Вступ

Актуальність теми. Важливу роль у вітчизняній системі права відіграє нотаріат як орган безспірної цивільної юрисдикції та превентивного правосуддя, уповноваженого вчиняти нотаріальні акти, що мають доказову силу та публічне визнання.

Нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р. № 3425-XII, з метою надання їм юридичної вірогідності (ст. 1).

Нотаріуси вчиняють нотаріальні дії з посвідчення безспірних прав і фактів, з надання виконавчої сили борговим і платіжним документам, здійснюють охоронні нотаріальні дії, забезпечують заходи з охорони спадкового майна, накладають та знімають заборону відчуження майна. Нотаріуси консультують осіб, які звертаються до них, роз’яснюють зміст та наслідки нотаріальних дій, які вчиняють.

Сприйнята вітчизняним правом правова конструкція нотаріуса відповідає старій континентально-правовій традиції: забезпечення доказів фактів, оформлення заяв і результатів переговорів у формі офіційно посвідчених документів, які користуються публічною довірою і складені посадовою особою, — бере початок ще в римському праві.

Правова конструкція нотаріату виконує важливе суспільно-правове завдання. Це може бути пов’язано з тим, що в цивільному процесі України та інших європейських країн надається більше значення посвідченню як доказу, ніж свідченню свідка в німецькій та англо-американській традиції.

Мета дослідження  — розглянути організаційні основи діяльності нотаріату в Україні.

1. Поняття нотаріату

Суть і головне призначення нотаріату у вітчизняній правовій системі та сучасному суспільному устрої, орієнтованому на соціальну ринкову економіку, випливають із функцій нотаріату у системі права і з його завдань у правовій діяльності. Нотаріат як інститут позасудового превентивного захисту своєю діяльністю має сприяти досягненню завдань правосуддя, запобігаючи виникненню судових спорів шляхом попередження порушення цивільних прав та інтересів, забезпечення їх належної реалізації [1].

У процесуальному праві за офіційними документами, оформленими нотаріусом, закріплено особливий юридичний статус; в матеріальному цивільному праві волевиявлення особливого характеру потребують участі нотаріуса. Разом із надійною системою реєстрації з метою правової безпеки документування особливо важливих правочинів нотаріат вирішальним чином сприяє стабільності правової діяльності та її економічній ефективності.

З огляду на таке важливе значення нотаріальної діяльності нотаріуси, які хоч і не мають статусу державних службовців, призначаються на свої посади у сфері попереднього правозастосування як особи вільної професії, що здійснюють делеговані публічно-правові повноваження.

Сучасний нотаріус вже не обслуговує беззастережно, як раніше, інтереси держави, а поєднує в своїй діяльності приватний та публічний інтерес, виступаючи «проміжною ланкою» між державою і громадянином. Нотаріус латинського типу публічний і вільний водночас. З одного боку, нотаріус — особа, уповноважена виконувати державну функцію захисту прав і свобод громадян, а з іншого — представник вільної професії, незалежний консультант сторін [4].

Правова природа нотаріату обумовлена особливостями законодавчо визначених повноважень нотаріусів, їх статусом і характером правовідносин, які виникають між ним та особами, на користь яких вчиняються нотаріальні дії.

Закон України «Про нотаріат» визначає права та повноваження нотаріусів, які лише посвідчують права та факти, що мають юридичне значення, а також вчиняють інші, передбачені цим Законом, нотаріальні дії з метою надання їм юридичної вірогідності.

Наведене свідчить, що нотаріусів не можна вважати суб’єктом владних повноважень, оскільки вони не наділені владними повноваженнями та не виконують управлінські функції.

За своєю природою діяльність нотаріусів (приватних і державних нотаріальних контор) не є державною службою, вони не виконують свої обов’язки на публічній службі і не мають публічно-правової компетенції, яка б створювала публічно-правові відносини.

При здійсненні свого статусу нотаріуси виступають як приватні особи, які здійснюють надані їм в силу закону публічно-правові повноваження, які не є функціями державних інших публічних органів.

При вчиненні нотаріальних дій між нотаріусом і клієнтом (заявником) виникають правовідносини, не пов’язані з проходженням публічної служби нотаріусом.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України публічна служба — це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Пунктом 14 ст. 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються: судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, органів дізнання і слідства, нотаріату, органів і установ виконання покарань; основи організації та діяльності адвокатури.

Законом України «Про нотаріат» визначено порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні, правову основу його діяльності та правовий статус осіб, що є нотаріусами. При цьому ч.          2 ст. 3 даного Закону встановлено і певні обмеження для нотаріусів, серед яких, зокрема, зазначається, що нотаріусу забороняється займатися підприємницькою або адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об’єднань, перебувати на державній службі або на службі в органах місцевого самоврядування тощо. Зазначений Закон не містить жодного посилання на те, що діяльність нотаріусів державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів є державною службою.

Крім того, діяльність нотаріусів не може бути віднесена і до публічної служби, поняття якої є ширшим за поняття державної служби та включає її саму, оскільки у наведенному в п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України переліку видів публічної служби діяльність нотаріусів (державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів) не зазначена.

Наведене свідчить, що правовідносини щодо вчинення нотаріальних дій нотаріусами не пов’язані з проходженням публічної служби.

Нотаріат в Україні має дуалістичну природу, оскільки функціонує між публічними і приватними інтересами та є своєрідною ланкою між державою і громадянським суспільством. З одного боку, нотаріус — це особа, яка діє від імені держави та уповноважена виконувати державну функцію щодо захисту прав та свобод громадян, з другої — представник «вільної» професії, який виступає як незалежний консультант сторін [6].

Нотаріат виконує визначені законом повноваження щодо здійснення державної функції з питань охорони та захисту прав і законних інтересів громадян, юридичних осіб.

Здійснення нотаріату публічно-правових функцій має за мету «…надати правовідносинам однозначності та достовірності, а через це — стабільності за допомогою особливої процедури їх фіксації».

Ці повноваження, делеговані йому державою, носять владний характер, у зв’язку з чим діяльність нотаріату набуває публічного характеру і реалізується від імені України.

Дуалістична природа нотаріуса обумовила існування в юридичній науці неоднозначних оцінок щодо місця нотаріату у системі права. Можна виділити три основні підходи щодо цього питання, що передбачають визнання нотаріального права самостійною галуззю права, або галуззю законодавства, або інститутом цивільного процесуального права.

Прихильники визнання нотаріального права самостійною галуззю права виходять з розуміння нотаріату як самостійного елементу правової системи держави, а саме — комплексної галузі права, що має свій предмет, метод, принципи і джерела правового регулювання, являє собою сукупність правових норм та інститутів, що регулюють на основі поєднання публічних і приватних інтересів суспільні відносини в сфері організації нотаріату і нотаріальної діяльності, а також відносини у сфері державного управління нотаріальною діяльністю з метою захисту основних прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і забезпечення інтересів держави і суспільства (І. Г. Черемних). Прихильники цього підходу визнають співвідношення системи цивільно-правових норм і системи норм нотаріального права як основної та обслуговуючої системи. При цьому звертається увага на те, що цивільно-правове регулювання в межах нотаріального права має переважаюче значення, порівняно з іншими видами галузевого регулювання (А. Г. Нурієв).

Ряд авторів заперечує можливість існування галузі нотаріального права з огляду на визнання первинною ланкою системи права норми права, в якій нормативно-правові акти галузей права слугують структурним матеріалом, з якого складується конкретна галузь законодавства. За такого підходу при сформованій галузі права галузь законодавства може не скластися (наприклад, право соціального забезпечення, підприємницьке право). Можлива і зворотна ситуація, коли галузь законодавства існує без галузі права (наприклад, законодавство про нотаріат).

З огляду на це окремі автори вважають за доцільне віднести нотаріат до окремої підгалузі конституційного права — нотаріальне право.

2. Предмет і завдання нотаріальної діяльності

При здійсненні нотаріальної діяльності нотаріус виступає суб’єктом приватного права, який лише посвідчує цивільні права та факти, що мають юридичне значення, вчиняє інші, передбачені законом, нотаріальні дії з метою надання їм юридичної вірогідності. Діяльність з вчинення нотаріальних дій не є державною службою, нотаріуси не виконують свої обов’язки на публічній службі і не мають публічно-правової компетенції, яка б створювала публічно-правові відносини.

Нотаріат доцільно розглядати цивільно-правовим інститутом, що являє собою сукупність правових норм, які регулюють на основі поєднання публічних і приватних інтересів суспільні відносини в сфері організації нотаріату і нотаріальної діяльності з метою укріплення і захисту цивільних прав та інтересів приватних осіб.

При цьому публічно-правове регулювання в межах інституту нотаріату не змінює приватноправового статусу нотаріуса і покликане забезпечити публічно-правовими засобами здійснення функцій і завдань нотаріату.

У зв’язку з цим інститут нотаріату доцільно визнавати правовим інститутом, покликаним забезпечити регулювання відносин щодо вчинення нотаріальних дій на притаманних цивільному праві засадах юридичної рівності і диспозитивності в межах, визначених законом щодо підстав та порядку вчинення нотаріальних дій.

Оскільки при здійсненні свого статусу нотаріуси виступають як приватні особи, які здійснюють надані їм в силу закону публічно-правові повноваження, які не є функціями державних, інших публічних органів, на відносини щодо вчинення нотаріальних дій доцільно поширювати положення цивільного законодавства про цивільні відносини, якщо інше не випливає із суті зазначених відносин.

Завданням нотаріату є забезпечення захисту та охорони власності, прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, сприяння у зміцненні законності та правопорядку, попередження правопорушень.

 

Три основні завдання, що їх виконує нотаріат.

 

Перше завдання — захист і охорона власності, прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб. Нотаріальні органи в основному виконують правоохоронну функцію, але нотаріальна діяльність може бути засобом захисту прав, наприклад, у разі вчинення виконавчих написів, протестів векселів, посвідчення несплати чеків. Виконання цього завдання буде ефективним, якщо воно реалізуватиметься відповідно до процесуальних норм, установлених Законом України «Про нотаріат», який гарантує захист прав та охоронюваних законом інтересів громадян і організацій при вчиненні нотаріальних дій. Порушення цих процесуальних норм веде до недійсності нотаріального акту.

Друге завдання — дії, що їх вчиняють нотаріальні органи, забезпечують захист і охорону важливих прав та інтересів громадян і організацій, які пов’язані з їхнім буттям, існуванням, діяльністю, бо стосуються їхніх майнових прав та гарантування подальшої реалізації інших суттєвих прав громадян.

Отож, підтверджуючи законність і достовірність нотаріальної дії, нотаріус виконує і третє завдання — запобігає можливим правопорушенням.

Третє завдання — запобігання правопорушенням виконується також через правові консультації, роз’яснення наслідків вчинення нотаріальної дії.

Виходячи з завдань, що їх виконують нотаріальні органи, можна зробити висновок, що сутність нотаріальної діяльності полягає в посвідченні та підтвердженні певних прав і фактів, у юридичному закріпленні цивільних прав із метою запобігання можливим порушенням або є засобом захисту вже порушених прав.

3. Правова основа діяльності нотаріату

За допомогою інституту нотаріату держава приймає превентивні заходи, що забезпечують юридичну безпеку в суспільстві, що, у свою чергу є одним із головних завдань держави і показником його спроможності.

Прийнятий у 1993 році Закон України «Про нотаріат» (далі — Закон) змінив існуючу до цього часу організаційну структуру побудови нотаріату в Україні. Це поклало початок нотаріальній реформі, метою якої було утворення нотаріату, який в значній мірі відповідав змінам в економічному, політичному, правовому, соціальному житті країни. У правовому житті суспільства з’явився новий суб’єкт — приватно практикуючий нотаріус, котрий за юридичним характером і сутністю своєю діяльності нічім не відрізняється від діяльності державного нотаріуса. Так, відповідно до ч.3 ст.1 Закону, документи, що оформлюються державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу [2].

Разом із тим, аналізуючи сутність нотаріальної діяльності як правової форми, її юридично-владного характеру, завдань і функцій нотаріату, можна дійти висновку, що нотаріат не може бути приватним. Термін «приватний» відноситься не до нотаріату, а до організаційних форм діяльності нотаріуса.

Внесення змін до Закону від 01.10.2008 року було зумовлено прийняттям і введення в дію у 1996 році Конституції України, положення якої не були враховані законодавством, а також необхідністю вирішення широкого загалу теоретичних і практичних проблем діяльності нотаріату України, на основі досягнень міжнародного досвіду і з врахуванням змін у національному законодавстві.

Зміни, що були внесені до Закону, на жаль, не вирішили всіх проблем організації та діяльності нотаріату. Тому й досі нотаріат є одним з об’єктів пильної уваги з боку суспільства. На сторінках юридичних видань доволі часто зустрічаються публікації, присвячені значенню нотаріальної діяльності, про шляхи його вдосконалення, про те, що можливості нотаріату не застосовуються повною мірою. З прийняття змін до законодавства України про нотаріат не припинилися дискусії про перспективу подальшого існування нотаріату. Багато авторів доходять висновку, що наявність приватно практикуючих нотаріусів, а також нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах, викликає деяке протиріччя в існуючій системі нотаріату, що в свою чергу відбивається на якості обслуговування населення та організації публічної нотаріальної діяльності.

Питання допуску до професії і позбавлення права на заняття нотаріальної діяльності повинні вирішуватися не державними органами, а самими нотаріусами, тому в новий Закон «Про нотаріат» необхідно внести положення про створення кваліфікаційних комісій нотаріату не при Головних управліннях юстиції, а при регіональних нотаріальних палатах, при цьому в їх склад повинні входити представники Головного управління юстиції; це стосується й Вищої кваліфікаційної комісії [9].

В червні 2009 року в м. Києві пройшов перший Всеукраїнський з’їзд нотаріусів України, який прийняв звернення до Міністерства юстиції України щодо подальшого реформування нотаріальної діяльності, а саме: з метою уникнення колізії норм права, що регулюють нотаріальну діяльність після прийняття змін до Закону України «Про нотаріат», необхідно внести зміни до нормативних документів Міністерства юстиції з питань регулювання нотаріальної діяльності, а також надання доступу нотаріусам (як користувачам) до: Електронного реєстру паспортів; Реєстру земель; Реєстру прав власності; на нерухоме майно; Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців; Державного реєстру актів цивільного стану громадян, що дозволить значно скоротити витрати, що впливають на вартість нотаріальних послуг та усуне колізії нормативних документів щодо збереження нотаріальної таємниці.

Найбільш ефективним завершенням нотаріальної реформи, на нашу думку, могло би стати прийняття Закону «Про організаційні засади діяльності Нотаріату України», в якому треба закріпити основні поняття нотаріальної діяльності, завдання нотаріату, більш чіткі гарантії нотаріальної діяльності і позначити систему доступу до професії, рамки дисциплінарної та адміністративної відповідальності, а також визначити статус і компетенцію регіональної і центральної нотаріальної палати, а також прийняття «Нотаріально-процесуального кодексу України».

Вважаємо, що «Нотаріально-процесуальний кодекс» має навести лад у системі підзаконних нормативних актах, якими користуються нотаріуси в своїй діяльності. Такий похід у повній мірі відповідав би вимогам ст.ст.8, 92 Конституції України, в якій встановлено, що організація діяльності нотаріату визначається виключно законами, що могло би посилити захист прав та інтересів громадян і підвищити професійну відповідальність нотаріусів.

Таким чином, покладання державою обов’язку на нотаріат щодо виконання частини її функцій з фінансового, податкового та іншого адміністративного контролю передбачає наявність зворотного обов’язку держави створити умови для того, щоб професія нотаріуса могла бути захищеною вільною професією.

На жаль, сьогодні український приватний нотаріат працює в умовах, коли державне регулювання його діяльності всупереч принципам «латинського» нотаріату здійснюється однобоко. Наділивши приватних нотаріусів непритаманними їм фіскальними функціями, держава відсторонилася від участі у визначенні чисельності нотаріального корпусу і вирішенні низки інших питань, які дозволяють назвати професію нотаріуса захищеною та вільною.

Як відомо, країни «латинського» нотаріату декларують, що гонорари, одержувані нотаріусом, повиннi бути i справедливими, i достатнiми. Визначаючи оплату, нотаріус має, зокрема, брати до уваги: витрачені на справу час i зусилля, її складнiсть, важливiсть справи, свiй досвiд i знання, міру вiдповiдальностi [8]. Один із напрямків державного регулювання нотаріальної діяльності в Україні відповідно до Закону України «Про нотаріат» полягає у визначенні ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами; установленні розмірів плати за надання додаткових інформаційно-технічних послуг та порядку її справляння.

Відповідно до статті 81 Закону України “Про нотаріат” (далі — Закон) обшук, виїмка, огляд робочого місця (контори) провадяться на підставі та в порядку, встановленому законом.

Вилучення (виїмка) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання в порядку, передбаченому цим Законом, а також печатки нотаріуса не допускається. Такі реєстри нотаріальних дій,  документи чи печатка нотаріуса можуть бути надані суду за мотивованою постановою суду тільки для огляду і повинні бути повернуті судом негайно після огляду.

У наведеному в статті 34 Закону переліку нотаріальних дій визначено, зокрема, що нотаріуси приймають на зберігання документи. Статтею 96 Закону передбачено, що нотаріуси приймають на зберігання документи за описом. Один примірник опису залишається у нотаріуса, а другий — видається особі, яка здала документи на зберігання.

Отже, положення частини четвертої статті 81 Закону щодо недопущення вилучення документів, що передані нотаріусу на зберігання, поширюються виключно на документи, передані на зберігання в порядку, передбаченому статтею 96 Закону, тобто на ті документи, про прийняття на зберігання яких нотаріусом видано відповідне свідоцтво [6].

Викладене дає підставу констатувати, що законодавство України щодо регулювання інституту нотаріату можна поділити на певні категорії залежно від того, які питання воно регулює: організаційні питання (нормативно-правові акти, які закріплюють загальні засади інституту нотаріату в Україні, регулюють питання доступу до професії, набуття та припинення статусу нотаріуса тощо), процесуальні норми (нормативно-правові акти, якими регулюються питання реалізації нотаріальної діяльності (вчинення нотаріальних дій, здійснення інших юридичних заходів, відповідно до повноважень тощо), в тому числі з питань міжнародного співробітництва у сфері нотаріальної діяльності), реєстраційне забезпечення нотаріальної діяльності, яке може бути віднесено до процесуальних норм (містить нормативно-правові акти з реєстрації нотаріальних дій, та якими регулюються питання ведення, забезпечення доступу тощо до реєстрів, які необхідні нотаріусу для забезпечення якісного вчинення нотаріальних дій). Всі ці питання, на нашу думку, мають врегульовуватись у рамках двох кодексів – Нотаріального та Нотаріального процесуального, які будуть максимально містити в собі вдосконалені та узагальнені норми регулювання організації та діяльності нотаріату України.

Так, Нотаріальний кодекс України має містити норми, якими будуть регламентовані питання загальних засад організації нотаріату в Україні (завдання, принципи, функції тощо), визначення дефініції та статусу нотаріуса (державного, приватного, нотаріуса державного нотаріального архіву), умови доступу до професії нотаріуса, вимоги до осіб, які мають намір працювати нотаріусом, порядок проходження стажування та складання кваліфікаційного іспиту, права, обов’язки та відповідальність нотаріуса, гарантії діяльності, питання реєстрації нотаріальної діяльності тощо. Нотаріальний процесуальний кодекс, своєю чергою, призначений регламентувати процесуальну діяльність нотаріусів, посадових осіб органів місцевого самоврядування, керівників лікувальних закладів, установ виконання покарань, морських суден, експедицій та ін., а саме мають бути визначені суб’єкти нотаріального провадження, стадії нотаріального провадження та порядок їх документального оформлення, регламентовані процедури та механізми вчинення кожної нотаріальної дії. Особливу увагу має бути приділено нотаріальним актам та, враховуючи розвиток міжнародних цивільних та господарських відносин, суб’єктами яких все частіше виступають фізичні та юридичні особи України,– нормам міжнародного права, міжнародним договорам та Конвенціям, ратифікованим Україною.

Висновки

Отже, питання про місце нотаріату в правовій системі завжди було значущим і актуальним. Останніми роками система нотаріату в Україні набуває нового якісного значення. У своїй щоденній практиці нотаріат забезпечує реалізацію багатьох прав і свобод, гарантованих чисельними національними і міжнародно-правовими актами. Актуальність даної проблеми пояснюється також тим, що в межах економічних перетворень на законодавчому рівні був започаткований приватний нотаріат. Ця обставина поставила перед вітчизняною правовою наукою низку конкретних завдань, зокрема виявлення проблем, пов’язаних із реалізацією нових законодавчих актів про нотаріат, визначення балансу інтересів держави і осіб, які займаються нотаріальною практикою, приведення законодавства в цій частині у відповідність до Конституції України і Цивільного кодексу. Тому в даний час в Україні нотаріат є структурою, що формується, знаходиться у стадії реформування, з масою недоліків: достатньо великими прогалинами та суперечностями в законодавстві, нерозумінням суті нотаріату і особливостей його діяльності, спірними питаннями в галузі професійної компетенції та статусу нотаріусу.

Сучасний українській нотаріат можна сміливо назвати нотаріатом латинського типу. З погляду українського законодавства нотаріат є системою державних органів і посадових осіб, а також приватно практикуючих нотаріусів, які покликані забезпечувати захист прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб шляхом здійснення передбачених законодавством нотаріальних дій від імені України. Нотаріат є особливим публічно-правовим юрисдикційним органом, що є об’єднанням осіб, уповноважених від імені держави на постійній і професійній основі здійснювати нотаріальну діяльність.

Список використаних джерел

1. Забарний, Григорій. Формування функцій приватного нотаріату в умовах євроінтеграції України [Текст] / Григорій Забарний, Світлана Мороз // Підприємництво, господарство і право. — 2013. — № 1. — С. 23-26
2. Майданик Р. Нотаріат в Україні: правова природа, місце в системі права [Текст] / Р. Майданик  // Юридична Україна. — 2010. — № 9. —  С. 65-70
3. Нелін О. Нотаріат і квазінотаріат в Україні: окремі дискусійні питання [Текст] / Олександр Нелін // Юридична Україна. — 2012. — № 8. — С. 19-22
4. Нелін О. Становлення і розвиток інституту нотаріату в Україні (історично-правовий аспект) [Текст] / О. Нелін // Юридична Україна. — 2012. — № 7. — С. 11-15
5. Нелін, О. Роль інституту нотаріату в становленні ювенальної юстиції в Україні // Юридична Україна. — 2013. — № 7. — С. 4-7
6. Нелін, О. Суб’єкти нотаріального процесу в Україні: окремі дискусійні питання // Юридична Україна. — 2013. — № 2. — С. 4-7
7. Піскун Г. Особливості правового регулювання приватної нотаріальної діяльності в Україні [Текст] / Ганна Піскун // Підприємництво, господарство і право. — 2012. — № 9. — С. 42-45
8. Терегейло, Юрій. Нагальні проблеми системи нотаріату в Україні [Текст] / Юрій Терегейло // Віче. — 2011. — № 12. — С. 25-26
9. Фріс І. Актуальні питання реформування інституту нотаріату в Україні // Підприємництво, господарство і право. — 2009. — № 12. — С. 235-237
10. Черниш, В. Нотаріат України на шляху до європейських та міжнародних стандартів // Юридична Україна. — 2013. — № 2. — С. 21-25
11. Чижмарь, К. Нотаріат у правовій системі України [Текст] / Катерина Чижмарь // Юридичний Вісник України. — 2013. — № 36 (вересень). —  С. 12