Термін “унітарне” (від лат. unitas – єдність) означає єдине, об’єднане, складове, одне ціле.[412, с.631] Відповідно до ст. 62 ГК унітарним є підприємство, що створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний фонд, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який ним призначається, керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства. І.Ю. Красько зазначає, що компанія однієї особи як автономного стосовно свого засновника утворення має власні відмінні від останнього інтереси, і це полягає у бажанні засновника використовувати доходи компанії на виплату йому дивідендів, а товариства – на вкладення їх у діяльність компанії.[222, с.3] Оскільки унітарне підприємство як організаційна форма не цілком адекватне сучасним ринковим відносинам, то в Російській Федерації допускається створення в даній формі інших юридичних осіб, крім тих, котрі будуть засновані на державній чи муніципальній власності.[101, с.22]

Російські науковці, аналізуючи правовий статус державних та муніципальних підприємств, виділяють такі ознаки унітарного підприємства, як: 1) правова природа унітарного підприємства не припускає різноманіття форм власності, використовуваної при його створенні; 2) унітарне підприємство може мати тільки одного засновника, якому належить на праві власності майно, закріплене за таким підприємством; 3) майно унітарного підприємства є неподільним і не може бути розподілене за внесками (частками, паями), у тому числі між працівниками підприємства; 4) власник майна заснованого ним унітарного підприємства зберігає щодо цього майна найважливіше речове право – право власності. Унітарному підприємству зазначене майно належить на підставі обмежених речових прав – права повного господарського відання чи права оперативного управління; 5) тільки власник визначає стратегію господарського розвитку унітарного підприємства, погоджує його найважливіші дії, контролює цільове використання і схоронність закріпленого за підприємством майна, здійснює інші найважливіші правомочності; 6) поточною діяльністю унітарного підприємства керує одноособовий виконавчий орган, який призначається власником, цілком йому підзвітний і діє в межах своєї компетенції на основі єдиноначальності.[101, с.17‑19] Але зазначена думка стосується лише державних та муніципальних (комунальних) підприємств.

Стаття 63 ГК до унітарних підприємств відносить державні, комунальні, підприємства, засновані на об’єднанні громадян, релігійної організації або приватній власності засновника. Стаття 111 ГК до унітарних підприємств відносить також підприємства споживчих товариств. Але чи можна всі ці підприємства вважати окремими організаційно-правовими формами?

Приватне підприємство в Україні виникло з прийняттям у 1991 р. Закону “Про підприємства в УРСР”. Відповідно до ст. 2 цього Закону приватним підприємством визнавалося підприємство, засноване на власності окремого громадянина Української РСР, з правом найняття робочої сили. У 1998 р. до цього Закону були внесені зміни, відповідно до яких приватним підприємством вже визнавалось підприємство, засноване на власності фізичної особи. Такі зміни у визначенні поняття приватного підприємства надали право негромадянам України створювати приватні підприємства. Зміна законодавчого визначення поняття приватного підприємства не вирішила питань, які поставила практика. Норма щодо визначення приватного під­приємства як такого, що засноване на власності фізичної особи, як вважає В. Кравчук, не мо­же бути дороговказом у науковому аналізі про­блеми щодо його прав на майно. Очевидно, що для приватного підприємства більш характер­ним є те, що воно засновується фізичною осо­бою, а не на її власності.[216, с.50‑52]

Не вніс ясності в це питання і ГК, який до приватного підприємства відніс підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та їх праці чи використанні найманої праці, а також підприємство, що діє на основі приватної власності суб’єкта господарювання – юридичної особи (ст. 113). Отже, кодекс відмовився від визначення приватного підприємства, яке засноване тільки на власності фізичної особи. Така концепція є ще більш заплутаною, оскільки в такому випадку до приватних підприємств можна віднести також ті, що засновані на власності господарських товариств. Але такі підприємства ГК називає залежними (дочірніми) підприємствами (ч.8 ст. 64, 126), тобто такими, в яких існує проста чи вирішальна залежність.

Право на створення унітарних підприємств встановлено ст. 63 ГК для об’єднань громадян і релігійних організацій, а ст. 93 ГК надає це право не тільки об’єднанням громадян, а й просто “громадським організаціям”. Водночас ст. 112 ГК визначає правовий статус лише підприємства, заснованого на власності об’єднань громадян, релігійних організацій. Така концепція ГК ставить питання щодо права створювати підприємства благодійним організаціям, установам та фондам. Це право надане таким організаціям відповідно до ст. 13 Закону “Про благодійництво та благодійні організації”.

ГК визначає порядок управління та речові права засновника підприємства громадської організації, а також визначає види речових прав, які мають ці підприємства, зазначаючи, що підприємство об’єднання громадян, релігійної організації діє на основі статуту і є юридичною особою, здійснюючи свою діяльність на праві оперативного управління або господарського відання відповідно до вимог цього Кодексу (ст. 112). Хоча ГК визначає речові права на майно тільки підприємств об’єднань громадян, релігійних організацій, але, напевно, такі ж самі права повинні мати й інші унітарні підприємства, наприклад, приватні тощо. Така концепція ГК існує і щодо державних та комунальних підприємств. Це підтримується й в літературі, зокрема В. Балацька вважає, що майно приватного підприємства закріплене за ним на праві повного господарського відання.[14, с.23]

Надання права повного господарського відання та оперативного управління піддавалося критиці в науковій літературі. Так, О.Гула зазначає, що важко погодитися з міркуванням тих засновників, які при розробці установчих документів таких юридичних осіб, як приватні підприємства, так звані дочірні підприємства, підприємства, створені об’єднаннями громадян, кооперативні підприємства, а також селянські (фермерські) господарства, позначають право на майно як право повного господарського відання, немовби за аналогією з державними підприємствами.[71, с.82] Загалом погоджуючись з висловленою думкою, яка засновується на цивілістичній концепції відмови від таких речових прав, як право господарського відання та оперативного управління, зауважимо лише, що у засновників приватного підприємства було правове обґрунтування цього положення, оскільки ст. 10 Закону “Про підприємства” надавала право встановлювати у статуті види речових прав підприємства (включаючи право оперативного управління та господарського відання).

Слід відзначити проблеми законодавчого визначення найменування особи, яка створює унітарне підприємство та об’єкта її права власності.

Застосування терміна “засновник” визначене обачністю, оскільки жоден нормативний акт України не встановлює, як змінюється статус засновника унітарного підприємства після його реєстрації. Якщо взяти, наприклад, Закон “Про господарські товариства”, то в ньому чітко зазначається про необхідність зміни правового статусу суб’єкта, який заснував господарське товариство, після державної реєстрації товариства. Так, засновники акціонерного товариства після реєстрації товариства стають його акціонерами, засновники товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, повного та командитного товариств набувають статусу учасників. ГК також не застосовує іншої термінології як засновник, визначаючи суб’єкта, який має право розподіляти доход підприємства, управляти ним, вирішувати питання ліквідації та реорганізації підприємства (ст. 63).

На практиці не існує єдиної думки щодо цього питання. Так, нотаріуси у випадку, коли вони посвідчують підпис на заяві, в якій засновник приватного підприємства державною реєстрацією виражає свою волю щодо передачі свого права на приватне підприємство іншим особам, а також органи державної реєстрації при реєстрації змін до статуту підприємства в одних випадках вимагають писати в заявах про “вихід із засновників”, в інших – про передачу приватного підприємства у власність, в третіх – про передачу майна приватного підприємства, в четвертих – про передачу статутного фонду приватного підприємства.

Головне питання, яке вже протягом дванадцяти років турбує засновників унітарних підприємств (крім державних та комунальних), – це визначення об’єкта права власності їх засновника, без якого фактично неможливе існування підприємницьких юридичних осіб. Відсутність чіткого визначення об’єкта права власності для унітарних підприємств поставило дуже багато питань, зокрема, питання щодо звернення стягнення за особистими боргами засновників приватних підприємств на майно самого підприємства.[259, с.175] Згідно з п. 3 ст. 7 Закону України “Про власність” власник не відповідає за зобов’язаннями створених ним юридичних осіб, а вони не відповідають за зобов’язаннями власника, крім випадків, передбачених законодавчими актами України. Що стосується господарських товариств, то як і Закон “Про господарські товариства”, так і новий ЦК визначають межі відповідальності. Відповідно до ЦК акціонери акціонерного товариства не відповідають за зобов’язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, в межах вартості акцій, що їм належать. Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов’язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій, а учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов’язаннями і несуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства, в межах вартості своїх вкладів. Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов’язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

Що стосується регулювання відповідальності господарських товариств за борги його засновника (власника), то законодавство не встановлює такої відповідальності, а лише надає можливість виділення майна юридичної особи її учаснику. Так, відповідно до ст. 149 ЦК звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його особистими боргами допускається лише в разі недостатності в нього іншого майна для задоволення вимог кредиторів, а п.5 ст. 166 ЦК вказує, що звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов’язаннями допускається лише у разі недостатності в нього іншого майна в порядку, встановленому статутом кооперативу і законом. Як бачимо, законодавчі акти не передбачають прямої відповідальності юридичної особи за борги її засновника (учасника) господарських товариств. Встановлюється тільки порядок виділення грошових коштів (майна) господарського товариства, яке відповідає частці учасника у статному фонді (для товариств з обмеженою відповідальністю) чи у майні товариства (для учасників повного та командитного товариства).

Що ж стосується відповідальності засновника унітарного підприємства за борги підприємства та відповідальності самого підприємства за борги його засновника, то законодавчі акти зовсім не регулюють зазначені відносини. Якщо законодавчими актами не встановлена відповідальність засновника юридичної особи за її борги, то він її і не несе. Зазначена концепція не є новою, і цілком відповідає загальним принципам існування юридичної особи і наявності в неї майна, яке відокремлене від майна її засновника. Але життя ставить більш складні питання, на які сьогодні ми не знаходимо відповіді у законодавчих актах.

Це можна довести на прикладі однієї цивільної справи, за якою проводилось стягнення за особистими боргами засновника приватного підприємства на його майно. Гр. К., який був засновником приватного науково-виробничого підприємства – фірми «Алтей», уклав договір позики з іншим громадянином, відповідно до якого позичив у нього грошові кошти. За зазначеним договором засновник приватного підприємства був позичальником і в зв’язку з невиконанням ним своїх зобов’язань за договором позики державний виконавець звернув стягнення на належне гр. К. майно, в тому числі на статутний внесок приватного підприємства. Надалі статутний внесок, при зверненні стягнення державними виконавцями на майно боржника, був проданий громадянину Є. на підставі договору про реалізацію арештованого майна. У зв’язку з придбанням у власність статутного внеску гр. Є. були внесені зміни до статуту Приватного науково-виробничого підприємства фірми «Алтей», відповідно до яких останній став власником приватного підприємства і зазначені зміни були зареєстровані у виконкомі.[254, с.199‑203]

Внесок – це грошові кошти чи майно, яке вноситься у статутний фонд юридичної особи і може бути використане, а статутний фонд визначає тільки вартість майна, переданого засновником підприємству, і не відображає реальної вартості підприємства як єдиного майнового комплексу. Так, грошові кошти можуть бути використані на виплату заробітної плати, а майно – продане. У результаті – статутний внесок, розмір якого зазначається у статуті, може не відповідати наявному на підприємстві майну, яке відображається на його балансі.[254, с.199‑203]

Юридична особа, за визначенням Я.М. Шевченко, є “певним структурним утворенням, спеціально розрахованим на те, щоб володіти, користуватися і розпоряджатися майном, вступати в угоди в цивільному обороті і мати своє обличчя у вказаному обороті».[484, с.6‑7] Однією із головних ознак юридичної особи є відокремленість майна засновника підприємства від майна юридичної особи. Тому, передаючи внесок до статутного фонду у вигляді грошових коштів чи майна, засновник приватного підприємства втрачає на це майно певні права, а приватне підприємство набуває на нього речові права відповідно до його статуту.

Водночас ми знаходимо визначення іншого об’єкта права власності в унітарних підприємствах. Так, відповідно до ст. 28 Закону “Про власність” громадські об’єднання можуть мати у власності підприємства відповідно до цілей, зазначених в їх статутах, і в порядку, передбаченому законодавчими актами України.

Але сьогодні, враховуючи вимоги ГК щодо формування статутного фонду в унітарних підприємствах та визнання статутного фонду об’єктом корпоративних прав, можна говорити про те, що тільки він може бути визнаний об’єктом права власності засновників унітарного підприємства. Зазначена конструкція не зовсім відповідає цивільній концепції об’єктів права власності. І тому ми погоджуємося з думкою І.В. Спасибо-Фатєєвої, яка зазначає, що засновник з моменту державної ре­єстрації перестав бути власником того майна, яке він передав юридичній особі (приватному підприємству), і стає суб’єктом права на управ­ління нею, що реалізується в корпоративних правовідносинах.[417, с.3‑6] Але на сьогодні визнання права власності засновника на статутний фонд – це єдиний можливий варіант визначення об’єкта права власності в унітарних підприємствах для перетворення таких підприємств в господарські товариства.[257, с.198]

Відповідно до п. 1.8 ст. 1 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств”[146] корпоративне право – це право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частини прибутку такої юридичної особи, а також частини активів у разі ліквідації відповідно до чинного законодавства, незалежно від того, чи створена така юридична особа у формі господарського товариства, підприємства, заснованого на власності однієї юридичної або фізичної особи, або в інших організаційно-правових формах. Виходячи з цього, деякі автори, зокрема В.М. Кравчук, роблять висновок, що корпоративні права можуть бути об’єктом права власності в таких підприємствах, а також господарських товариств.[215, с.103‑108]

Але, на нашу думку, це не є правильним, оскільки, наприклад, учасник господарського товариства, відчужуючи акцію чи частку, не укладає договору на відчуження корпоративних прав, оскільки акції та частка самі по собі є об’єктом права власності, які тягнуть за собою перехід корпоративних прав. Проте стосовно унітарних підприємств законом не встановлені об’єкти права власності, за якими можуть переходити такі “корпоративні права”.

Цю думку підтримують також Є. Рябоконь і Я. Турлуковський – підприємство може успадковуватись, як єдиний майновий комплекс. [393, с.48] Виходячи з цього, вони пропонують внести до ЦК України (саме до шостої книги “Спадкове право”) норми, аналогічні положенням ЦК Російської Федерації, які б унеможливили будь-який поділ в натурі підприємства при переході в спадщину та надали спадкоємцям, що зареєстровані як підприємці, право на переважне отримання в спадщину підприємства як єдиного майнового комплексу навіть у випадку, коли їх частка за законом є меншою. Звичайно, на таких спадкоємців має покладатись обов’язок щодо відшкодування іншим спадкоємцям частки, яка перевищує розмір спадщини спадкоємця, що отримав підприємство як єдиний майновий комплекс. Побудова нового підприємства чи придбання основних фондів є доволі складним та дорогим процесом. Крім того, при неподільності підприємства будуть забезпечені права працюючих.[393, с.48‑49]

Ця думка є вірною лише щодо підприємства, власником якого є фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, але речові права на єдиний майновий комплекс належать не засновнику унітарного підприємства, а самому підприємству. В зв’язку з цим воно не може бути одночасно у власності у його засновника і підприємства і засновника цієї юридичної особи. В літературі також висловлювалася думка, що в спадщину переходить підприємство як юридична особа.[481, с.202] Але ж, як відомо, один суб’єкт права не може розпоряджатись правовою часткою іншого.[480, с.109]

Хоча ми не є прибічниками існування унітарних підприємств та підприємств як окремої організаційної форми юридичної особи, але якщо ГК закріпив такі види юридичних осіб, то, напевно, саме цей кодифікований акт повинен був чітко визначитися з тим, що є об’єктом права власності засновників такого підприємства. Без такого визначення не можна говорити про повноцінне існування унітарного підприємства як організаційно-правової форми підприємницьких юридичних осіб приватного права.

Виділення такої організаційно-правової форми юридичних осіб приватного права, як унітарні та дочірні підприємства стало необхідністю тільки тому, що Закон „Про господарські товариства” не надавав можливість існування господарських товариств з одним учасником, крім акціонерних товариств, створених в процесі приватизації та корпоратизації. На сьогодні це питання вирішене. Але залишається ще одна особливість, а саме – вимога ЦК щодо відповідності чистих активів товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, акціонерного товариства статутному капіталу. Таку гарантуючу функцію статутний капітал не завжди несе, виняток становлять державні підприємства, що буде проаналізовано далі.

Складність існування унітарних підприємств полягає ще й в тому, що їх існування не допускає можливості бути власниками статутного капіталу декількох осіб і потребує відповідної реорганізації, що фактично виглядає проблемним, враховуючи відсутність корпоративного органу управління, який приймає про це рішення. Приведемо приклад. Після смерті власника приватного унітарного підприємства два спадкоємці отримали спадщину, а отже стали співвласниками статутного капіталу. Але виникає питання чи мають право вони приймати рішення про реорганізацію приватного унітарного підприємства в товариство з обмеженою відповідальністю та приймати рішення про затвердження складу комісії про припинення, а також здійснювати інші дії по реорганізації, якщо ГК надає таке право тільки одному засновнику унітарного підприємства. Тобто фактично не існує органу управління приватного унітарного підприємства, який би здійснив дії по реорганізації. Такої скрутної ситуації не виникає при спадкуванні частки чи акції у статутному капіталі господарського товариства.

Одним із видів унітарних підприємств є державні та комунальні підприємства. Але на відміну від приватних підприємств та підприємств громадських організацій порядок їх створення та діяльності регулювалися значною кількістю нормативних актів.[151, 335, 74, 73, 74, 74] Хоча це є не завжди позитивним процесом, оскільки, як свідчить нормотворча та правозастосовча практика в Україні, це призводить, по-перше, до їх суперечності один одному, а по-друге, до їх невідповідності законам України.[279, с.25‑28] Можна навести лише декілька прикладів. Так, спірним до цього часу є застосування до відчуження державного індивідуально визначеного майна законодавства про приватизацію, оскільки відповідно до ст. 2 Закону “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)” об’єктом приватизації є індивідуально визначене майно. Навіть Державна програма приватизації на 2000-2002 роки, затверджена Законом України “Про Державну програму приватизації” від 18 травня 2000 р., яка зобов’язана визначати об’єкти приватизації, встановила, що об’єктами приватизації групи «А» є окреме індивідуально визначене майно (в тому числі таке, яке не увійшло до статутних фондів ВАТ, будівлі, споруди та нежилі приміщення, майно підприємств, ліквідованих за рішенням арбітражного суду, та майно підприємств, що ліквідуються за рішенням органу, уповноваженого управляти державним майном), майно підприємств, які не були продані як цілісні майнові комплекси.[130] Тому досить проблематично визначити, в якому випадку майно державного підприємства підлягає приватизації, а в якому може відчужуватися без проведення приватизаційних процедур.[279, с.25‑28]

Комунальні підприємства, на відміну від державних існують в Україні не так давно. Це викликано тим, що за радянських часів державна власність становила єдиний фонд і належала на праві власності єдиному власнику – радянській державі, хоча в перші роки радянської влади існувала нормативна база для виділення таких видів підприємств. [485, с.23‑27] Відновлення комунальної форми власності пов’язується з прийняттям Закону СРСР “Про власність”[110] (ст.23), який виділив власність адміністративно-територіальних утворень (комунальну власність), а також Закону СРСР “Про загальні засади місцевого самоврядування і місцевого господарства в СРСР” (ст. 10)[111] та Закону УРСР “Про місцеві Ради народних депутатів Української РСР та місцеве самоврядування” (ст. 7), які встановили, що комунальна власність становить основу місцевого господарства, і визначили вимоги щодо порядку розпорядження і управління комунальною власністю. А надалі Закон УРСР “Про власність” виділив комунальну власність як один із видів державної форми власності (ст. 31), а Закон “Про підприємства” (від 27 березня 1991 р.) визнав одним із видів підприємств комунальне (ст. 2). Формування комунальної власності здійснювалося шляхом передачі окремих об’єктів державної власності відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 311 від 5 листопада 1991 р. “Про розмежування державного майна України між загальнодержавною (республіканською) власністю і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною) власністю”. Згодом закріплення комунальної власності було здійснено в Конституції України (статті 142, 143).

Новий крок у правовому регулюванні державних та комунальних підприємств зробив ГК, який змінив багато підходів до правового регулювання створення та діяльності державних підприємств. Відповідно до ст. 73 цього Кодексу державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Державні підприємства створюються у двох організаційно-правових формах – державні комерційні підприємства та казенні підприємства.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГК статутний фонд державного комерційного підприємства утворюється до реєстрації цього підприємства як суб’єкта господарювання уповноваженим органом, до сфери управління якого воно входить. Мінімальний розмір статутного фонду державного комерційного підприємства встановлюється законом і в разі, якщо вартість активів державного комерційного підприємства за результатами його діяльності виявиться меншою, ніж розмір статутного фонду, передбачений статутом підприємства, орган, до сфери управління якого входить дане підприємство, зобов’язаний провести в установленому законодавством порядку зменшення його статутного фонду, але не нижче встановленого мінімального розміру статутного фонду. Така концепція є не зовсім логічною, оскільки робить даремним встановлення мінімального статутного фонду. На відміну від ЦК РФ ГК України не встановлює можливості ліквідації державного підприємства у випадку зменшеного статутного фонду нижче мінімального, що потрібно закріпити в ГК стосовно державних підприємств.

ГК загалом закріплює принцип обмеженого розпорядження майном державного підприємства, встановивши, що: підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Відчужувати, передавати в заставу майнові об’єкти, що належать до основних фондів, передавати в оренду цілісні майнові комплекси структурних одиниць та підрозділів державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурентних засадах, а кошти, одержані від продажу майнових об’єктів, що належать до основних фондів державного комерційного підприємства, спрямовуються на інвестування виробничої діяльності цього підприємства.

Новелою ГК є те, що на відміну від Закону “Про підприємства в Україні” відчуження та передання в заставу і в оренду майна державних комерційних підприємств здійснюється не за згодою Фонду державного майна, а за згодою органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурентних засадах (ч. 2 ст. 75 ГК).

Закріплення в ГК обмеження відчуження основних засобів без застережень на їх вартість призведе до того, що фактично будь-які основні засоби державного підприємства неможливо буде відчужувати. Відповідно до Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби»[327] до основних засобів належать матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік). На нашу думку, на законодавчому рівні потрібно встановити вартість основних засобів, які можна відчужувати без згоди органу управління.

Відповідно до ст. 78 ГК комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Кодекс виділяє два види комунальних підприємств – комунальне комерційне, майно якого закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) і комунальне некомерційне підприємство. Про необхідність визначення статутного фонду в унітарних комунальних підприємствах в науковій літературі вже висловлювалися пропозиції.[70, с.8]

На сьогодні ч. 4 ст. 78 ГК встановлює, що статутний фонд комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно входить, до реєстрації його як суб’єкта господарювання. Мінімальний розмір статутного фонду комунального унітарного підприємства встановлюється відповідною місцевою радою. Проте ГК не визначає обов’язку зменшення статутного фонду у випадку зменшення активів. На нашу думку, це свідчить про непослідовність законодавця, оскільки незрозуміло, з якою метою створюється такий статутний фонд. На відміну від ГК, Закон РФ “Про державні і муніципальні унітарні підприємства” передбачає мінімальний розмір статутного фонду муніципального підприємства, що на наш погляд, є досить вірним. Відповідно до ст. 78 ГК можливе створення комунального некомерційного підприємства, якому майно належить на праві оперативного управління. Власне поняття “некомерційне підприємство” є дещо дисонуючим. Чому також не назвати некомерційним і державне казенне підприємство, якому майно також належить на праві оперативного управління? Така точка зору вже висловлювалася науковцями,[197, с.32] і з нею можна погодитися, тим паче, що сам ГК не визначає ознак некомерційного підприємства.

Аналізуючи Закон РФ “Про державні і муніципальні унітарні підприємства”, Ю.В. Тихомиров зазначає, що відмітною ознакою цього законодавчого акта є те, що його норми мають імперативний характер, що однозначно визначають порядок здійснення тих чи інших дій, конкретні права й обов’язки осіб, які їх здійснюють, правила про відповідальність за невиконання або неналежне виконання юридичних обов’язків і пов’язані з особливостями унітарних підприємств, що являють собою своєрідну перехідну форму організації державного і муніципального господарювання, що відрізняється від інших комерційних організацій.[197, с.4]

ГК не встановив, але й не заборонив державним та комунальним підприємствам бути засновниками, учасниками інших підприємницьких юридичних осіб. Але опосередковано держава має право вилучати майно державних підприємств для створення господарських товариств. Так, відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України “Про впорядкування діяльності суб’єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств”[73] та Декрету Кабінету Міністрів України “Про управління майном, що є у загальнодержавній власності”[74] засновником господарських товариств, у тому числі підприємств з іноземними інвестиціями, до статутних фондів яких передається майно, майнові права та інші активи, що є державною власністю, з боку держави виступає Фонд державного майна України, який затвердив Перелік документів, які подаються до Фонду державного майна України ініціаторами створення господарських товариств, у тому числі підприємств з іноземними інвестиціями, до статутних фондів яких передається майно, майнові права та інші активи, що є державною власністю.[317]  Отже, у статутний капітал створеного ФДМУ товариства передається майно державного підприємства, а його учасником стає не саме підприємство, а ФДМУ. Тим самим провадиться вилучення майна у державних підприємств.

Така конструкція зазнавала справедливої критики. Так, І.В. Спасибо-Фатєєва вказує, що не цілком зрозумілою видається правомочність міністерств та інших центральних органів державної влади надавати згоду Фонду державного майна України на створення спільних підприємств, до статутних фондів яких передаються об’єкти державної власності, та виступати засновниками цих підприємств.[416, с.10] Питання про те, хто ж прийматиме рішення про вилучення цього майна і хто виступить засновником господарського товариства, також є надто складним. Так, вирішенням цього питання начебто має займатися Кабінет Міністрів України. Водночас, як зазначено в Указі Президента “Про корпоратизацію підприємств”,[454] органи, уповноважені управляти об’єктами державної власності, дають згоду Фонду державного майна України, який, по суті, також повинен приймати рішення з цього питання. Крім того, органи, уповноважені управляти об’єктами державної власності, тільки виступають засновниками господарського товариства, а згодом, очевидно, повинні передати корпоративні права держави Національному агентству України по управлінню державними корпоративними правами. Подібна процедура є невиправданою, заплутаною та складною.[416, с.11]

На наш погляд, надання права виступати засновником спільних підприємств Фонду державного майна пов’язано з тим, що відповідно до Тимчасового положення про Фонд державного майна України[344], останній має право створювати спільні підприємства. Що стосується участі державних підприємств в юридичних особах, то в Росії відповідно до ст. 6 Закону РФ “Про державні і муніципальні унітарні підприємства” державні та муніципальні підприємства мають право бути учасниками (членами) комерційних організацій, а також некомерційних організацій, в яких допускається участь юридичних осіб, але вони не можуть бути учасниками кредитних організацій. Свою участь, а також розпорядження вкладом (часткою) в статутному фонді та акціями вони повинні погоджувати з органом управління. Така концепція, на нашу думку, є прийнятною і для України.

Відповідно до ст. 74 ГК унітарне державне підприємство може бути перетворене на державне акціонерне товариство. Така практика мала місце при корпоратизації державних підприємств. Поняття корпоратизації введено в Україні з прийняттям Указу Президента “Про корпоратизацію підприємств”. На нашу думку, державне підприємство може бути перетворене й у комунальне підприємство у випадку передання його в комунальну власність відповідно до Закону “Про передачу об’єктів права державної та комунальної власності”.

Навіть представники господарської школи права, зокрема О.М. Вінник, визначають, що проблема юридичних осіб – невласників у сфері господарювання може бути розв’язана шляхом реформування підприємств публічної (державної і комунальної) власності. Використовуючи досвід держав з розвиненими відносинами і вітчизняний (дорадянський і період НЕПу), їх організаційно-правові форми доцільно визначати залежно від мети їх діяльності і джерел фінансування: для підприємств, які створюються з метою задоволення суспільних потреб у необхідній, але збитковій для товаровиробника продукції (роботи, послуги) і тому дотуються за рахунок державного або місцевого бюджету, – форму казенного підприємства, за яким державне чи комунальне майно закріплюється на праві оперативного управління, а держава або адміністративно-територіальна одиниця в особі органів місцевого самоврядування не тільки фінансує і контролює таке підприємство, а й несе субсидіарну відповідальність за його зобов’язаннями; для підприємств, які мають за мету отримання прибутку від реалізації своєї продукції і які існують на засадах самофінансування, – форму публічного акціонерного товариства, в якому державі або адміністративно-територіальній одиниці належить 100% або контрольний пакет акцій.[45, с.137‑139] При цьому вона вказує, що перевагою застосування акціонерної форми стосовно підприємств державної і комунальної власності є забезпечення таких підприємств необхідним для функціонування в умовах ринку рівнем самостійності для здійснення підприємницької діяльності через закріплення за ними частини державного та комунального майна, а також корпоративність управління справами такого підприємства.[45, с.137‑139] Такої ж думки дотримується і Р.Ф. Гринюк, який вказує, що такі компанії можуть бути створені за участю територіальної громади як суб’єкта права комунальної власності і мають певні переваги (на відміну від унітарного підприємства, за яким майно може закріплюватися на похідному від права власності правовому режимі – праві повного господарського відання).[70, с.64]

Критика не тільки цивілістів, а й господарників існування державного комерційного та комунального підприємств та їх перетворення у господарські товариства певним чином відповідає сучасній концепції розвитку юридичних осіб приватного права. Безумовно, входження України у світовий ринок неможливе без гармонізації її законодавства з законодавством розвинутих країн Європи. Але з огляду на економічну та соціальну ситуацію в Україні унітарні державні, казенні комунальні підприємства як вид юридичної особи потрібно залишити до повного завершення процесів приватизації з обов’язковим прийняттям відповідного Закону “Про державні та комунальні підприємства”, як це було зроблено в РФ.[246, с.304‑309]