Категорія джерел права в юриспруденції перебуває одночасно у двох станах: з одного боку, проблема з’ясування їхньої сутності знаходиться в епіцентрі наукового пошуку, з другого — в основному подається у схематичному чи описовому вигляді та є малорозробленою. Натомість належне вивчення джерел права та утворюваної ними системи сприятиме вирішенню низки важливих завдань, а саме: забезпеченню правопорядку в Україні, можливістю проведення різних форм систематизаційних процедур, покращенню якості юридичної освіти та правової просвіти громадян, створенню належного теоретичного базису у наукових розвідках тощо. Особливо актуальним є вивчення джерел галузей права, і в першу чергу, тих, які на сьогодні перебувають на етапі свого становлення. Дослідження джерел інформаційного права є першочерговою задачею при обумовленні інформаційного права як галузі права.

Зазначене утруднює вивчення джерел інформаційного права. Більше того, недостатня розробленість теорії самого інформаційного права поглиблює ситуацію. Разом з тим, базуючись на досягненнях теорії права та напрацюваннях фахівців з інформаційного права, сформулюємо власну позицію на джерела інформаційного права.

Починаючи наше дослідження, зазначимо, щодо поняття “джерело права” може вживатися наступним чином:

—         у широкому розумінні — у зміст джерела права входять субстанції, які створюють саме право. Такі субстанції можуть бути як матеріальні (виникнення новітніх інформаційних технологій, закріплення за певним суб’єктом відповідного правового статусу тощо), так і нематеріальними (воля законодавця, революційний дух, благодійні прагнення та інші);

—         в обмеженому розумінні — зміст джерела права складають зовнішні прояви права (акти законодавства, підзаконні нормативно-правові акти, договори) та прояви права, які хоча й не мають зовнішнього оформлення, але його потребують, і у ряді випадків певним чином зафіксовані в правових приписах (правовий прецедент, принципи права, звичаї, релігійні догми);

—         у вузькому розумінні — зміст джерел права формують зовнішні форми прояву права (система нормативно-правових актів).

Останнє розуміння джерел права в теорії права є досить поширеним. Його відголоски знаходимо і в інформаційному праві. Зокрема, Л.Л. Попов, Ю.І. Мигачов, С.В. Тихомиров під джерелами інформаційного права розуміють зовнішні форми вираження інформаційно-правових норм. Таким чином, продовжують науковці, джерела інформаційного права — це сукупність законів та інших нормативно-правових актів, за допомогою яких держава встановлює, змінює чи припиняє дію відповідних інформаційно-правових норм [6, с. 60]. Або Т.А. Костецька пише, що “зовнішню форму виразу інформаційного права, тобто стан його джерел, характеризує інформаційне законодавство” [7, с. 68].

Однак виникає питання, чи справді є доцільним таке розуміння джерел права? Адже відбувається ототожнення понять “джерело права” та “форма права”, а поняття “форма права”, у свою чергу, підміняється поняттям “система законодавства”. Такий стан речей є неприйнятним, оскільки кожне із зазначених понять має власне, притаманне тільки йому, визначення.

Саме тому вважаємо правильним використовувати перші два розуміння джерел права. Причому у широкому розумінні — в теорії та філософії права, а в обмеженому розумінні, яке більш конкретне і пристосоване до потреб практики, — в галузевих юридичних науках. Така позиція дає змогу відокремити поняття “джерело права” від поняття “форма права”, де перше є ширшим за своїм внутрішнім змістом. Фактично, джерела права поглинають форми права; останні входять до структури системи джерел права. Іншими словами, систему джерел права складають зовнішній вираз правових приписів (форми права) та інші, визначені правові категорії (правовий прецидент, звичай та інші). Натомість форма права — це зовнішній вияв правових норм (акти законодавства).

Досить часто в юридичній науці відбувається ототожнення категорій “джерело права” та “форма права”, зустрічаються позиції, коли джерелами інформаційного права вважається тільки частина з тих джерел, які здійснюють вплив на інформаційні відносини. Зокрема А.А. Тедеєв під джерелами інформаційного права розуміє офіційно визначені зовнішні форми, які містять норми, що регулюють відносини, утворювані у процесі електронної діяльності в інформаційному середовищі глобальних інформаційно- комунікаційних (комп’ютерних) мереж [8, с. 59]. На наш погляд, предмет інформаційного права є значно ширшим, а тому, потребує більш розглалуженої системи джерел.

Ми також не погоджуєся з твердженням Ю.В. Корейби, згідно якого об’єктивними джерелами вважаються глобальний всесвітньо історичний процес об’єктивного взаємопроникнення елементів різних правових культур та правотворчий механізм національної системи, який трансформує волю певних суб’єктів до нормативної моделі [9, с. 164]. Ці правові інституції не відповідають ознакам та властивостям джерел права. Тут мова може йти лишень про причину та спосіб виникнення відповідних джерел права.

Беручи до уваги усе вищенаведене, пропонуємо поняття джерел інформаційного права. Джерела інформаційного права — це сукупність приписів інформаційно- правового спрямування, виражених у конкретній зовнішній формі, а також акти судової практики, спрямовані на роз’яснення, тлумачення та правомірність виконання, використання і дотримання норм інформаційного права, та звичаї ділового обороту, які застосовуються в електронній комерції, міжнародній інтернет-діяльності тощо.

Ознаками джерел інформаційного права є:

1)       стабільність. Система джерел інформаційного права є достатньо стабільним утворенням. До її складу завжди входять правові приписи, виражені у відповідній формі, акти судової практики та звичаї ділового обороту. Друге питання, що підсистеми зазначених складників можуть змінюватися (прийняття нових та відміна застарілих законів інформаційно-правової тематики, припинення використання у діловій практиці конкретного звичаю тощо). Це говорить про розвиток системи джерел інформаційного права, а не про її нестабільність. Такий розвиток може відбуватися у формі якісного перетворення (тобто, створення нових нормативно-правових актів, що відповідають вимогам часу і потребам електронно-інформаційного суспільства), та з одночасною систематизацією законодавства у формі кодифікації інформаційного законодавства (тобто, зменшення кількості нормативно-правових актів і їх узгодженності);

2)       динамічність. Ця ознака джерел інформаційного права випливає з попередньої. Постійні зрушення структурного складу елементів системи джерел інформаційного права є невід’ємною характеристикою джерел інформаційного права, оскільки причини таких змін існують завжди — поступова трансформація укладу життя людей, науково-технічний прогрес, політична ситуація тощо. Динамічність джерел інформаційного права не дозволяє утворюватися догматизму у даній галузі права, що є беззаперечним позитивом цієї ознаки;

3)       державність. Більшою чи меншою мірою усі джерела інформаційного права мають державно-владний характер та виражають волю як самої держави, так і більшості громадян. Система законодавства створюється на основі та задля виконання волі народу; її приписи встановлюються та санкціонуються державою для регулювання інформаційних відносин та забезпечення інформаційно-правового правопорядку. Акти судової практики є результатом діяльності судових органів держави, а звичаї ділового обороту не можуть заступати за межі відповідних правил, що діють на території держави. Кожне джерело інформаційного права пов’язано з державою та державницькою діяльністю, а це означає, що системі джерел інформаційного права властива певна категоричність та імперативність;

4)       комплексність. Інформаційні відносини є складними у тому контексті, що для їх регламентації необхідна низка джерел інформаційного права, які водночас можуть бути джерелами інших галузей права (цивільного, адміністративного тощо). Саме тому ознака комплексності джерел інформаційного права є для них підкреслено характерною;

5)       системність. Джерела інформаційного права утворюють самостійну систему юридичних субстанцій, кожна з яких має свою підсистему.

Деколи до ознак системи джерел права відносять ієрархічність. Так, розглядаючи цю ознаку, Н.М. Пархоменко вказує, що джерела, які утворюють систему, розташовуються в порядку послідовного убування юридичної сили [10, с. 9]. Або В.О. Толстік називає ієрархічність атрибутом системи джерел права [11, с. 13]. Така позиція є правильною лише частково. Як ознака, ієрархічність характерна одній із підсистем джерел права — формам права. За допомогою ієрархічності можуть впорядковуватися і акти системи законодавства. Проте ієрархічність не властива правовим звичаям, які є невід’ємним елементом системи джерел права. Тому говорити про ієрархічність, як про ознаку усієї системи джерел інформаційного права, не уявляється доцільним.

Види джерел інформаційного права:

1)       за критерієм комплексності джерела інформаційного права поділяються на:

а) самостійні джерела інформаційного права (Закон України “Про інформацію”);

6)       джерела, які одночасно є джерелами і інформаційного права, і інших галузей права (Книга четверта Цивільного кодексу України “Право інтелектуальної власності”);

2)       за формальним критерієм джерела інформаційного права поділяються на:

а)       форми інформаційного права;

б)       інші джерела інформаційного права;

3)       за критерієм вираженості джерела інформаційного права поділяються на:

а)       матеріальні джерела інформаційного права (закони);

б)       ідеологічні джерела інформаційного права (звичаї).

Запропоноване вище поняття джерел інформаційного права забезпечує уявлення про джерела інформаційного права, як про систему, котра має у своєму складі два великі блоки: форми інформаційного права та інші джерела інформаційного права. У свою чергу, кожен із зазначених блоків має свою структуру. Розглянемо їх детальніше.

Форми інформаційного права — це зовнішній вияв норм інформаційного права, зумовлений потребами суспільства у відповідному правовому регулюванні інформаційних відносин.

До форм інформаційного права відносимо нормативно-правові акти, що регулюють інформаційні відносини: закони України, підзаконні нормативно-правові акти, міжнародно-правові акти, локальні нормативно-правові акти. Іншими словами, форми інформаційного права відмежовують певний сектор в системі нормативно-правових актів України — той, який відповідає за правову регламетацію інформаційних відносин.

Система форм інформаційного права має такий вигляд:

І.        Підсистема законодавчих актів:

1)       Конституція України — це основоположний законодавчий акт, який формулює ті положення, що знаходять свій подальший розвиток у законах і підзаконних нормативно — правових актах нашої держави;

2)       закони України.

Закон — це перша ступінь нормативно-правової регламентації інформаційних відносин. Таке його значення не тільки для інформаційних, але й для інших суспільних відносин, що склалося історично. З моменту своєї появи закони відігравали провідну роль у функціонуванні суспільства, впливали на розвиток державності, обумовлювали нові сфери життєдіяльності людей. Теорія права глибоко вивчає характерні властивості закону як особливого нормативно-правового акту. Такі властивості характерні для законів будь-якої галузі права, у тому числі законів інформаційного права. Проте останнім притаманна і певна специфіка.

Закони, що регулюють інформаційні відносини, за своєю природою неоднорідні. Через це, нами пропонується поділити закони інформаційного права на три групи. До першої групи відносимо базові закони, які визначають основні положення інформаційного права, — закони України “Про інформацію”, “Про Основні засади розвитку інформаційного суспільства в Україні на 2007 — 2015 роки”, “Про доступ до публічної інформації”, “Про захист персональних даних”, “Про Національну програму інформатизації”, “Про науково-технічну інформацію”, “Про державну таємницю“.

Другу групу законів інформаційного права складають предметні закони, які регулюють конкретну сферу інформаційних відносин. Так, до предметних законів інформаційного права, ми можемо віднести Закони України “Про Національну систему конфіденційного зв’язку”, “Про телекомунікації”, “Про телебачення і радіомовлення”, “Про поштовий зв’язок”, “Про рекламу”, “Про бібліотеки і бібліотечну справу”, “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” та інші.

Третю групу законів інформаційного права формують охоронні закони, які у своїх нормах забезпечують охорону інформаційних надбань як нашої держави, так і міждержавного значення. Такими законами є Закони України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах”, “Про Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”, “Про захист економічної конкуренції” тощо.

Окреме місце у системі законів інформаційного права посідають міжнародно- правові акти — Типовий закон про електронну торгівлю Комісії Організації Об’єднаних Націй з права міжнародної торгівлі від 16 грудня 1996 року, Директива 95/46/ЕС Європейського Парламенту та Ради “Про захист фізичних осіб при обробці персональних даних і про вільне переміщення таких даних” від 24 жовтня 1995 року, Конвенція № 108 Ради Європи “Про захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних” від 28 січня 1981 року та інші.

ІІ.      Підсистема підзаконних нормативно-правових актів:

1)       акти Кабінету Міністрів України:

а)       постанови Кабінету Міністрів України, які затверджують:

—         інструкції (Інструкція про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави);

—         положення (Положення про Національний реєстр електронних інформаційних ресурсів);

—         порядки (Порядок взаємодії органів виконавчої влади з питань захисту державних інформаційних ресурсів в інформаційних та телекомунікаційних системах).

б)       розпорядження Кабінету Міністрів України — Про підготовку та оприлюднення щорічної інформації Кабінету Міністрів України про здійснення державної регуляторної політики органами виконавчої влади;

2)       укази Президента України — Про Доктрину інформаційної безпеки України;

3)       інші підзаконні акти:

а)       відомчі підзаконні акти (Наказ Міністерства юстиції України “Про державну реєстрацію друкованих засобів масової інформації, інформаційних агентств та розміри реєстраційних зборів”);

б)       акти інших державних органів (Положення про державну експертизу в сфері технічного захисту інформації).

ІІІ.     Підсистема локальних нормативно-правових актів — це сукупність наказів та розпоряджень нормативного та індивідуального значення, які приймаються керівниками організацій різного профілю. За допомогою локальних актів регулюються різноманітні інформаційні питання, наприклад порядок конфіденційного справочинства, допуску співробітників до даних, що знаходяться у режимі службової та комерційної таємниці, організації захисту комерційної таємниці на підприємстві і таке інше [6, с. 61].

Крім форм інформаційного права до системи джерел інформаційного права входять й інші джерела: акти судової практики та звичаї ділового обороту. Останні не мають багаторівневої структури та не відповідають формальним ознакам. Звичаї опосередковано можуть виражатися в нормах, правилах, порядках, але істинне їх розуміння передбачає, в першу чергу, наявність уявлення про відповідні звичаї. Їхня роль у регламентації інформаційних відносин зростає у випадку, коли законодавцем не визначено нормативного регулювання відносин, але вони існують і потребують певного порядку, можливості функціонування.

На відміну від звичаїв, акти судової практики мають свою систему, а також явно виражений формалізований характер. Їх не відносимо до форм права по причині відсутності у них норм права. Акти судової практики, хоча і містять певні правові приписи, проте вони не відповідають ознакам та властивостям норми права.

Систему актів судової практики складають:

1)       рішення Конституційного суду України;

2)       керівні роз’яснення та постанови Пленуму Верховного суду України.

Конституційний суд України є важливою державною інституцією, значення якої важко переоцінити в аспекті правотворчості та правильного розуміння, а отже, використання (застосування, виконання) правових норм. Діяльність Конституційного суду України реалізується у формі тлумачення норм права — це така “інтелектуально-вольова діяльність, спрямована на з’ясування і роз’яснення волі законодавця, матеріалізована у нормі права, а також результати цієї діяльності” [12, с. 262]. Наслідками такої діяльності може бути скасування визнаних неправомірними законів або їх окремих положень, а може і встановлення нових правових приписів. Це фактично закріплює за Конституційним судом України статус додаткового суб’єкта законодавчої ініціативи. Більше того, рішення Конституційного суду України можуть застосовуватися у практиці багато (безліч) разів, поширюються на територію усієї нашої держави та обов’язкові для виконання. Тобто рішення Конституційного суду України виступають повноцінними джерелами права, у тому числі інформаційного права. У той же час, керівні роз’яснення та постанови Пленуму Верховного суду України у регулюванні суспільних відносин мають доктринальне значення. Здійснюване Верховним судом України тлумачення характеризується більш допоміжним значенням, ніж інші джерела.

Усе вищенаведене, дає змогу говорити про те, що провідним блоком у системі джерел інформаційного права є система форм права, а інші джерела відіграють допоміжну роль у регулюванні інформаційних відносин.

1. Джерела інформаційного права є складним системним утворенням, спрямованим на повноцінне регулювання інформаційних відносин. Під джерелами інформаційного права пропонується розуміти сукупність приписів інформаційно-правового спрямування, виражених у конкретній зовнішній формі, а також акти судової практики, спрямовані на роз’яснення, тлумачення та правовмірність виконання, використання і дотримання норм інформаційного права, та звичаї ділового обороту, які застосовуються в електронній комерції, міжнародній інтернет-діяльності тощо.
2. Ознаками джерел інформаційного права є стабільність, динамізм, державність, комплексність, системність.
3. Види джерел інформаційного права утворюються за критеріями комплексності та формальним критерієм вираження їх приписів.
4. Система джерел інформаційного права передбачає наявність двох блоків у своїй структурі: форми права та інші джерела інформаційного права. Форми права є домінуючим блоком у регулюванні інформаційних відносин. Систему форм інформаційного права утворюють: підсистема законодавчих актів, підсистема підзаконних нормативно-правових актів, підсистема локальних нормативно-правових актів.