Одним із видів підприємницьких кооперативних товариств є виробничі кооперативи, які, як свідчить світова практика, є не дуже поширеними в країнах з розвинутою економікою. Вони існують у таких країнах як Італія, Іспанія, Німеччина, але в незначній кількості.[44, с.238]

Поняття виробничого кооперативу дають три законодавчі акти – Цивільний та Господарський кодекси, а також Закон “Про кооперацію”. Стаття 163 ЦК визначає виробничий кооператив як добровільне об’єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їхній особистій трудовій участі та об’єднанні його членами майнових пайових внесків. Стаття 95 ГК надає визначення виробничого кооперативу як добровільного об’єднання громадян на засадах членства з метою спільної виробничої або іншої господарської діяльності, що базується на їхній трудовій участі та об’єднанні майнових пайових внесків, участі в управлінні підприємством та розподілу доходу між членами кооперативу відповідно до їхньої участі в його діяльності. Ще одне поняття виробничого кооперативу наведене в ст. 2 Закону “Про кооперацію”, відповідно до якої – це кооператив, який утворюється шляхом об’єднання фізичних осіб для спільної виробничої або іншої господарської діяльності на засадах їх обов’язкової трудової участі з метою одержання прибутку.

З наведених вище трьох визначень можна виділити такі спільні для всіх понять характерні ознаки виробничого кооперативу: кооператив є об’єднанням громадян (фізичних осіб); мета цього об’єднання – спільна виробнича або інша господарська діяльність; обов’язкова трудова участь; розподіл прибутку (доходу). Надалі ознаки дещо різняться. Так, ЦК і ГК виділяють таку ознаку, як об’єднання на підставі членства та майнових пайових внесків, а ГК – ще й участь в управлінні підприємством.

Отже, об’єднуючим для всіх трьох визначень виробничого кооперативу є те, що вони здійснюють не тільки виробничу, а й іншу господарську діяльність. Але ніхто ніколи не називає, наприклад, банківські кооперативи, які також здійснюють господарську діяльність, виробничими кооперативами.

Відповідно до ст. 1 Закону “Про сільськогосподарську кооперацію” сільськогосподарський кооператив – це юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, що є сільськогосподарськими товаровиробниками, на засадах добровільного членства та об’єднання майнових пайових внесків для спільної виробничої діяльності в сільському господарстві та обслуговування переважно членів кооперативу. Як бачимо, таке визначення нагадує поняття кооперативу, що міститься в ст. 6 Закону “Про кооперацію”, яка визначає, що кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об’єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської діяльності з метою поліпшення свого економічного стану. Отже, відмінною ознакою сільськогосподарського кооперативу є те, що його засновниками, отже, і членами мають право бути лише сільськогосподарські товаровиробники – фізичні або юридичні особи, які здійснюють виробництво і реалізацію сільськогосподарської продукції власного виробництва та продуктів її переробки на власній або орендованій земельній ділянці, а також особи, які мають підсобні господарства.

Я.З. Гаєцька-Колотило виділяє такі ознаки сільськогосподарського кооперативу, як: ведення сільськогосподарської діяльності або обслуговування її потреб; особливий суб’єктний склад сільськогосподарського кооперативу; сільськогосподарська діяльність має бути для них основною, професійною, постійною. Термін „професійна діяльність” повинен тлумачитись широко і застосовуватись як до фізичних (у розумінні професійної підготовки, досвіду ведення сільського господарства тощо), так і до юридичних осіб (тобто статутом відповідної юридичної особи здійснення сільськогосподарської діяльності повинно визначатись основним видом діяльності). При цьому дослідниця посилається на досвід Литви, законодавство якої встановлює норми щодо обов’язкового мінімального рівня знань для осіб, які мають намір вести сільське господарство і тому земельні ділянки державного земельного фонду для сільськогосподарської діяльності продаються чи здаються в оренду, і кредити надаються особам, які мають документ про мінімальний рівень знань по веденню сільського господарства.[48, c.87-88]. Останню ознаку, яку наводить Я.З. Гаєцька-Колотило, навряд чи можна визначити як таку, що може бути підставою для виділення сільськогосподарського кооперативу в окрему організаційно-правову форму юридичних осіб приватного права.

Частина 1 ст. 163 ЦК визначає поняття виробничого кооперативу як об’єднання громадян для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особистій трудовій участі та об’єднанні його членами майнових пайових внесків, але в другому реченні цієї норми встановлюється, що статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб. З цього можна зробити висновок, що членами кооперативу можуть бути фізичні особи, які беруть іншу, нетрудову участь у діяльності кооперативу, а також юридичні особи. Таким чином, ознакою виробничого кооперативу є обов’язок його членів брати трудову чи іншу участь у діяльності кооперативу. ЦК України визначає поняття виробничого кооперативу через здійснення членами кооперативу виробничої або іншої господарської діяльності. Така ознака, на нашу думку, є помилковою, оскільки суб’єктом виробничої та господарської діяльності є не член виробничого кооперативу, а сам кооператив.

Враховуючи трудову участь членів кооперативу в його діяльності, деякі автори, зокрема Т.Є. Абова, вважають, що кооперативи не є підприємницькими (комерційними) юридичними особами, оскільки основною метою цих юридичних осіб є задоволення матеріальних та інших потреб їхніх членів, а прибуток – це лише спосіб її досягнення, і у кооперативі передусім за все соціально значущою є людина, а не капітал.[1, с.73-74]. При цьому вона посилається на заяву про кооперативну ідентичність, прийняту Міжнародним конгресом у 1995 р. у Манчестері на Міжнародному конгресі, присвяченому сторіччю заснування Міжнародного кооперативного альянсу, де зазначається, що кооперативи – це автономна асоціація людей, які об’єдналися добровільно для задоволення своїх суспільно-економічних, соціальних і культурних потреб через підприємство, управління якого будується на демократичних засадах, що знаходиться в спільному володінні його членів[1, с.73-74]. Справді, якщо, наприклад, узяти Закон ФРН “Про виробничі і господарські кооперативи”[173, с.355-407], то згідно з ним член кооперативу отримує прибуток не більше розміру паю і не має прав на неподільне вільне від боргів майно кооперативу в разі його ліквідації, оскільки таке майно передається фізичній чи юридичній особі для здійснення визначеної цілі або громаді, в якій кооператив мав своє місцезнаходження. При цьому проценти з вказаних фондів використовуються на загальнокорисні цілі (§ 19, 92 Закону). Тобто фактично у даному випадку скоріше йдеться не про виплату прибутку, а про повернення внесеного членом кооперативу паю.

Але інша річ, коли член кооперативу має право на прибуток та отримання майна після ліквідації виробничого кооперативу, а також право власності на пай. У зв’язку з цим не можна не заперечити проти наведеної думки Т.Є. Абової стосовно задоволення членами кооперативу матеріальних потреб їхніх членів. Акціонер також задовольняє свої матеріальні потреби через отримання дивідендів. Інша річ, якби кооперативи створювалися лише для спільної праці їхніх членів, і їхні члени отримували б тільки заробітну плату за свою працю і не мали б права на отримання прибутку або отримання пайового внеску (паю) чи майна у разі припинення членства. Тому навряд чи можна говорити про те, що виробничі кооперативи та його члени мають на меті задовольняти соціальні інтереси своїх членів. Якщо члени кооперативу отримують прибуток не тільки від своєї праці, а й, наприклад, від оренди майна кооперативу, праці нечленів кооперативу, то, очевидно, не можна говорити про те, що кооператив та його члени не мають на меті отримання прибутку та його розподіл між членами кооперативу. Крім цього, їм належить на праві власності пай, який вони мають право відчужувати, передавати у спадщину, заставу. На підтвердження викладеного доречно навести думку Є.О. Суханова, який зазначає, що кооперативи є комерційною організацією, корпорацією, але на відміну від господарських товариств вони засновані не тільки і не стільки на об’єднанні майна учасників, скільки на їх особистій трудовій участі в діяльності кооперативу.[429, с.3-4]. Тому, на нашу думку, правильною є концептуальна позиція ЦК стосовно віднесення виробничих кооперативів до підприємницьких товариств.

Відповідно до ст. 163 ЦК статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства інших осіб. Така законодавча конструкція є не досить чіткою, що може викликати на практиці спірні питання. Зокрема, може постати питання, чи мають право бути членами кооперативу особи, які не беруть трудової участі в його діяльності, якщо Закон “Про кооперацію” та ГК прямо ставить членство у виробничому кооперативі в залежність від трудової участі. На це, здавалося б, не важке запитання не так просто дати однозначну відповідь, адже в ст. 163 ЦК застосоване словосполучення “в статуті та законі”. Перше, що спадає на думку, це те, що право має бути закріплене і в законі, і в статуті. Але до вирішення цього питання можна підійти по-іншому. ЦК ставить на перше місце у вирішенні цього питання статут, а не закон. Тому, напевно, таке право може бути закріплене або статутом, або законом.

Так, Закон “Про кооперацію” встановив можливість існування асоційованого членства (особи – які визнають його статут та внесли пай, користуються дорадчим голосом у кооперативі, а при ліквідації кооперативу мають переважне, порівняно з членами кооперативу, право на одержання паю).

Такі члени користуються дорадчим голосом у кооперативі, а при ліквідації кооперативу мають переважне право порівняно з членами кооперативу на одержання паю. Така конструкція була перенесена із Закону “Про сільськогосподарську кооперацію”. Існування асоційованого членства деякі вчені розцінюють як спробу нав’язування кооперативу певних акціонерних принципів організації і діяльності, оскільки асоційований член кооперативу дуже наближений за своїм правовим статусом до акціонера в акціонерному товаристві[48, с.75].

Е.І. Павлова, зазначає, що асоційований член є ніби неповним, таким, що приєднався, членом, а тому на нього не поширюються майнові та інші права і обов’язки членів кооперативу. Хоча, на її думку, це не зовсім виправдано, адже оскільки їх все-таки названо членами (хоч і асоційованими), тобто не пов’язаними обов’язком участі в діяльності кооперативу), логічно було б наділити їх аналогічними, хоча й у меншому обсязі, правами. Так, у французьких сільськогосподарських кооперативах асоційовані члени утворюють особливу категорію, яка має не менше 20 відсотків голосів на загальних зборах і не більше трьох місць у правлінні.[316, с.47] Я.З. Гаєцька-Колотило пропонує в законодавчому порядку визначати максимальну квоту участі асоційованих членів. Неприпустимо, коли кількість асоційованих членів у кілька десятків чи сотень разів перевищує кількість “звичайних“ членів[48, с.116].

На нашу думку, інститут асоційованого членства виник в зв’язку з тим, що Закон “Про кооперацію” щодо виробничих кооперативів закріплює обов’язкову трудову участь членів у кооперативі і не допускає можливості членства юридичних чи фізичних осіб, які беруть тільки майнову участь у його діяльності. Водночас асоційоване членство дає можливість залучення від нечленів кооперативу коштів без їх оподаткування. Якщо виробничий кооператив знайде таких осіб, які виявлять бажання вкладати кошти (робити пайові внески), а також мати переважне право на повернення паю у разі ліквідації кооперативу, і за це вони згодні відмовитися від права на управління, то це надасть змогу віднайти кооперативам додаткові кошти для свого розвитку, хоча на сьогодні, напевно, таке явище є не досить поширеним, оскільки у населення України не має довіри до інвестування коштів у юридичні особи.

На наш погляд, можливість участі в підприємницьких кооперативах асоційованих членів не вирішує головного питання – щодо права бути членами таких кооперативів інших осіб, які не беруть трудову участь в їх діяльності. Це, зокрема, стосується кооперативних банків, оскільки ст. 8 Закону “Про банки і банківську діяльність” передбачає, що учасниками центрального кооперативного банку є місцеві кооперативні банки, тобто юридичні особи. Тому, на наш погляд, така ознака як трудова участь у діяльності підприємницьких кооперативів не може вважатися істотною ознакою організаційно-правової форми.

Щодо можливості бути членом підприємницького кооперативу осіб, які не беруть трудової участі в його діяльності, то на нашу думку, право вирішення цього питання має бути віднесене Законом до статуту кооперативу. Інша річ, що Закон може встановити процентну межу членів кооперативу, які не беруть трудової участі у діяльності кооперативу до загальної чисельності членів кооперативу. Наприклад, відповідно до ст. 7 Закону РФ “Про виробничі кооперативи” кількість членів кооперативу, які внесли пайовий внесок і беруть участь у діяльності кооперативу, але не беруть особистої трудової участі в його діяльності, не може перевищувати 25 відсотків від кількості членів кооперативу, які беруть особисту трудову участь у його діяльності. А ст. 8 Закону РФ “Про виробничі кооперативи” передбачає замість трудової участі можливість вносити додатковий пайовий внесок, розмір якого передбачається статутом. Отже, фактична участь таких членів кооперативу виражається у додатковому внеску, а отже, є майновою. Підтримуючи підхід до проблеми російського законодавця, зауважимо, що участь у діяльності кооперативу може бути, наприклад, не тільки майнова, а й шляхом надання послуг, робіт, вироблення продукції тощо. Надання можливості бути членами виробничого кооперативу особам, які не беруть трудової участі в його діяльності, оцінюється вченими позитивно, як можливість додаткового залучення коштів і стабілізації майнової бази кооперативу[429, с.4]. Таку ж позицію займають і українські вчені. Як зазначає Н.І. Титова, стосовно сільськогосподарських кооперативів виконання норми про заборону членства в кооперативі осіб, які не беруть трудової участі в його діяльності, може спричинити багато негативних наслідків для тих членів кооперативу, які втратили працездатність у зв’язку з віком або інвалідністю. Навпаки, в Законі і в статутах усіх сільськогосподарських кооперативів має бути норма, відповідно до якої непрацездатні члени кооперативу зберігають свій правовий статус і користуються членськими правами[445, с.26].

Стаття 5 Закону “Про сільськогосподарську кооперацію” надає право бути засновниками сільськогосподарського кооперативу тільки громадянам України та юридичним особам, зареєстрованим в Україні. А ст. 8 цього Закону вказує, що членами виробничого кооперативу можуть бути тільки фізичні особи, а членами обслуговуючого кооперативу – фізичні та юридичні особи. Закон “Про кооперацію” не робить відмінностей між засновниками та членами кооперативу. Вважаємо, що така відмінність між засновниками та членами кооперативу в сільськогосподарських кооперативах нічим не обумовлена. На нашу думку, засновниками сільськогосподарських кооперативів мають право бути не тільки громадяни України, а й громадяни інших країн, а також особи без громадянства, оскільки сьогодні не існує обмежень щодо здійснення такими особами сільськогосподарської діяльності. Тим паче, що такого обмеження не встановлює Закон “Про кооперацію”.

Відповідно до ст. 10 Закону “Про кооперацію” членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу. Таке визначення поняття члена кооперативу нагадує визначення поняття члена кооперативу, яке дає ст. 1 Закону “Про сільськогосподарську кооперацію”, відповідно до якої член кооперативу – це фізична або юридична особа, яка зробила вступний і пайовий внески в розмірах, визначених статутом кооперативу, визнає принципи і цілі кооперативу, дотримується вимог його статуту і користується правом ухвального голосу в кооперативі. З цього питання слід відзначити таке.

По-перше, членство в кооперативі пов’язане з обов’язковим внесенням паю та вступного внеску у розмірі, визначеному статутом. Отже, членами кооперативу не можуть бути особи, які не внесли повністю своїх вступних внесків та паїв. Однак ст. 8 Закону допускає можливість визначення статутом порядку сплати паїв членами кооперативу, тобто є можливість сплати паю частинами. В зв’язку з цим виникає питання про момент виникнення членства в кооперативі. По-друге, така ознака, як додержання статуту кооперативу викликає сумніви щодо можливості її застосування. Так, особа, яка порушує вимоги статуту, автоматично не позбавляється членства в кооперативі. Вирішення цього питання пов’язане тільки з виключенням із членів кооперативу.

Вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви та рішення правління чи голови кооперативу про прийняття до кооперативу і підлягає затвердженню загальними зборами його членів. Порядок прийняття такого рішення та його затвердження визначається статутом кооперативу. Така конструкція була сприйнята із Закону “Про сільськогосподарську кооперацію”, що, на нашу думку, є неправильним, оскільки постане питання про момент виникнення членства, а також необхідності внесення паю, і вже піддавалася нами критиці.

У випадку несхвалення загальними зборами рішення правління (голови) про прийняття до кооперативу припиняється членство в кооперативі. Така вимога ч. 1 ст. 10 Закону “Про сільськогосподарську кооперацію” щодо можливості припинення членства в кооперативі дає підстави для визнання осіб, які подали заяву про вступ до кооперативу, тимчасовими членами кооперативу, що є не досить вдалою концепцією, оскільки при вступі у члени кооперативу особа сплачує вступний та пайовий внесок і при цьому не має гарантії, що загальні збори сільськогосподарського кооперативу приймуть рішення про її прийом у члени кооперативу. А це дає можливість користуватися грошима, майном чи майновими правами, які внесені в рахунок вступного та пайового внеску. І тому вважаємо, що не можна припиняти членство в кооперативі у випадку несхвалення загальними зборами рішення правління (голови) про прийняття до сільськогосподарського кооперативу. Приймати рішення про вступ до кооперативу повинен один орган управління, без схвалення іншим органом управління[266, с.236-241].

Слід зазначити, що правова конструкція Закону “Про сільськогосподарську кооперацію” щодо виключення члена кооперативу в зв’язку з несхваленням загальними зборами рішення правління про прийняття до кооперативу піддавалась критиці науковцями. Так, Н.І. Титова зазначає, що членство в такому випадку не може припинитися, оскільки воно ще не настало.[445,с.26]. Але з цим важко погодитися.

На відміну від господарських товариств, де їхні учасники (акціонери) сплачують тільки вклади до статутного капіталу, а акціонери оплачують акції, а також додаткові внески у випадку, коли вартість чистих активів товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю стає меншою статутного капіталу, члени кооперативу зобов’язані сплачувати дуже багато видів внесків та паїв, що, на нашу думку, є деякою мірою надуманим. Відповідно до ст. 19 Закону джерелами формування майна кооперативу можуть бути вступні, членські цільові внески, паї та додаткові паї. Отже, цей Закон поділяє джерела формування майна кооперативу на внески та паї. Хоча в деяких випадках пай іменується внеском. Так, ст. 2 Закону “Про кооперацію” встановлює, що пай – це майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення та розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки, а ст. 21 Закону визначає, що сам пай формується за рахунок разового внеску або часток протягом певного періоду, а розмір паю члена кооперативу залежить від фактичного його внеску до пайового фонду. Стаття 14 Закону також використовує поняття пайовий внесок, зазначаючи, що асоційованим членом кооперативу є фізична чи юридична особа, яка внесла пайовий внесок. Отже, виникає запитання: що є джерелом формування майна кооперативу – пай чи пайовий внесок?

Закон, крім пайового внеску, виділяє такі внески як членські, поточні, цільові, вступні. Така кількість внесків, на нашу думку, є дещо надуманою і складною для сприйняття. Спробуємо довести це на прикладі членських та цільових внесків. Поняття членського, цільового внеску дає ст. 2 Закону, яка визначає, що членський внесок – це грошовий неповоротний внесок, який періодично сплачується членом кооперативного об’єднання для забезпечення поточної діяльності кооперативного об’єднання, а цільовий внесок – це грошові, інші майнові та немайнові цінності членів кооперативної організації, що вносяться понад пай для забезпечення статутної діяльності цієї організації.[256, с.297-298] Якщо проаналізувати ці поняття, то можна виділити такі відмінності: членський внесок сплачується тільки грошима, а цільовий – грошима, майновими та немайновими цінностями; членський внесок використовується на поточну діяльність, а цільовий – для забезпечення статутної діяльності; цільовий внесок вноситься до спеціального фонду, а щодо членського внеску Закон не визначає, до якого фонду робиться цей внесок. Що стосується використання членського та пайового внесків, то їх відмінність на цій підставі дуже умовна, оскільки будь-яка поточна діяльність не може суперечити статутній діяльності кооперативу, а отже, як членський, так і цільовий внески використовуються для статутної діяльності. Як бачимо, між членським та цільовим внесками особливих відмінностей немає. При визначенні поняття “членський внесок” Закон виділяє таку ознаку, як неповоротний, а для цільового внеску – ні, але не надає права члену кооперативу на повернення цільового внеску, тому можна говорити про те, що він також є неповоротним.

Крім членських та цільових внесків, член кооперативу вносить і вступний внесок, який ст. 2 Закону “Про кооперацію” визначає як грошовий чи інший майновий неповоротний внесок, який зобов’язана сплатити особа в разі вступу до кооперативної організації. Цей внесок є неповоротним і формує неподільний фонд кооперативу. Джерелом формування майна є додаткові паї – добровільний грошовий чи інший майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу понад пай у пайовому фонді кооперативу. Відповідно до ст. 19 Закону за рахунок паїв та додаткових паїв членів та асоційованих членів кооперативу формується пайовий фонд. Слід звернути увагу, що закон дає різне визначення поняття пайового фонду. Так, ст. 2 визначає пайовий фонд як фонд, що формується із пайових внесків членів кооперативу при створенні кооперативу, а в ст. 20 зазначається, що пайовий фонд – це майно кооперативу, що формується за рахунок паїв (у тому числі додаткових) членів та асоційованих членів. Відмінність між цими визначеннями полягає в тому, що у першому випадку пайовий фонд кооперативу формується тільки при створенні кооперативу і із пайових внесків, а у другому – пайовий фонд – це майно кооперативу. Такі різні підходи до одного й того самого правового явища не можна вважати вдалим розв’язанням проблеми формування майна кооперативів.

Закон застосовує таке поняття, як персоніфікація паїв у резервному та спеціальному фондах. Поняття цих фондів надається у ст. 20 Закону, яка встановлює, що резервний фонд створюється за рахунок відрахувань від доходу кооперативу, перерозподілу неподільного фонду, пожертвувань, безповоротної фінансової допомоги та за рахунок інших не заборонених законом надходжень для покриття можливих втрат (збитків), а спеціальний фонд створюється за рахунок цільових внесків членів кооперативу та інших передбачених законом надходжень для забезпечення його статутної діяльності і використовується за рішенням органів управління кооперативу. Отже, як бачимо, Закон не встановлює порядку формування паїв у спеціальному та резервному фондах. Як пай, так і додатковий пай, є поворотним, але Закон надає право на отримання лише паю, а не додаткового паю, у разі ліквідації кооперативу.

Однією з особливостей правового регулювання підприємницьких кооперативів є те, що різні законодавчі акти визначають різні об’єкти права власності та права, які надаються їх власникам.

Стаття 165 ЦК встановлює, що майно, яке є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї, а не на “загальні частки”, як це зазначається у Законі “Про кооперацію” [256, с.297-298]. У зв’язку з цим член виробничого кооперативу має такі права, пов’язані з розміром паю і передбачені ст. 166 ЦК України: на виплату паю у випадку виходу із членів кооперативу; на отримання паю у випадку виключення члена кооперативу; на передачу паю чи його частини іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом; на виплату спадкоємцям вартості паю у випадку відмови прийняти спадкоємців у члени кооперативу; на можливість звернення стягнення на пай за його власними зобов’язаннями в разі недостатності в нього іншого майна; на передачу в заставу. У разі звернення заставодержателем стягнення на пай члена виробничого кооперативу, що переданий у заставу, застосовується положення частини третьої цієї статті, тобто правило щодо відчуження паю третій особі. Але, на нашу думку, у випадку, коли статутом забороняється відчуження паю третім особам, або у випадку незгоди кооперативу на його відчуження, потрібно застосовувати ч. 1 ст. 166 ЦК, яка визначає правила щодо виплати паю членам кооперативу при їх виході.

Стаття 8 Закону “Про банки і банківську діяльність” встановлює, що статутний капітал кооперативного банку поділяється на паї, і мінімальний розмір статутного капіталу кооперативного банку встановлюється Національним банком України відповідно до цього Закону; кожний учасник (якого ст. 1 цього закону називає також пайовиком) незалежно від розміру своєї участі у капіталі банку (паю) має право одного голосу та на отримання прибутку пропорційно до розміру їх паю.

Як бачимо, відмінними ознаками банківських кооперативів від виробничих є те, що у таких кооперативах формується статутний капітал, який поділяється на паї, на відміну від виробничих кооперативів, де на паї поділяється майно. Така вимога пов’язана з тим, що банки повинні мати статутний капітал в розмірі, не менше встановленого нормативними актами. Але чи правильно визначений об’єкт права власності члена кооперативного банку і чи доцільно визначати різні об’єкти права власності у членів виробничого кооперативу та кооперативного банку? Напевно, ні. Хіба відрізняється об’єкт права власності учасника товариства з обмеженою відповідальністю, яке здійснює виробничу чи банківську діяльність? Формування статутного капіталу не є нагальною необхідністю, оскільки нормативними актами можуть встановлюватися мінімальний розмір сукупних пайових внесків членів кооперативного банку та порядок підтримання чистих активів банку.

Складним також є визначення об’єкту права власності членів сільськогосподарських кооперативів. Стаття 25 Закону “Про сільськогосподарську кооперацію” встановлює, що у разі виходу з кооперативу фізична чи юридична особа має право на отримання майнового паю натурою, грошима або, за бажанням, цінними паперами відповідно до його вартості на момент виходу, а земельної ділянки – в натурі (на місцевості). З цієї норми можна зробити помилковий висновок, що вартість паю може змінюватися. Але пай відповідно до ст. 1 Закону є майновим внеском члена кооперативу, і його вартість завжди визначається вартістю майна або майнових прав на час внесення. Пай в сільськогосподарському кооперативі не підлягає індексації і не залежить від вартості майна, власником якого є кооператив. Тому вартість паю не змінюється на момент виходу з кооперативу або на момент внесення цього паю. Вона завжди є однаковою, оскільки не коригується з вартістю майна кооперативу, яка має властивість змінюватися. Стаття 21 Закону “Про кооперацію” надає право у випадку припинення членства одержувати загальну частку у майні кооперативу, а не пай, що є більш правильним.

Складним є визначення питання встановлення розміру пайових внесків членів сільськогосподарських кооперативів та їх правової природи, оскільки Закон не зовсім чітко регулює ці питання. Відповідно до ст.ст. 1 і 7 Закону пай – це майновий внесок у створення та розвиток кооперативу його члена, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, земельної ділянки, і встановлюється статутом сільськогосподарських кооперативів. Водночас п.4 ст. 21 Закону визначає, що розміри пайових внесків до кооперативу встановлюються в рівних частинах і/або пропорційно очікуваній участі члена кооперативу в його господарській діяльності.

Отже, з цієї норми можна зробити висновок, що всі члени кооперативу мають однаковий розмір паю, який встановлюється статутом. Але до яких частин встановлюється розмір паю, Закон прямої відповіді не дає, та оскільки в кооперативі створюється пайовий фонд, то, напевно, члени кооперативу мають рівні частини у пайовому фонді сільськогосподарського кооперативу. Що ж стосується визначення пайового внеску пропорційно очікуваній участі члена кооперативу в його господарській діяльності, то вважаємо, що в такому порядку розмір пайового внеску зовсім визначити неможливо. Участь у господарській діяльності – це поставка, збут через кооператив продукції, сировини, придбання товарів у кооперативі, користування послугами кооперативу, а такий обов’язок мають лише члени обслуговуючого кооперативу. Теоретично можна визначити пай щодо планової господарської участі члена в діяльності обслуговуючого кооперативу, але що робити, коли планована господарська діяльність не відповідає фактично здійсненій господарській діяльності, Закон відповіді не дає.

Стаття 163 ЦК визначила, що особливості створення і діяльності сільськогосподарських кооперативів можуть встановлюватися законом. Що стосується створення сільськогосподарських кооперативів, то в науковій літературі висловлювалися думки щодо особливостей створення тих кооперативів, що потребують земельної ділянки. Так, В.І. Федорович пропонує у випадку, якщо для діяльності сільськогосподарського кооперативу необхідна земельна ділянка або інші природні ресурси, до його державної реєстрації, необхідна згода на їх надання відповідного органу землевласника чи первісного користувача природними ресурсами”[465, с.55].

Застосування у ст. 163 ЦК словосполучення “діяльність сільськогосподарських кооперативів”, на нашу думку, є не досить чітким, оскільки незрозуміло як цей термін потрібно розуміти: широко – як управління, формування та розпорядження майном, права та обов’язки членів кооперативу, чи тільки у вузькому смислі, як особливості здійснення сільськогосподарської діяльності.

Особливістю реалізації прав членів кооперативу є те, що Закон “Про сільськогосподарську кооперацію” не допускає передачі прав членів кооперативу ні на пай, ні на управління іншим особам, крім спадкування паю. Така концепція відповідає висловленій в літературі думці про те, що право членства в сільськогосподарському кооперативі є індивідуальним, оскільки воно не може бути передане іншій юридичній або фізичній особі. Право членства в сільськогосподарському кооперативі є добровільним, індивідуальним, оскільки воно не може бути передане іншій юридичній або фізичній особі[494, с.91]. На нашу думку, неможливість передачі права на пай в кооперативі не відповідає загальній тенденції розвитку кооперативного права та загальним засадам реалізації права власності.

По-перше, ч. 3 ст. 166 ЦК надає право членам виробничого кооперативу передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом і законом. Тобто такі обмеження може передбачати статут кооперативу.

По-друге, ч. 4 ст. 166 ЦК передбачає можливість прийняття спадкоємців члена кооперативу, якщо інше не встановлено статутом.

Відповідно до статей 165 та 166 ЦК майно, що є у власності кооперативу, поділяється на паї його членів і у випадку припинення членства або смерті члена кооперативу, особі, яка вибула з членів кооперативу чи спадкоємцям виплачується вартість паю або видається майно, пропорційне розміру його паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом. Зовсім іншу концепцію має російське законодавство. Хоча статті 109 та 111 ЦК РФ передбачають аналогічні норми, як і у ЦК України, але Закон “Про виробничі кооперативи”, прийнятий Державною Думою РФ 10 квітня 1996 р., дещо по-іншому врегулював ці відносини. Так, ст.ст. 9-11 цього Закону встановлюються такі правила: пай члена виробничого кооперативу складається з пайового внеску та відповідної частини чистих активів, за винятком неподільного фонду; статутом кооперативу може бути встановлено, що визначена частина належного майна кооперативу створює неподільний фонд, який використовується в цілях, передбачених статутом кооперативу.

Такий підхід до визначення умов формування паю члена виробничого кооперативу (без врахування неподільного фонду) якнайбільше відповідає правовій природі підприємницьких кооперативних товариств, які не можна віднести до юридичних осіб, в яких об’єднується капітал його членів. Тому, безумовно, не можна встановлювати однакові принципи при регулюванні майнових відносин для учасників господарських товариств і членів виробничих кооперативів, які, мабуть, і створюють зазначений вид юридичної особи з метою отримувати прибуток від своєї праці, а не від вкладених капіталів[268, с.157].

Але помилковість позиції російського законодавця полягає в тому, що до паю включаються пайові внески, які можуть бути витрачені.

На позитивність створення неподільного фонду у виробничих кооперативах наголошувалось як вченими[1, с.78; 461, с.34-36; 365, с.85-88], так і Міжнародним кооперативним альянсом на його конгресі у 1995 р. (м. Манчестер).

В науковій літературі висловлюватися думки, що кооперативний принцип створення неподільного резерву засновано на тому, що метою кооперативної діяльності є не накопичення капіталу для наступного розподілу між окремими членами кооперативу, а скоріше створення спільного капіталу, що використовується на загальне благо всіх членів кооперативу. При виході з кооперативу члени отримують тільки ту суму, яку вони внесли при вступі[461, с.35]. Після виходу члени кооперативу не можуть претендувати на будь-яку частину неподільного фонду. Те, що вони вклали у створення цього фонду, перетворюється на неподільний громадський капітал [365, с.85]. Згідно із цим принципом навіть у разі припинення діяльності кооперативу цей громадський капітал не повинен розподілятися між членами кооперативу, а має бути використаний для інших кооперативних цілей [461, с.35].

Розподіл майна кооперативу при ліквідації між його членами суперечить кооперативним принципам, оскільки неподільний фонд не повинен ділитися між членами кооперативу [365, с.85-88].

Закон “Про кооперацію” також передбачає створення неподільного фонду, який відповідно до ст. 20 Закону створюється в обов’язковому порядку і формується за рахунок вступних внесків та відрахувань від доходу кооперативу, який визначається статутом. Цей фонд не може бути розподілений між членами кооперативу, крім випадків, передбачених законом. На перший погляд, існування такого фонду забезпечувало б інтереси членів кооперативу у випадку припинення членства в кооперативі чи звернення стягнення на пай члена кооперативу за його власними зобов’язаннями, оскільки з такого фонду не провадилися виплати члену кооперативу на його пай. Але виходячи із положень Закону, мета неподільного фонду зовсім інша. Так, ст. 29 Закону передбачає, що майно неподільного фонду у випадку ліквідації кооперативу за рішенням ліквідаційної комісії передається іншій кооперативній організації. Отже, виявляється, що неподільний фонд створюється не для захисту майнових інтересів кооперативу, а для інших кооперативних організацій.

Ця норма Закону, на нашу думку, не відповідає загальним принципам існування кооперативних юридичних осіб, зокрема тих, які належать до підприємницьких товариств. Такий принцип розподілу майна, як правило, застосовується щодо непідприємницьких юридичних осіб, зокрема ст. 21 Закону “Про об’єднання громадян” передбачено, що кошти та інше майно об’єднань громадян, в тому числі тих, що ліквідуються, не може перерозподілятись між їхніми членами і використовується для виконання статутних завдань або на благодійні цілі, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за рішенням суду спрямовується в доход держави. Призначення неподільного фонду, на нашу думку, має полягати не в тому, щоб передавати його іншим кооперативним організаціям при ліквідації кооперативу, а в тому, щоб зберегти майно кооперативу у разі припинення членства та виплати паю членам кооперативу чи його спадкоємцям.

Але призначення такого фонду полягає не в тому, щоб відповідно до ст. 29 Закону “Про кооперацію” неподільний фонд передавався іншим кооперативним юридичним особам, а у збереженні майна кооперативу й у випадку ліквідації кооперативу – розподілу між його членами. Тому вважаємо, що, оскільки кооперативне майно загалом створюється спільною працею його членів, напевно, не можна піддавати ризику зменшення майна кооперативу в зв’язку з виходом члена кооперативу, без створення неподільного фонду, який дасть можливість і після виплати члену кооперативу паю продовжувати діяльність кооперативу.

Об’єкт права власності повинен бути єдиним для усіх підприємницьких кооперативів. Законодавством, на нашу думку, мають бути передбачені однакові правові підходи до регулювання всіх підприємницьких кооперативних товариств: визначення об’єкта права власності членів кооперативу; встановлення права на розпорядження паєм (відчуження, застава, передача у спадщину, поділ між подружжям, можливість прийняття у члени сільськогосподарського кооперативу спадкоємців, звернення стягнення за особистими боргами членів кооперативу). На наш погляд, об’єктом права власності може бути пай у подільному майні, який становлять чисті активи товариства, за винятком майна, яке входить до неподільного фонду. Розмір паю члена кооперативу у подільному майні повинен визначатися залежно від розміру його пайових внесків, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. Так, зокрема статутом кооперативу можуть передбачатися випадки визначення паю у пайовому фонді не тільки від розміру пайового внеску, а й від трудової або іншої участі в діяльності кооперативу його членів.

Досить великі сподівання покладалися на те, що Закон “Про кооперацію” встановить додаткову відповідальність членів кооперативу, оскільки в кооперативі немає статутного капіталу, який виконує гарантуючу функцію. На необхідність закріпити в Законі обов’язок членів кооперативу нести відповідальність за його зобов’язаннями вказувалося науковцями.[465, с.78] Стаття 163 ЦК України передбачає, що члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями кооперативу в розмірах та в порядку, передбачених статутом та законом.

Відповідальність члена виробничого кооперативу регулює ГК, ст. 108 якого визначає, що члени виробничого кооперативу несуть за зобов’язаннями кооперативу субсидіарну (додаткову) відповідальність своїм майном у розмірі, не меншому їх пайового внеску, якщо більший розмір відповідальності не передбачено законом або статутом кооперативу. Закон “Про кооперацію” не встановив більших меж відповідальності члена кооперативу, закріпивши у ст. 27 правило, що члени кооперативу відповідають за зобов’язаннями в межах внесеного ними паю, якщо інше не передбачено статутом кооперативу або законом. З такого визначення можна зробити висновок, що члени кооперативу після внесення ними паю (пайового внеску) не несуть ніякої додаткової відповідальності.

Встановлення відповідальності членів виробничого кооперативу і відсутність гарантуючої функції статутного капіталу, як це передбачено ЦК для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, а також акціонерного товариства, робить виробничий кооператив менш привабливим учасником підприємницьких відносин, ніж господарські товариства. Як зазначалося, ст. 163 нового ЦК встановила, що розмір та порядок субсидіарної відповідальності встановлюється статутом та законом. Відсилка ЦК на локальний та законодавчий акт для визначення розміру та порядку відповідальності, певна річ, є неслушною, оскільки не можна надавати право різним нормативним актам регулювати одні й ті самі відносини. Це, безумовно, призведе до конфліктних ситуацій. Напевно, Закон повинен встановлювати мінімальний розмір субсидіарної відповідальності, а статут кооперативу може тільки збільшувати розмір цієї відповідальності, а також встановлювати порядок розподілу такої відповідальності між членами кооперативу.[257, с.149] Ми пропонуємо визначити мінімальний розмір цієї відповідальності у розмірі 1000 грн.

Закон „Про банки і банківську діяльність” встановлює, що збитки кооперативного банку за результатами фінансового року розподіляються між учасниками пропорційно розміру їх паю. Отже, члени банківського кооперативу несуть повну відповідальність за борги банку. Нагадаємо, що на паї поділяється статутний фонд банку.

На жаль, ЦК не встановив момент виникнення такої відповідальності, що на практиці призведе до спорів, як це було у Російський Федерації, де п. 2 ст. 107 ЦК РФ закріпив аналогічну норму. Це питання було вирішене Вищим Арбітражним судом РФ, який визначив, що таку відповідальність члени кооперативу несуть тільки у випадку банкрутства.[359] Хоча деякі вчені вважають, що можливість такої відповідальності може виникнути не тільки під час ліквідації. Так, Т.Є. Абова зазначає, що допустимим є застосування субсидіарної відповідальності членів кооперативу не тільки у випадку його ліквідації, а й тоді, коли загальні збори приймуть відповідне рішення.[1, с.76] Ця позиція видається більш правильною, оскільки, якщо законом не встановлений момент такої відповідальності, вона виникає у разі неможливості кооперативу самостійно відповідати за борги.

Отже, виходячи із зазначеного вище можна визначити такі істотні ознаки підприємницького кооперативу, які пов’язані з виділенням такого об’єкту права власності членів кооперативу, як пай у подільному майні, та покладення на них додаткової субсидіарної відповідальності, розмір, якої встановлюється статутом і не може бути меншим мінімального розміру, визначеного законом.