзингового підприємства. У випадку прийняття правоволодільцем рішення щодо придбання франчайзингового підприємства договір комерційної концесії буде припиненим поєднанням боржника та кредитора в одній особі, що є однією із загальних підстав для припинення договорів.

Наявність факту неплатоспроможності однієї із сторін договору комерційної концесії є підставою для порушення справи про банкрутство, про яку оголошується у відповідних друкованих органах. У ході порушення справи про банкрутство на першому етапі призначається розпорядник майна. Повноваження розпорядника майна не передбачають його право втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника. Факт призначення розпорядника майна не є підставою для припинення повноважень керівника або органу управління майном боржника. Таким чином, наявність неплатоспроможності боржника і факт порушення справи про банкрутство не впливають на поточну господарську діяльність боржника і, відповідно, на його можливість виконувати свої зобов’язання за договором комерційної концесії. Отже, неплатоспроможність правоволодільця або користувача не можуть бути підставою для дострокового припинення договору комерційної концесії, як це передбачено ЦК України [15, c. 30].

Результатом роботи розпорядника майна є виявлення всіх кредиторів боржника, які можуть прийняти рішення про санацію боржника, укладення мирової угоди з відстрочкою та (або) розстрочкою зобов’язання, а також прощення (списання) боргів, або визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Інститут санації боржника, з метою відновлення його платоспроможності, може передбачати продаж його майна як цілісного майнового комплексу. Згідно з Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” у разі продажу майна боржника, відчужуються “всі його види, призначені для здійснення підприємницької діяльності, в тому числі приміщення, споруди, обладнання, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, права на знаки (позначення), що індивідуалізують боржника, його продукцію (роботи, послуги), (фірмове найменування, знаки для товарів і послуг), інші права, які належать боржнику”. Якщо боржником є правоволоділець, продаж його майна, як цілісного майнового комплексу, не повинен негативно вплинути на функціонування франчайзингової мережі в цілому і виконання договору зокрема, особливо на тих стадіях, коли користувач опанував секрети експлуатації франшизи. Опосередковано це підтверджується і самим ЦК України, який зазначає, що перехід права на об’єкт інтелектуальної власності до іншої особи не є підставою для розірвання договору комерційної концесії.

У випадку санації користувача як боржника, правоволоділець може виступити в ролі його санатора. Також існує можливість продажу майна користувача як цілісного майнового комплексу третій особі, яка, таким чином, стає правонаступником обов’язків користувача в договорі комерційної концесії, що передбачає необхідність як отримання згоди правоволодільця на такий продаж, так і його згоду на передачу новій особі комерційної таємниці. У випадку відмови правоволодільця дати згоду на заміну сторони в договорі комерційної концесії він достроково припиняється.

Неможливість укладення мирової угоди або санації боржника призводить до факту визнання його банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Ліквідація юридичної особи, за загальним правилом, має наслідком припинення зобов’язання.

На нашу думку, намагання законодавця припинити договір комерційної концесії у випадку банкрутства будь — якої із сторін договору повинно мати логічні пояснення. Так, італійський закон про банкрутство встановлює види договорів, які автоматично припиняються у випадку визнання банкрутом будь-якої із сторін. До таких договорів закон відносить агентські та банківські договори, які характеризуються наявністю “правовідносин особистого характеру” (intuitus personae). Оскільки закон був прийнятий у 1942 р., судова практика пішла таким шляхом, за яким визнання банкрутом будь — якої сторони договору, що має особистий характер, тягне за собою припинення цього договору. Саме таким є договір комерційної концесії, і, з цього погляду, можна погодитися, що визнання сторони банкрутом є підставою для припинення договору відносно неї. Проте чинне законодавство України не передбачає, що договори, які мають особистий характер, припиняються у випадку визнання будь-якої сторони банкрутом [34, c. 146-147].

Отже, за здійсненим аналізом положень ЦК України договори комерційної концесії припиняються на загальних підставах, що встановлені для припинення договірних зобов’язань. Виділення спеціальних додаткових підстав для припинення договорів комерційної концесії є штучним і не відображає специфіки цього виду договорів.

Висновки

У сучасних умовах розвитку ринкових відносин в Україні франчайзинг, як ефективна система економічних відносин, посідає своє власне специфічне місце, створюючи баланс між інтересами великого і малого бізнесу з одного боку, і споживачами товарів і послуг – з іншого.

Договір франчайзингу має інвестиційну природу, й він у такому статусі має бути легалізований на законодавчому рівні.

Предмет договору франчайзингу повинен дозволяти відмежовувати його від інших договорів, заснованих на передачі виключних прав, головним чином від комплексних ліцензійних угод.

Предмет договору  франчайзингу має комплексний характер і включає дві складові  частини: умовно–ліцензійну угоду й угоду про співробітництво. У ліцензійній частині, що є основою договору, сторони домовляються про те, які саме права, у якому обсязі й на які саме об’єкти інтелектуальної власності надаються франчайзі. В другій частині предмета договору франчайзингу – угоді про співробітництво – визначається характер і технологія взаємин між франчайзером і франчайзі.

Особливістю предмета договору комерційної концесії є можливість використання належної правоволодільцю комерційної інформації (ноу-хау), його ділової репутації і комерційного досвіду, в тому числі у вигляді відповідної документації щодо організації і ведення підприємницької діяльності.

Ефективне регулювання франчайзингових відносин неможливе без визначення самого франчайзингу й істотних умов договору франчайзингу. Тому автором запропоновано своє визначення предмета договору франчайзингу, яким охоплюються істотні умови, такі, що є кваліфікуючими для цього виду зобов’язань і  які дозволяють диференціювати його від суміжних інститутів договірного права, у першу чергу від комплексних ліцензійних договорів.

У зв’язку з тим, що комерційна таємниця є одним із основних елементів договору франчайзину, втрата нею цього статусу є підставою для вимог сторін щодо припинення договору з відшкодуванням збитків.

Договір комерційної концесії припиняється в разі:

1)       припинення права правоволодільця на комерційне (фірмове) найменування без його заміни аналогічним правом, якщо надання такого права було обумовлено договором;

2)       припинення права правоволодільця на торговельну марку, якщо договором передбачені права тільки на одну торговельну марку, без його заміни аналогічним правом, та якщо при цьому договором не передбачені права на комерційне (фірмове) найменування;

3)       оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом)”.

Втрата комерційною таємницею властивостей охороноздатності, визначених у п. 1 ст. 505 ЦКУ, є підставою для порушення зацікавленою стороною вимоги для припинення договору з відшкодуванням збитків винною стороною.

Постійний розвиток франчайзингу і його поширення в різні сфери ринку та підприємницької діяльності вимагає відповідної правової регламентації. Однак правове регулювання відносин комерційної концесії не відповідає стану розвитку франчайзингових відносин в Україні.

Якщо оцінювати українське законодавство про франчайзинг відповідно до світових стандартів, можна визначити, що воно знаходиться на примітивному рівні, що пояснюється практично відсутністю зацікавленості владних структур у розвитку цієї форми ведення бізнесу. Отже, уповільнені темпи росту франчайзингових відносин викликані проблемами, що, зокрема, мають отримати нормативно-правове визначення і серед них посилення правових механізмів охорони прав на інноваційний продукт в Україні. Законодавство в цій сфері вдосконалюється шляхом уніфікації понятійно-категоріального апарату, який використовується при здійсненні франчайзингових відносин.

У цілому слід зазначити, що для докладної регламентації відносин комерційної концесії, визначення специфічних підвидових особливостей, закріплення різновидів комерційної концесії та істотних умов відповідних за  змістом договорів необхідно розробити та прийняти спеціальний нормативно-правовий акт – закон «Про комерційну концесію (франчайзинг)».

Основні напрямки удосконалювання законодавчої бази, стосовно усіх аспектів регулювання франчайзингових відносин в Україні: а) удосконалення законодавства щодо врегулювання передачі прав на використання об’єктів інтелектуальної власності, у першу чергу, засобів індивідуалізації підприємців і їхньої продукції; б) удосконалення норм гл. “Комерційна концесія” нового ЦКУ; в) розробка й прийняття спеціального закону про комерційну концесію (франчайзинг), з урахуванням його різновидів і вимог практики.

Вважаємо, що необхідно внести зміни до Цивільного та Господарського кодексів України щодо визначення органу державної реєстрації договору комерційної концесії, а також узгодити дефініцію цього договору в Господарському кодексі України та в Цивільному кодексі України, розробити відповідний закон щодо врегулювання порядку державної реєстрації договору комерційної концесії.

Вирішивши питання врегулювання інституту договору комерційної концесії як підставу виникнення, зміни і припинення прав та обов’язків суб’єктів господарювання, а саме законодавчого забезпечення його державної реєстрації, можливо буде створити умови для поліпшення інвестиційного клімату України та сподіватися на надходження в Україну іноземних інвестицій.

Список використаної літератури

1. Господарський кодекс України № 436-ГУ від 16.01.2003 р. // Офіційний вісник України, 2003. — № 11 (28.03.2003) — Ст. 462.
2. Цивільний кодекс України : чинне законодавство зі змінами та допов. станом на 12 трав. 2011 р. : (ОФЩ. ТЕКСТ). — К. : ПАЛИВОДА А.В., 2011. — 380 с.
3. Цивільний кодекс України № 435-ГУ від 16.01.2003 р. // Офіційний вісник України, 2003. — № 11 (28.03.2003) — Ст. 461.
4. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-3.
5. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. № 409-I.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ.
7. Василечко М. Договір франчайзингу [Текст] / М.Василечко // Юридичний Вісник України. — 2002. — № 21. — С. 8
8. Герасименко А. Договір комерційної концесії (франчайзинг) [Текст] / Андрій Герасименко // Все про бухгалтерський облік. — 2003. — 4 грудня. — С. 31-34
9. Гудзь О. Договір франчайзингу: світовий досвід і перспективи розвитку в Україні [Текст] / О. Гудзь // Людина і політика. — 2013. — № 1. — С. 129-136
10. Гладка О.В. Сучасний стан законодавчого забезпечення відносин комерційної концесії / О.В. Гладка // Вісник Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого». Серія: Економічна теорія та право : зб. наук. пр. / Національний університет «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого». — Х. : Право, 2012. — № 1 (8). — С. 174-182
11. Дельтей Ж. Франчайзинг / Ж. Дельтей — СПб. : НЕВА, 2003. — 128 с.
12. Договір комерційної концесії та договір франчайзингу. Співвідношення понять та правова природа // Часопис Київського університету права. — 2003. — № 3. — С. 199 — 203.
13. Договірне право : загальна частина [Текст] : навчальний посібник / Н. С. Кузнєцова, О. А. Беляневич, С. М. Бервено та ін.; За заг. ред. : О. В. Дзери, 2008. — 891 с.
14. Договори в Україні [Текст] // Все про бухгалтерський облік. — 2007. — 6 березня. — С. 3-108
15. Іолкін Я. Деякі аспекти правового регулювання договору франшизи // Хозяйственное право, 2000. — № 10. — С. 28-30.
16. Іолкін Я. Деякі аспекти правового регулювання договору франшизи / Я. Іолкін // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 4. — С. 27 — 40.
17. Карякіна О. Франчайзинг як особлива господарсько-правова форма поліпшення економічної ефективності суб’єкта господарювання [Текст] / О. Карякіна // Юридичний вісник. — 2014. — № 4. — С. 303-307
18. Качканов В. П. Франчайзинг как форма связи крупного и малого бизнеса в сфере торговли : дис. … канд. экон. наук: 08.00.01     / В. П. Качканов. — М., 2006. — 152 с.
19. Килимник I. I. Особливості правового регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу): дис. … канд. юрид.     наук  : 12.0.          03 / I. I. Килимник. — Х., 2003. — 183 с.
20. Килимник И. Договор франчайзинга: анализ содержания // Предпринимательство, хозяйство и право, 2010. — № 9. — C. 21-28.
21. Клименко А. Договір франчайзингу — аналіз змісту [Текст] / Антон Клименко // Податки та бухгалтерський облік. — 2014. — 13 вересня. — С. 25-27
22. Колесников В. Построение франчайзингового бизнеса. Курс для правообладателей и пользователей франшиз / В. Колесников. — СПб. : ПИТЕР, 2008. — 288 с.
23. Крестовська Н. М. Теорія держави і права : елемент. курс / Н. М. Крестовська, Л. Г. Матвеева.   — Х.:   Одіссей,                — 432 с.
24. Крижна В. Права та обов’язки сторін за договором комерційної концесії [Текст] / В. Крижна // Економіка. Фінанси. Право. — 2014. — № 7. — С. 14-18
25. Лопушанський Т. В. Правовий та економічний аспект розвитку франчайзингу у країнах ЄС та в Україні / Т. В. Лопушанський // Зовнішня торгівля : право та економіка. — 2007. — № 4. — С. 56 — 61.
26. Ляшенко В. Про необхідність створення правової бази розвитку франчайзингу в Україні / В. Ляшенко, В. Хахулін, П. Боярчук // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 4. — С. 22 — 27.
27. Махнуша С. М. Франчайзингова форма використання бренда: погляд з позицій маркетингу інновацій / С.    М.      Махнуша    // Маркетинг і менеджмент інновацій. — 2010. — № 2. — С. 26 — 33.
28. Мюррей Ян. Франчайзинг / Мюррей Ян. — СПб. : ПИТЕР, 2004. — 144 с.
29. Науково-практичний коментар цивільного кодексу України / за ред. О. В. Дзери, Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. — Київ : Юрінком Інтер, 2008. — 1088 с.
30. Новосельцев О. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета, 1999. — № 18. — С. 6.
31. Орлова О. А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Орлова Оксана Александровна. — Саратов, 2003. — 187 с.
32. Особливості предмета договору комерційної концесії/ Т. О. Музика. // Актуальні проблеми цивільного, житлового та сімейного законодавства : Матеріали міжнар. наук.-практ. конференції, присвяченої пам’яті Василя Пилиповича Маслова, 25 лютого 2011 р. — Харків, 2011. – 394 с.
33. Панченко М. І. Цивільне право України : навч. посіб. / М. І. Панченко. — Київ : Знання, 2005. — 583 с. — (Вища освіта ХХІ століття).
34. Переверзєв О. М. Договір комерційної концесії в системі господарських договорів України / О. М. Переверзєв, Н. В. Загрішева // Учёные записки Таврического национального университета им. В. И. Вернадского. Серия «Юрид. науки». — Т. 25 (64). — 2012. — № 2. — С. 142-147.
35. Погрібний, Сергій Олексійович. Механізм та принципи регулювання договірних відносин у цивільному праві України [Текст] / Сергій Погрібний, 2009. — 299 с.
36. Роїна, Олександр Миколайович. Договори у господарській діяльності [Текст] : практичний посібник / Олександр Роїна, 2009. — 798 с.
37. Сидоров Я. О. Порівняльно-правова характеристика договору комерційної концесії (франчайзингу) та суміжних договорів / Сидоров Я. О., Шеховцова Л. І. // Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. — 2010. — № 4. — С. 118-125.
38. Сидоров Я. О. Становлення інституту комерційної концесії в Україні (цивільно-правовий аспект) : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Сидоров Ярослав Олексійович. — Харків, 2004. — 21с.
39. Сидоров Я. Правовий статус сторін у договорі франчайзингу [Текст] / Я. Сидоров // Підприємництво, господарство і право. — 2003. — № 6. — С. 31-34
40. Сидоров Я. Франчайзинг — нова договірна форма здійснення бізнесової діяльності в Україні / Я. Сидоров // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2003. — № 1. — С. 34 — 37.
41. Сидоров Я. Франчайзинг — нова договірна форма здійснення бізнесової діяльності в Україні [Текст] / Я. Сидоров // Підприємництво, господарство і право. — 2010. — № 3. — С. 34-36
42. Сидоров, Я. Договір комерційної концесії: аналіз зарубіжного досвіду і тенденції розвитку в Україні [Текст] / Ярослав Сидоров // Підприємництво, господарство і право. — 2004. — № 1. — С. 51-54
43. Сідей О. В. Використання договору комерційної концесії промисловими підприємствами [Електронний ресурс] / О. В. Сідей // Право і Безпека. — 2014. — № 1. — С. 149-153.
44. Сідей О. В. Відповідальність за невиконання або порушення умов договору [Електронний ресурс] / О. В. Сідей // Наше право. — 2014. — № 3. — С. 159-154.
45. Слюсаревський М. Правові засади регулювання концесійних відносин в Україні [Текст] / М. Слюсаревський // Вісник Центру комерційного права. — 2002. — № 8. — С. 6-7
46. Степанова Т. О. Формування правових засад франчайзинга в Україні / Т. О. Степанова, О. С. Квілінський // Економіка та право. — 2009. — № 3. — С. 23 — 28.
47. Стивен Спинелли мл. Франчайзинг — путь к богатству / Стивен Спинелли мл., Роберт М. Розенберг, Сью Берли. — СПб., 2007. — 382 с.
48. Суворов Д. О. Обеспечение устойчивого развития предприятий малого бизнеса на основе франчайзинга : дис. … канд. экон. наук : 08.0. 05 / Д. О. Суворов. — СПб., 2006. — 163 с.
49. Франчайзинг в Украине [Електроний ресурс] / Сайт Ассоциации франчайзингу. — Режим доступу : http:// fransfising. org. ua/ index.php?pageid =12.
50. Цірат Г. В. Договори франчайзингу : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Г. В. Цірат. — К., 2013. — 191 с.
51. Чебаненко, Л. Особливості правового регулювання відносин, опосередкованих договором комерційної концесії / Л. Чебаненко// Юридичний журнал. – 2011. — № 9. — С.33-42
52. Чернякова А. І. Договір комерційної концесії у цивільному праві України [Електронний ресурс] / Чернякова А. І., Ширкова І. В. — Режим доступу: http://www.rusnauka.com/12_KPSN_2010/Pravo/63332.doc.htm.
53. Шишка Р. Б. Договор франчайзинга / Р. Б. Шишка // Бизнес-информ. — 2006. — № 5. — С. 7 — 9.

 

Додатки

Додаток А 

ДОГОВІР КОМЕРЦІЙНОЇ КОНЦЕСІЇ

 

м.Луцьк                                                                                   „____” ____________ 2014 р.

 

Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „Аванта”, далі — «Правоволоділець», в особі  Генерального директора Мартинюка Олега Олександровича, діючого на підставі Статуту, з одного боку, і __________________________________________________________________________, далі — «Користувач«, в особі _________________________________________, діючого на підставі _______________ з іншої сторони, уклали цей договір про наступне:

1. Предмет договору

1.1. Правоволоділець надає користувачу за плату на строк дії даного Договору право використання у підприємницькій діяльності Користувача комплекс виключних прав, належних Правоволодільцеві з метою виготовлення, використання, внесення пропозиції до продажу, продажу і іншого введення в господарський обіг товарів, надання консультаційних послуг в сприянні організації підприємницької діяльності і виконання робіт з використанням торговельної марки Правоволодільця.

2. Умови договору

2.1. Сторони погодили наступний перелік прав, ділової репутації і комерційного досвіду наданих Користувачу:

— право на використання знака для товарів і послуг „Колібріс”, „Наш Продукт”;

— документацію з організації діяльності та ведення бізнесу;

— проведення професійного навчання;

— інструкції з експлуатації концесійної системи (аспекти роботи підприємства, типові процедури продажу продукції і ділову політику підприємства, штатний розклад і систему преміювання, посадові обов’язки).

          2.2. Кожна із сторін договору, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитись від договору, повідомивши про це іншу сторону  не менш як за   6 (шість) місяців.

2.3. Розірвання договору підлягає реєстрації в тому ж органі, в якому  він був зареєстрований.

2.4. У разі припинення належних Правоволодільцеві прав на фірмове найменування і комерційне позначення без заміни їх новими аналогічними правами цей договір припиняється як і у разі оголошення Правоволодільця або Користувача банкрутом.

2.5. У разі зміни Правоволодільцем своєї торговельної марки чи іншого позначення Правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс виключних прав, договір зберігає чинність стосовно нового фірмового найменування (або комерційного позначення) Правоволодільця.

2.6. Якщо у період дії договору закінчився строк дії виключного права, користування яким надано цим договором, або таке право припинилося за іншою підставою, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а Користувач (якщо інше не передбачено договором) має право вимагати відповідного зменшення належної Правоволодільцеві винагороди.

2.7. За умови належного виконання своїх обов’язків Користувачем після закінчення строку дії цього договору (якщо він укладений з визначенням терміну дії) Користувач має право на укладення договору на новий строк і на тих же умовах.

 

3. Розмір винагороди та порядок її сплати

3.1. За користування об’єктом договору Користувач в період до _____________________ сплачує Правоволодільцю винагороду в розмірі 1,5% від виторгу з ПДВ (включаючи користування програмним забезпеченням Правоволодільця) до 5 числа місяця, наступного за звітним, а в період з ____________________________ розмір винагороди ставитиме ______________- від виторгу з ПДВ (включаючи користування програмним забезпеченням Правоволодільця) з тим же порядком оплати.

3.2. При відкритті нового торгового закладу за участю Правоволодільця Користувач  сплачує разову грошову винагороду  в розмірі ________________ грн.

3.3. Розмір винагороди та строки її внесення можуть бути змінені за згодою сторін.

 

4. Права та обов’язки Правоволодільця і Користувача

4.1. Правоволоділець має право:

4.1.1.Проводити перевірку  діяльності Користувача щодо виконання умов Договору.

4.1.2.У разі прийняття рішення представницьким відділом центрального офісу Правоволодільця про припинення закупок у певного постачальника (з ціллю отримання кращих умов співпраці), заборонити купувати товар у даного партнера.

4.1.3.Вимагати від користувача дотримання цінової і асортиментної політики мережі.

4.1.4.Вимагати від Користувача відшкодування збитків у разі розголошення ним конфіденційної інформації.

 

 4.2.Правоволоділець зобов’язаний:

4.2.1.Передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну останньому для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов’язаних із здійсненням цих прав.

4.2.1.Інформувати Користувача про розмір інвестицій, вартість обов’язкового для придбання устаткування та інвентарю.

4.2.3.Надати технологію роботи магазину, забезпечити належне програмне забезпечення.

4.2.4.Організовувати навчання персоналу  торгового закладу Користувача, проводити тренінги, семінари, згідно навчальних програм.

4.2.5.Надавати юридичну підтримку, консультації, інформувати про нововведення.

4.2.6.При відкритті та в подальшій роботі магазину складати та оптимізувати планограми торгового залу, схеми розташування відділів, допомагати в придбанні обладнання, у проведенні переговорів з постачальниками, при цьому остаточну відповідальність за вибір обладнання і постачальника а також витрати з придбання цього обладнання несе Користувач.

4.2.7.Забезпечити реєстрацію договору.

4.2.8.Контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору.

4.2.9.Не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території – _____________________________________________________, або утримуватися від власної діяльності на цій території.

4.3. Користувач зобов’язаний (з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором).

4.3.1.Використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності фірмове найменування і  комерційне позначення Правоволодільця виключно зазначеним у договорі способом.

4.3.2.Забезпечити відповідність якості наданих послуг, що надаються ним на основі договору (виконуваних робіт, вироблених продуктів, що надаються), якості аналогічних наданих послуг (робіт, товарів, що виробляються або надаються) безпосередньо Правоволодільцем.

4.3.3.Додержувати інструкцій, вказівок Правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу виключних прав тому, як він використовується Правоволодільцем, у тому числі вказівок, що стосуються зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, що використовуються користувачем при здійсненні наданих йому за договором прав.

4.3.4.Максимально задовольняти потреби покупців, підтримувати і зміцнювати авторитет торгової марки Правоволодільця, надавати покупцям (замовникам) усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послугу) безпосередньо у Правоволодільця.

4.3.5.Протягом строку дії договору не розголошувати секрети виробництва Правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну комерційну інформацію (дані регламентів, положень, стандартів та іншої документації для ведення бізнесу, які Правоволоділець надасть Користувачеві), при цьому інформація не буде конфіденційною, якщо вона розкрита за вимогою уповноваженого державного органу або дозволена до випуску з письмової згоди Правоволодільця.

4.3.6.Дотримуватися виконання умов договорів купівлі-продажу з постачальниками, які Користувач буде заключати, виконання маркетингового плану, доведеного центральним офісом  Правоволодільця.

4.3.7.Не чинити перешкод уповноваженим представникам Правоволодільця у будь-який час інспектувати дотримання регламентів, надавати вільний і необмежений доступ у виробничі приміщення з метою перевірки відповідності ведення бізнесу, передбаченим даним Договором нормам і внутрішнім стандартам Правоволодільця.

4.3.8.Сплачувати Правоволодільцеві обумовлену винагороду в передбачені Договором терміни.

4.3.9.Не відчужувати і не закладати свої права за цим Договором, негайно інформувати про різке погіршення свого фінансового стану.

4.3.10.Не здійснювати рекламних заходів, що можуть негативно вплинути на ділову репутацію та імідж Правоволодільця.

4.3.11.Не конкурувати з Правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність Договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих Правоволодільцем прав.

4.3.12.Не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) Правоволодільця.

4.3.13.Погоджувати з Правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

4.3.14.Повернути Правоволодільцю після припинення дії Договору пакет документів, наданих при укладенні даного Договору.

4.3.15.Забезпечити належне подання управлінської звітності, діючої в торговельній мережі ЗАТ „Агроконтракт”.

5. Відповідальність сторін

5.1. За прострочення внесення Правоволодільцю платежів Користувач сплачує йому пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день прострочення.

5.2. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред’являються до Користувача у зв’язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) Користувачем.

5.4.При встановленні факту розголошення конфіденційної інформації, наданої Правоволодільцем під час дії Договору, Користувач сплачує штраф у розмірі 20000(двадцять тисяч)грн. за кожен такий випадок.

5.5. При встановленні факту надання Користувачем недостовірної звітності або недоплати винагороди за користування об’єктом Договору, Правоволоділець має право розірвати цей Договір в односторонньому порядку, попередивши про це Користувача. При цьому Користувач зобов’язаний відшкодувати Правоволодільцю заподіяні збитки у розмірі 10000(десять тисяч) грн.

5.6.Використовувати комплекс прав, комерційного досвіду та ділової репутації  виключно у торговому залі, що знаходиться за адресою: ______________________________________

5.7. У разі використання  Користувачем поза межами торгового закладу, зазначеного в п.п.5.6.  комплексу прав, комерційного досвіду та ділової репутації, наданих згідно даного Договору, Користувач сплачує Правоволодільцю штраф у розмірі 50000(п’ятдесят тисяч) грн.

5.8. У разі порушення інших умов договору, наслідком яких є настання прямої матеріальної шкоди, сторони несуть відповідальність одна перед одною відповідно до чинного законодавства. 

6. Строк дії договору

6.1. Цей договір вступає в дію після підписання його сторонами з «____» ___________ 20__року і є чинним до «____» ___________ 20__ року.

6.2. Після припинення дії Договору Користувач не вправі використовувати у своїй діяльності фірмовий стиль Правоволодільця або стиль, подібний до нього настільки, що це може призвести до змішання його сприйняття покупцями. 

7. Порядок вирішення спорів

7.1. Спори, які можуть виникнути між сторонами при виконанні договору, вирішуються шляхом переговорів між ними, а при відсутності згоди — розглядаються в судовому порядку. (Якщо однією із сторін договору є іноземна юридична особа, в договорі робиться арбітражне застереження). 

8.Інші умови даного Договору.

8.1.У випадках, не передбачених даним Договором, Сторони керуються чинним цивільним законодавством.

8.2.Після підписання даного Договору усі попередні договори, домовленості, листування, протоколи про наміри, які стосуються предмету даного Договору втрачають чинність.

8.3.Умови даного Договору є комерційною таємницею і не підлягають розголошенню.

8.4.Сторони мають право на внесення змін та доповнень до Договору згідно чинного законодавства України.

8.5.Всі зміни та доповнення до Договору будуть дійсні при умові, якщо вони виконані у письмовій формі і підписані уповноваженими представниками обох Сторін.

8.6.Сторони негайно інформують одна одну про зміну юридичних адрес та реквізитів.

8.7.Цей договір складено в трьох оригінальних примірниках: по одному для кожної із сторін і третій примірник — для органу реєстрації. (Якщо договором передбачено використання об’єкта, що охороняється патентним законодавством, то виготовляється четвертий примірник договору — для центрального органу виконавчої влади в галузі патентів і знаків для товарів і послуг, де він повинен бути зареєстрованим).

Кожний примірник договору має однакову юридичну силу. 

9. Юридичні адреси, банківські реквізити та підписи Сторін

ПРАВОВОЛОДІЛЕЦЬ   ТзОВ „Торговий Дім „Аванта” Юридична адреса: м. Луцьк, вул. Конякіна, 18 а Поштова адреса: м. Луцьк, провулок Макарова, 5 р/р260043105805 в КБ “Західінкомбанк” МФО 303484 ЄДРПОУ 20136032 Податкове свідоцтво № 02586291 Інд. податк. № 201360303178 Тел.(0332) 78-92-10; 78-92-00 e-mail: office@market.itt.net.ua   Генеральний директор                    _________________             Мартинюк О.О.

КОРИСТУВАЧ   ______________________________________________ Юридична адреса: __________________________________________ Поштова адреса: ____________________________________________ р/р _____________________________ в банку ___________________ ___________________________ МФО __________________________ Код  ЄДРПОУ ______________________________________________ ІПН _________________________ Под. свід._____________________ тел. _______________________________________________________   ________________________   ______________________________________

Сторінка 4 з 4  Договору № __________ від “___” _____________ 2010р.