В Україні суспільні відносини, пов’язані з рекламою, регулюються Законом України „Про рекламу” від 3 липня 1996 року, частково – Цивільним кодексом України (далі – ЦКУ) та низкою інших нормативно-правових актів. Що ж взагалі означає термін „реклама” відповідно до вітчизняного законодавства? Так, ст.1 Закону України „Про рекламу” проголошує, що реклама – це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару [1, ст.1]. Таким чином, виходячи з вищезазначеного, можна визначити такі основні характерні риси реклами як окремого явища: по-перше, реклама завжди містить відомості про певну особу (фізичну чи юридичну) або певний товар; по-друге, реклама, як правило, спрямована до невизначеного кола осіб (її споживачів); по-третє, сутністю та метою реклами є підтримання інтересу її споживачів щодо осіб чи товарів, що є об’єктами реклами.

У даній статті проаналізовано деякі неоднозначні та суперечливі особливості правового регулювання інституту реклами в нашій країні. У першу чергу хотілося б зупинитися на дослідженні ролі рекламної діяльності у договірних правовідносинах, а саме на проблемі співвідношення таких двох правових термінів, як реклама та оферта.

Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦКУ договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) та прийняття цієї пропозиції другою стороною (акцепту) [2, ст. 638]. При аналізі цієї правової норми виникає цілком логічне запитання: а чи є реклама одним із видів оферти і, відповідно, стадією укладання цивільно-правового договору? Законодавець у ч. 2 ст. 641 ЦКУ дає відповідь на це запитання, проголошуючи, що реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або іншій пропозиції [2, ст. 641].

На перший погляд, вищенаведена норма видається цілком чіткою та вичерпною: будь-яка реклама не є офертою, а лише запрошенням робити оферту (крім випадків, коли інше зазначено у самій рекламі). Проте насправді ця законодавча норма не є досконалою через низку недоліків. По-перше, не зрозумілим є формулювання цієї статті: адже якщо реклама є лише запрошенням робити пропозиції укласти договір, тоді чому законодавець використовує словосполучення „реклама або інші пропозиції”, що дозволяє прямо протилежно тлумачити проблему співвідношення реклами і оферти. По-друге, у змісті вищенаведеної норми існує неузгодженість з іншим положенням законодавства, яке регулює відносини роздрібної купівлі-продажу, а саме із ч. 1 ст. 699 ЦКУ, яка зазначає, що пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору [2, ст. 699].

З огляду на це незрозуміла позиція законодавця: зазначене вище є винятком із загального правила чи простою помилкою у визначенні термінів, внаслідок чого виникає колізія між загальною і спеціальною нормою.

Отже, положення ЦКУ не дають чіткої та однозначної відповіді на запитання, чи є реклама стадією укладання цивільно-правових договорів. Проте більшість фахівців, аналізуючи дану проблему, схиляються до такого варіанта тлумачення розглянутих норм. За загальним правилом, реклама не є офертою, а лише запрошенням до її здійснення, однак за певних обставин реклама може виконувати роль пропозиції укладення договору. Це можливо в двох випадках: по-перше, коли інформація про це міститься безпосередньо в самій рекламі; по-друге, коли реклама виступає в якості публічної оферти [3, с. 88].

Публічна оферта є особливим видом пропозиції укласти договір, яка має всі ознаки звичайної оферти (тобто містить усі істотні умови договору, виражає намір особи, що її робить, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття), але при цьому адресується невизначеному колу осіб (тобто договір пропонується укласти з кожним, хто відгукнеться на пропозицію).

Публічна оферта, як правило, має місце при укладанні договорів роздрібної купівлі-продажу, тому саме у цій сфері реклама виступає не запрошенням робити пропозицію укласти договір, а власне такою пропозицією.

Проте, на нашу думку, на практиці реклама може виконувати роль пропозиції укласти договір і в інших випадках. Так, договір роздрібної торгівлі (в якому реклама є офертою) відповідно до ч. 2 ст. 698 ЦКУ є різновидом публічних договорів [2, ст.698], тобто договорів, в яких одна сторона (суб’єкт господарювання) бере на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться. Це визначення міститься у ч. 1 ст. 633 ЦКУ, відповідно до якої різновидами публічних договорів є: договори роздрібної торгівлі, а також: перевезення транспортом загального користування, послуг зв’язку, медичного, готельного, банківського обслуговування та деякі інші договори [2, ст. 633]. З огляду на це цілком логічним у цьому випадку буде застосування аналогії закону, адже якщо у договорі роздрібної торгівлі реклама визнається публічною офертою, то таке ж правило має розповсюджуватись і на інші види публічних договорів.

На наше переконання доцільним було б внести відповідні зміни до законодавства України, зокрема, викласти ч. 2 ст. 641 ЦКУ в такій редакції: „Реклама є запрошенням робити пропозиції укласти договір, що адресоване невизначеному колу осіб, якщо інше не встановлено законом або самою рекламою”.

Отже, тепер, коли ми з’ясували, яке місце займає реклама у процесі укладення договорів, хотілося б більш детально зупинитися на певних найбільш цікавих та неоднозначних особливостях функціонування цього правового інституту. Як уже зазначалося, суспільні відносини у сфері реклами регулюються спеціальним нормативно-правовим актом – Законом України „Про рекламу”.

Будучи прийнятим у 1996 році, цей закон у процесі розвитку ринкових відносин у нашій країні було значно змінено та вдосконалено відповідно до досвіду найрозвинутіших світових держав та міжнародного права загалом. Проте, незважаючи на це, даний нормативний акт, на нашу думку, містить ще чимало некоректностей.

Мабуть, найбільших суперечок та суперечностей викликає ст. 6 Закону, яка регулює відносини, пов’язані з мовою реклами. Так, ч. 1 цієї статті проголошує, що застосування мови у рекламі здійснюється відповідно до чинного законодавства України про мови [1, ст. 6]. Оскільки вищенаведена норма має відсилочний характер і вказує, що проблема застосування мови в рекламі регулюється чинним законодавством про мови, слід звернутися до Закону України „Про мови в Українській РСР”, зокрема до його ст. 35, яка встановлює, що тексти офіційних оголошень, повідомлень, плакатів, афіш та реклами виконуються українською мовою. Поряд з текстом, викладеним українською мовою, може бути вміщено його переклад іншою мовою [4, ст. 35].

Зі змісту цієї норми випливає, що кожен іноземний рекламодавець повинен при рекламі своїх товарів обов’язково використовувати українську мову, а іноземна мова в такій рекламі відіграє лише другорядну роль.

Проте, як відомо, у рекламній техніці досить часто застосовуються певні терміни, які згідно із загальноприйнятою термінологією прийнято позначати англійськими літерами (здебільшого це стосується оснащення побутової та професійної техніки типу відеомагнітофонів, телевізорів, фотоапаратів, комп’ютерів певними комплектуючими частинами, які є ноу-хау виробника). Як приклад можна навести рекламу DVD-програвача. Адже якщо в рекламному оголошенні термін DVD буде записано українськими літерами, то така реклама може або викликати у її споживачів нерозуміння змісту самої реклами, або бути сприйнята як дотепний жарт. Ще гіршим для рекламодавця було б розшифровувати та перекладати термін DVD українською мовою, адже серед українських споживачів дуже мало людей, яким відомо значення абревіатури DVD, а ще менше тих, хто в українському перекладі розпізнає загальновідомий термін. Через це ми вважаємо, що від реклами з дублюванням технічних термінів чи їх перекладом ефект буде нульовий, а тому рекламодавець просто змушений йти на порушення чинного законодавства і не застосовувати у рекламі українську мову [5, с. 69].

Також не вирішеною залишається проблема реклами в іншомовних засобах масової інформації. Так абсолютно недоречним є розміщення україномовних рекламних оголошень в іноземних виданнях в Україні, наприклад у газеті „Kiev post”. Адже читачі цієї газети, як правило, англомовні особи, а тому реклама українською мовою просто не принесе бажаного результату.

На наш погляд, доцільно внести відповідні зміни до ст. 6 Закону України „Про рекламу”, запозичивши досвід регулювання цієї проблеми в Російській Федерації. Так, відповідно до Закону РФ „Про рекламу” реклама на території Російської Федерації розповсюджується російською мовою і за розсудом рекламодавців державними мовами республік та рідними мовами народів Російської Федерації. Однак ця норма не поширюється на радіомовлення, телебачення та друковані видання, що здійснюються виключно державними мовами республік, рідними мовами народів, що проживають в Російській Федерації, та іноземними мовами [6, ст. 5].

Ще одним цікавим нововведенням у вітчизняному законодавстві, що регулює рекламну діяльність, можна вважати обмеження щодо реклами певних видів товарів. Мова, звичайно, йде про тютюнові та алкогольні вироби. Ці обмеження встановлюються ст. 22 Закону України „Про рекламу”, відповідно до якої забороняється реклама тютюнових та алкогольних виробів, знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються такі вироби за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів) [1, ст. 22].

При цьому зовсім незрозумілим залишається зміст таких понять, як „заходи рекламного характеру”, які заборонено використовувати, рекламуючи вищезгадану продукцію, та спеціальні виставкові заходи, які застосовувати дозволено. Цю проблему спробував вирішити Комітет Верховної Ради України з питань свободи слова та інформації у листі від 1 жовтня 2003 року, в якому до заборонених заходів рекламного характеру відніс: дегустацію, безплатну роздачу цигарок, обмін неповних пачок на повні, розіграші, різноманітні конкурси тощо. Спеціальними ж виставковими заходами відповідно до листа слід вважати заходи, що мають на меті просування відповідних алкогольних чи тютюнових виробів на ринок (демонстрація товару, вивчення кон’юнктури ринку), що проводяться організовано у певному місці та у визначені строки, розраховані лише на зацікавлену або професійну аудиторію [5, с. 71].

З таким тлумаченням законодавчої норми не погодився Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, який у своєму листі вказав, що дегустація алкогольних товарів у пунктах їх продажу (якщо тільки така дегустація не супроводжується закликами до придбання такого товару) не є забороненим заходом рекламного характеру, оскільки на неї розповсюджується дія ч. 7 ст. 8 Закону України „Про рекламу”, згідно з якою розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не вважається рекламою [5, с. 71].

У будь-якому випадку незаперечним є те, що проаналізована норма закону допускає неоднозначне її тлумачення, а це не досить позитивно відображається на суспільних відносинах, які являються предметом регулювання цієї норми.

Список використаних джерел

1. Закон України „Про рекламу” від 3 липня 1996 року № 270/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №39. – Ст. 181.
2. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2003 – №40. – Ст. 356.
3. Зоріна Ю. Оферта в рекламі // Підприємництво, господарство і право. – 2004. – №10. – С. 85-89.
4. Закон України „Про мови в Українській РСР” від 28.10.1989 року № 8312-XI // Відомості Верховної Ради УРСР. – 1989 – №45. – Ст. 631.
5. Ніньовська З. Проблеми законодавства України про рекламу на сучасному етапі // Юридичний журнал. – 2004. – №10. – С. 68-71.
6. Федеральный Закон „О рекламе” № 108-ФЗ от 18.07.1995 года // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1995. – №30. – Ст. 2864.