Освіта та самоосвіта

Реферати, дослідження, наукові статті онлайн

Загальна характеристика звичаєвого права Африки

Вступ

1. Загальна характеристика звичаєво-общинної групи правових систем

2. Звичай та основні риси звичаєвого права

3. Звичаєве право і суди в умовах колонізації країн Африки

4. Звичаєве право в сучасних правових системах Африки і Мадагаскару

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

В науковій літературі оперують поняттями „правовий звичай”, „звичаєве право”. За висловом С. Дністрянського звичай не має тієї сили, що нею наділене державне право, але все таки має дуже життєву внутрішню силу, оскільки носить на собі авторитарну марку народу [2, с. 322]. О. Огоновський зазначав, що звичаєм називаємо тривалість практики, звідси і назва цієї категорії права – звичаєве. Звичаєве право опирається на правнім почутті народу []. Д. Мейєр визначав звичаєве право як юридичний стан, що розкривається через неоднократне і одинакове застосування. Звичай, за його ж висловом, настільки могутній в юридичному повсякденні, що, напевне, виведе із застосування закон, спрямований проти його застосування [2, с. 323].

В юридичному словнику 1983 р. видання зазначається, що звичаєве право – сукупність обов’язкових до виконання звичаїв внаслідок санкціонування їх державою [3, с. 323]. Але, звичай, санкціонований державою є правовим звичаєм – юридичною нормою. Сукупність таких правових звичаїв (юридичних норм) не може бути охарактеризована як звичаєве право. Санкціоновані звичаї, набувши характеру юридичної норми, не можуть складати якоїсь цілісної системи, оскільки такі правові звичаї (юридичні норми) належать до різних галузей юридичного права. Характеризуючи звичаєве право як юридичні норми, можна дійти хибного висновку про існування в рамках права юридичного окремої складової – права звичаєвого. Тому звичаєве право – це сукупність усталених через їх багаторазове застосування у практиці повсякденного життя, загальноприйнятних, неписаних правил поведінки, що забезпечуються моральними устоями, національними традиціями, соціальною зрілістю суспільства в цілому.

Тема: „Загальна характеристика звичаєвого права Африки”.

1. Загальна характеристика звичаєво-общинної групи правових систем

Звичаєво-общинна група (підтип) правових систем — це сукупність правових систем, які сформувалися на основі норм-звичаїв, що склалися природним шляхом, а також правових норм, запозичених від колоніальних держав. Цю групу складають правові системи країн, що розвиваються, Африки і Мадагаскару (Малагасійська Республіка).

Своєрідність звичаєво-общинної групи правових систем Африканського континенту полягає у тому, що звичаєве право:

1) визнається більшістю населення як регулятор суспільних відносин, особливо за межами міст. Звичай в Африці є провідним джерелом права. Він встановлює правила організації суспільства як у політичній, так і в економічній галузях, регулює сімейні відносини, правила обміну, норми кримінального права і процесу. Вважається, що гармонія в суспільстві, підтримувана з його допомогою, краще, ніж поважання закону. Значення звичаю не втрачене й дотепер, хоча сфера його дії звужена;

2) діє в межах общини, відображає схильність людини до спільності, прагнення забезпечити єдність, згуртованість соціальної групи (триби, роду, села). Общинні зв'язки переважають над індивідуальними;

3) являє собою поєднання моральних, релігійних і правових норм, а також ритуалів, які відображають шанування предків, зв'язок з навколишньою природою, «духами» та іншими надприродними силами. Непокора звичаю означає неповагу до предків і може спричинити гнів духів землі, тому що, відповідно до африканської общинної (племінної) міфології, останки предків злилися з грунтом, а дух витає над живими;

4) не є єдиним для всіх общин. Норми звичаїв — численні. Кожна група має свої схильності і звичаї. Різноманіття звичаїв, розрізненість, значний вплив міфології, відсутність письмової форми викладу не дозволяють ефективно використовувати їх для створення африканських національних правових систем на зразок європейських [12, с. 561].

У сучасних правових системах Африканського континенту поряд із звичаєвим правом існує право колишніх метрополій, або мусульманське право. Країни Африки і Мадагаскару переживають складний перехідний період, коли необхідно визначитися зі ступенем, способами і шляхами взаємодії правових культур — корінної звичаєво-правової (джерело — норма-звичай) і привнесеної європейської (джерело — закон, судовий прецедент).

2. Звичай та основні риси звичаєвого права

Право як сукупність загальнообов'язкових норм, правил поведінки людини в суспільстві може знайти свій вираз у двох основних формах, які називаються джерелами права, — звичай і закон. Звичай — це безпосередній прояв народної правосвідомості, норма, яка свідчить про своє існування самим фактом свого неухильного застосування. Закон — це свідоме і чітко сформульоване веління уповноваженого на це органу влади.

З цих двох форм в історії кожного народу давнішим є звичай і тривалий час усе право мало характер звичаєвого. Безперечно протягом значного проміжку часу звичаї зазнають змін, зокрема вони змінюються і в результаті судових рішень, які поступово стають прецедентами. Проте всі ці зміни старих звичаїв, навіть якщо в них є елементи свідомості, не виходять за рамки конкретнх випадків, конкретних відносин. І тільки тоді з'являється закон, коли в середовищі того чи іншого народу або соціальної групи визріє думка свідомо встановити певну норму як загальне правило поведінки на майбутнє застосування.

Правовий звичай — це одне з джерел права, звичаєве право — це окремий вид позитивного права, що складається з правових звичаїв. Звичаєве право є первісна форма позитивного права. Тривалий час воно було єдиним видом права, аж до появи писемності і появи нового виду права — закону, або писаного права. Проте, тривалий час звичай не визнавався самостійним джерелом права. Тільки теоретики так званої “історичної школи права”, яка існувала в XIX столітті, переконливо довели важливість і значення правового звичаю як джерела права. Вони ж підкреслили головну відмінність звичаєвого права і закону. Творцем першого є не держава, а саме суспільство, його основою є правова свідомість широких народних мас. Отже, характерними ознаками звичаєвого права є, по-перше, те, що правові норми звичаєвого права, або правові звичаї творяться без прямого наказу з боку держави чи її органів; по-друге, звичаєве право є право неписане. Щодо останньої ознаки, то зрозуміло, що і норми звичаєвого права можуть бути записані і дійсно записуються, але факт запису, матеріальної фіксації, не буде для цього права істотним, бо воно діє не тому, що записане, а тому, що воно визнається правом у масовій свідомості і масово виконується.

Проблема звичаєвого права є однією з найскладніших і слабо розроблених проблем у правознавстві. Звичаєве право не приведене до стрункої системи; не встановлено меж фактичної чинності правових звичаїв; не проведено більш-менш чіткого розмежування поміж правовим звичаєм та звичаєм побутовим, немає також одностайності і щодо самого походження та характерних рис звичаєвого права. В цілому ж, можна дата таке визначення правового звичаю — це норма позитивного права, що виникла самостійно, без державно-владної волі чи санкції з боку держави, з правосвідомості всього народу або певних суспільних груп та набула юридичної сили в результаті тривалого застосування її, як обов'язкової.

На нинішній день правовий звичай має доволі обмежене коло застосування. Це пояснюється двома причинами. По-перше, цілий ряд правових звичаїв знаходять своє закріплення у чинному законодавстві і перестають відігравати роль власне правового звичаю, перетворюючись в норми права, закріплені в нормативно-правових актах. По-друге, при розвинутій законодавчій системі потреба правового регулювання реально існуючих правових відносин оперативно знаходить відповідну реакцію з боку законодавчаї влади, не даючи можливості сформуватися правовому звичаю. На сьогоднішній день правовий звичай в Україні, до певної міри, застосовується у цивільно-правових відносинах, в морському праві тощо. Звичай має більше значення в релігійно-общинній правовій системі, яка має місце в деяких країнах Азії та Африки.

Отже, народження закону в історії кожного народу є досить складним і важливим процесом пробудження соціальної думки, вступу на шлях свідомого й планомірного соціального будівництва. Рим у стародавній період своєї історії виявляє з цього погляду лише перші несміливі кроки.

Треба зазначити, що історія римлян з самого її початку спиралася на досить значну культурну й правову основу, винесену ними ще з арійської прабатьківщини і видозмінену в період переселень. Найближчим коренем, з якого виросло римське право, було, безперечно, право загальнолатинське, оскільки Рим був лише однією з латинських общин, членом єдиного латинського племені. Однак, вирісши з цього кореня, римське право згодом відокремлюється і розвивається як самостійне.

А втім початковим джерелом права, початковою формою його утворення в Римі був звичай, тобто норми, правила поведінки, які склалися в самій повсякденній практиці. Такі правила поведінки були в додержавному житті, але тоді вони, природно, ще не мали характеру правових. Якщо такі правила поведінки, які склалися в практиці, не набувають визнання і захисту від держави, то вони залишаються простими звичаями, якщо ж звичаї визнаються і захищаються державою як вигідні і необхідні їй, вони стають юридичними звичаями.

Отже, звичаєве право являє собою найстародавнішу форму утворення римського права. Норми звичаєвого права позначалися в римському праві такими термінами: mores majorum (звичай предків), usus (звичаєва практика), до якої можна віднести commentarii pontificum (звичаї, які склалися в практиці жерців), commentarii magistratum (звичаї, які склалися в практиці магістратів) [5, с. 388].

Та чи було звичаєве право єдиною формою права в ранній період римської держави? Чи вже в той ранній період Рим, поряд із звичаєвим правом, знав ще деякі, нехай початкові спроби законодавства? Ці питання в юридичній літературі вирішуються по-різному. Деякі вчені вважають, що в той час писаних законів не було, і в умовах примітивного господарського ладу й усього суспільного і державного життя та нерозвиненого обороту в законах не виникало потреби і можна було задовольнятися звичаєвим правом. Крім того, на думку цих учених, норми стародавнього звичаєвого права суттєво доповнювалися релігійними приписами. Разом вони забезпечували регулювання тогочасних суспільних відносин.

Організація державної влади та право справді ніколи в минулому не залишалися без впливу на них релігії, і чим стародавніша епоха, тим сильніший цей вплив. Навіть у пізніший період провести чітку лінію між правом світським і релігійним неможливо.

Зрозуміло, що в умовах нерозвиненості світського права багато відносин, які згодом відійшли до світської юриспруденції, в давні часи знаходили собі захист у релігії. Більше того, чимало проступків, байдужих для світського права, вважалися такими, що порушували приписи релігії і за вироками сакрального суду винні притягалися іноді до досить суворої відповідальності.

Норми релігійного права застосовувалися до різних питань сімейних і спадкових відносин. Не були вільними від впливу сакрального права не "тільки норми приватного права, але й міжнародні відносини.

Отже, вплив релігійних приписів, особливо в ранній період римської держави, був досить значним. Цей вплив поступово зменшується особливо з встановленням республіки, проте зовсім не зникає.

Незважаючи на велике значення релігійних приписів та відсутність прямих доказів, навряд чи можна стверджувати, що законодавство в Римі не було відоме аж до встановлення республіки. Адже у той час уже відчувалася потреба в регулюванні важливих суспільних відносин прямим встановленням правових норм, які, користуючись своєю владою, могли встановлювати імператори і королі шляхом свого особистого наказу — подібно до того, як це робили згодом республіканські магістрати у формі своїх едиктів. І такі накази мали силу упродовж усього періоду володарювання творця цих приписів. А в тих випадках, коли цар хотів спертися на думку народу, він міг звернутися до народних зборів, і тоді встановлена норма набувала загальнообов'язкового постійного характеру.

Зрозуміло, що такі акти частіше спостерігалися в галузі державного управління, ніж у сфері приватно-правових цивільних відносин. Разом зі зміцненням і поширенням держави, з розвитком товарного обороту неписане звичаєве право стає незадовільною формою через його невизначеність, повільність утворення, і взагалі за допомогою цієї правової форми було важко регулювати дедалі зростаючий цивільний оборот. Звичаєве право відкриває шлях закону та іншим формам правоутворення.

З найдавніших часів відбувався процес створення релігійних міфів, вірувань. Панували звичаї, повага до них і покора їм. Система легітимне чинних норм-звичаїв створювалася як право груп (общин), а не індивідів. Так, шлюбний договір становив скоріше угоду сімейних груп, а не союз двох індивідів. Розлучення дозволялося лише за згодою сім'ї. Право власності на землю належало певній соціальній групі. При спадкуванні майно переходило не до окремої особи, а до сім'ї або общини. Компенсація збитків проводилася общинами, а не особами одна одній.

Общини відповідали за правопорушення своїх членів. Завдання розв'язання конфлікту вбачалося у примиренні зацікавлених осіб, а не в установленні прав. Справедливим вважалося те, що забезпечувало згуртованість общини, відновлювало злагоду в ній. Досягнення згоди було важливим ще й тому, що був відсутній дійовий механізм виконання рішень у справах усунення конфліктів.

Звичаєве право – система санкціонованих державою правових звичаїв, які є джерелом права в певній державі чи місцевості або для певної етнічної чи соціальної групи. Утворюється впродовж певного періоду шляхом постійного дотримання звичаїв нормативного характеру, відображає правову свідомість народу, а водночас і інтереси панівних верств суспільства думку багатьох авторів, для перетворення звичаю на правовий звичай потрібна не стільки санкція держави, скільки одностайна воля народу. Прихильники цієї точки зору протиставляють звичаєве право як дійсно народне право («природне право», «соціальне право») т. зв. позитивному праву, яке походить від держави. В богослов’ї термін «звичаєве право» вживається також в контексті «звичаєве право церкви» [5, с. 392].

Сформоване на основі звичаїв, які існували ще в додержавний період (на думку деяких авторів, ці звичаї теж вже можна вважати звичаєвим правом, т. зв. первісним правом), Звичаєве право було досить розвинутим у рабовласницькому та ранньофеодальних суспільствах.

У практиці багатьох народів застосовувалися такі звичаї, як кровна помста, принцип таліону (згідно з яким відплата мала бути рівнозначною за «кількістю та якістю» тій шкоді, яку заподіяно постраждалому), шлюбні обряди тощо. Найдавніші пам’ятки права більшості держав, наприклад т. зв. варварські правди, фактично є записами або зводами звичаєвого права. З появою письмових нормативних актів звичаєвого права поступово перетворюється на допоміжне джерело права і застосовується для регулювання правових відносин лише в разі відсутності нормативного акта. З утворенням і розвитком централізованих держав сфера застосування звичаєвого права дедалі звужується, проте остаточно не зникає.

У період буржуазних революцій під впливом утвердження ідеї законності звичаєвого права офіційно заперечувалося, але наприкінці 19 ст. відбулася своєрідна реабілітація звичаєвого права, насамперед у сфері цивільного права.

Основою для застосування звичаєвого права були визнані:

1) пряме посилання на нього в текстах нормативних актів;

2) т. зв. мовчазна згода, неявне відсилання до звичної, усталеної практики.

Різне ставлення до звичаєвого права в новітні історичні періоди зумовлене насамперед особливим характером цього права – воно є консервативним правом, орієнтованим на збереження традиційного правового ладу, на убезпечення його від змін, у т. ч. від запозичень чужоземних правових норм. Нині звичаєве право досить широко використовується лише в деяких країнах Африки та Азії (переважно з числа колиш. колоній). Воно також є джерелом міжнародного права.

Общинно-груповий характер обов'язків і відповідальності став однією з головних причин нерозвиненості права, юридичних професій, юридичної науки, юридичних установ.

Принципові відмінності норм звичаєвого африканського права від європейського:

1) норми-звичаї не диференційовані на права й обов'язки;

2) акцент у них зроблено на обов'язки, скоріше моральні, ніж юридичні;

3) суб'єктивні права поглинуті правом общини. Р. Давид об'єднує ці особливості звичаєвого права Африки під назвою «африканська концепція соціального порядку» [12, с. 570].

Умовою існування звичаю (і одночасно засобом доказування його існування) є застосування звичаю, що знаходить свій вираз в діяльності судів або в адміністративній практиці. На відміну від інших норм права, суддя не зобов’язаний знати звичай, тому обов’язок доказати існування і зміст звичаю може бути покладений на сторону, що посилається на нього. За своєю силою звичаєве право рівне закону і тому звичай, що діє на території всієї країни в принципі може відмінити закон [12, с. 570].

Співставляти „силу” юридичного права і звичаєвого права по меншій мірі некоректно. Це різні явища, що мають власне коріння, походження, а тому і власну „силу”. Юридичне право забезпечується примусовою силою держави. Звичаєве право – духом народу, його традиціями, менталітетом. А тому наскільки актуальною є проблема відповідності духу писаного права національній культурі, традиціям, менталітету народу. Правові норми не повинні йти врозріз і зокрема з існуючими звичаями в суспільстві.

3. Звичаєве право і суди в умовах колонізації країн Африки

До колонізації країн Африки звичаї зазнали впливу християнства, мусульманства, але він не був всепоглинаючим, тому що ні християни, ні мусульмани не укріпили панування своєї релігії, норми-звичаї продовжували діяти, навіть незважаючи на те, що вони суперечили новій вірі. Водночас вплив християнства та ісламу зберігся й дотепер і позначається на характері формування правових систем.

Ефіопія стала християнською країною на початку IV ст., інші країни Африки і Мадагаскар — у XIX ст. Серед жителів Африки 30 % — християни. Початок поширення ісламу в Африці припадає на XI ст. Регіони його впливу — країни Західної Африки, лише пізніше (XIV-XV століття) він охопив Сомалі та береги Індійського океану. 35 % населення екваторіальної Африки — мусульмани. Наслідком християнізації та ісламізації звичаєвого права Африки і Мадагаскару стала втрата віри в надприродне, магічне існування норм-звичаїв як створених світопорядком. Звичай став сприйматися лише тоді, коли він освячувався релігією. Це було першим кроком на шляху поступової втрати стародавніх звичаїв, їх авторитету. Відбувалося обмеження сфери їх впливу.

Другий крок у витисненні звичаєвого права припадає на період колонізації африканських держав (XIX — 50-60-ті роки XX ст.). Насаджуються норми і судова система європейського права — англійського, бельгійського, португальського, французького:

— французьке право введене у французьких колоніях Африки та Мадагаскарі;

— бельгійське — у Конго;

— португальське — в Анголі і Мозамбіку;

— загальне англійське право — в англійських колоніях;

— романо-голландське, а пізніше англійське загальне право — у Південної Африці [12, с. 573].

Без правових норм колонізатори не могли створити необхідну систему виробничих відносин, яка забезпечувала б приплив сировини, збут продукції і т. под.

Звичаєве право не могло створити необхідної правової бази, тому право запозичувалося від Заходу. Це стосується насамперед торгового, акціонерного, патентного, морського, трудового права. Стали застосовуватися іноземні кодекси — французький Кримінальний кодекс (із 1946 р. у французькій Західній Африці та Мадагаскарі), англійський Кримінальний і Кримінально-процесуальні кодекси (в англійській Західній Африці).

Правові форми особливо широко використовувала Англія при проведенні колоніальної політики. Вона створювала колоніальну імперію в Африці значною мірою через поширення там дії своєї юрисдикції. У кожній окремій колонії функціонувала система колоніальних судів, якій були властиві свої відмітні риси. Проте в цілому вона мала однакову структуру для всієї британської Африки. Нижчою судовою інстанцією всюди були традиційні місцеві суди, збережені англійцями відповідно до політики «непрямого управління», яку вони проводили. Вищою інстанцією були суди магістратів — власне англійські суди, створені для застосування в колоніях англійського права. Верховні суди також формувалися англійськими суддями.

Увійшовши до загальної системи колоніальних судів, традиційні суди стали територіальними, тобто правосуддя відправлялося в рамках адміністративно-територіальних одиниць. Це суперечило характеру застосовуваних ними звичаєво-правових норм, тобто норм общини, а не території. Обмежувалося і застосування в судах норм звичаєвого права. Норми, що суперечили «справедливості і моралі» загального права, відкидалися.

Значних змін зазнало регулювання земельних відносин звичаєвим правом. За аналогією з судами в Англії земельні ділянки розглядалися суддями як власність. Общинна земля підлягала конфіскації та продавалася на виконання рішення про сплату боргів окремим особам. У результаті цього відчужувана земля ставала приватною власністю.

У витисненні звичаєвого права найзначнішу роль відіграли традиційні місцеві суди, ніж верховні суди і суди магістратів. Саме місцеві суди були зобов'язані відправляти правосуддя на основі норм звичаєвого права. Верховні суди і суди магістратів керувалися звичаєвим правом у цивільних і кримінальних справах лише тоді, коли їх сторонами були тубільці.

Отже, колоніальні суди змінили звичаєве африканське право в напрямку оформлення дуалістичної системи права: право, уведене метрополіями; звичаєве право.

Іноземне право регулювало адміністративно-правові, торгові, кримінально-правові відносини. У сфері дії звичаєвого права залишалися землеволодіння, сімейні і спадкові відносини (прижиттєвий поділ власності, деякі цивільні зобов'язання). Так, у французькій Африці та Мадагаскарі норми звичаєвого права були зведені до регулювання сфер сімейних відносин, земельного режиму, зобов'язальних відносин. У бельгійському Конго звичаєве право збереглося також у галузі регулювання кримінально-правових відносин. Все це свідчить про різне обмеження сфер поширення норм звичаєвого права в країнах Африки. Неоднакова питома вага чинних норм звичаєвого права пояснюється:

1) істотними відмінностями у способі життя, мові, культурі, расовій належності народів, які населяють ці країни;

2) різним ступенем сприйняття звичаєвим місцевим правом елементів мусульманського права і права колишніх колоніальних держав.

Впровадження права метрополії в країнах Африки здійснювалося спеціальними декретами та законами колоніальної країни і застосовувалося тією мірою, якою було в них визначено. Місцевий законодавець міг вносити зміни до запозиченого права.

Суди мали право відкидати традиційну норму, яка, на їх думку, не підходила до місцевих умов. З'явили різні норми у межах однієї держави, не говорячи вже про їх відмінність у різних країнах Африканського континенту.

Різні шляхи орієнтації (капіталістичний і соціалістичний) після набуття незалежності африканськими країнами не могли не вплинути на формування їхніх правових систем. Одні формували їх на основі визнання права приватної власності, інші її відкидали.

4. Звичаєве право в сучасних правових системах Африки і Мадагаскару

Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару характеризуються «правовою багатошаровістю», яка включає:

1. традиційно-звичаєві норми;

2. норми і принципи, привнесені за часів колоніального панування законами та іншими актами європейських держав;

3. норми загально територіального права, створювані в результаті проведення кодифікації з урахуванням норм звичаєвого права, а також закріплених нормативних актів європейських держав з пріоритетним запозиченням норм англійського права;

4. норми африканських міждержавних об'єднань;

5. норми міжнародного права [15, с. 249].

З часу набуття незалежності (50-60 роки XX ст.) у країнах Африки відбувається подальша зміна звичаєвого права під впливом сучасного законодавства і судової системи колишніх метрополій. Передумови для цього створені в період колонізації Африки:

1) традиційні общинні (племінні) установлення про врегулювання конфліктів поступово замінилися правовими нормами західного зразку;

2) судочинство місцевих судів, що здійснювалося на основі норм звичаєвого права, перейшло до розгляду справ з урахуванням європейського права;

3) введені закони, які (не скасовуючи норми звичаєвого права) надали місцевим жителям можливості регулювати свої відносини за допомогою норм іноземного (колоніального) права;

4) скасовані звичаї, визнані нелюдськими (рабство, калічення та ін.) [12, с. 250].

Серед інших чинників, що викликають кардинальну зміну або скасування норм звичаєвого права, слід назвати зростання правосвідомості керівних осіб держав. Так, в Ефіопії за ініціативою імператора Хайле Селласіє І було розпочато відновлення права країни через кодифікацію, у результаті якої в одних сферах правового регулювання створені нові норми, а в інших — сильно змінені звичаї. Як заявив міністр юстиції Мадагаскару, «мета закону — трансформувати традиції, щоб відкрити шлях до соціальної та економічної емансипації; він не може тому не ввійти в суперечність із звичаєм».

У монархічних арабських державах змінився звичай успадкування старшим сином царюючого монарха. Наприклад, спадкоємцем у Кувейті може бути призначений будь-який син монарха, у Катарі — будь-який із його родичів. У деяких держав кандидатура спадкоємця, запропонована монархом, підлягає затвердженню національними зборами.

Для більшості африканських держав загальними тенденціями стали такі.

1. Проведення уніфікації звичаєвого права, відмова від безглуздого роздрібнення права (на Мадагаскарі в 1957 р., у Танганьїку в 1961 р. та в інших країнах).

2. Включення діючих звичаїв до галузевих кодексів та інших нормативних актів (з нерідким ігноруванням звичаїв інших народностей, соціальних груп, що проживають на території даної країни).

3. Проведення величезної законодавчої роботи.

4. Запозичення норм зобов'язального, торгового, адміністративного, кримінального права та інших галузей права від колишніх метрополій при створенні національних кодексів. У Ефіопії за період 1957-1965 pp. набули чинності 5 кодексів, близькі моделям кодексів Наполеона. У франкомовних країнах за ці роки створено понад 100 кодексів. Важливі закони прийняті в англомовних країнах — Гані, Нігерії, країнах Східної Африки.

5. Формування загально-територіального права, створення єдиної національної правової системи в межах своєї території, що стало можливим і необхідним в умовах деколонізації країн Африки і Мадагаскару [12, с. 581].

Незважаючи на формування загально-територіального права, супроводжуване витисненням або обмеженням звичаєвого права, правова свідомість більшості сільського населення принципово не змінилася. Сільські жителі продовжують орієнтуватися на норми звичаєвого права.

6. Збереження глибоких відмінностей між правовими системами країн, що пережили колоніальну залежність від Франції та Бельгії, і країн, що були англійськими колоніальними володіннями. Як правило, африканські юристи одержують освіту в європейських державах — колишніх метрополіях або в національних університетах, навчаючись за їх програмами. Після одержання вищої освіти вони втілюють правові традиції та норми континентального або загального права в юридичну практику своїх країн, що сприяє збереженню відмінностей між ними. Звичаєве право, незважаючи на позиції, що похитнулися, є традиційною об'єднуючою засадою правових систем африканських країн [12, с. 582].

Шаріат (араб, шаріа — “шлях прямування” або “правильний шлях до мети”) — сукупність обов’язкових приписань Аллаха, переданих через пророка Мухаммеда, втілених головним чином у Корані та суні, які визначають спосіб мислення і поведінки мусульманина. Шаріат виступає як всеосяжна система соціального регулювання, що охоплює різні категорії норм — не лише правові, але й релігійні, моральні, побутові, дотримання яких означає ведення праведного, бажаного Аллаху життя, яке приводить мусульманина до раю. Всі ці норми — зобов’язання, покладені на мусульманина, а не права, які він може мати.

Факіх (від араб, факіфа — розуміти, знати) — знавець фікху, мусульманського права.

Муджтахід — найавторитетніший законознавець (факіх), який має право виносити самостійне судження (іджтихад) з правових і релігійних питань.

На відміну від сунітської доктрини шиїтська правова думка активно відстоювала волю іджтихаду, додання юридичного характеру загальним положен-ням-орієнтирам Корану і суни, формування на їх основі конкретних судових рішень, а у разі їх мовчання — створення нових норм за допомогою різних способів тлумачення. Вона в більшому ступені, ніж сунітська, сприяла затвердженню доктрини як самостійного джерела права в юридичному сенсі.

В наші дні налічується чотири сунітські школи мусульманського права:

— ханіфітська,

— маликітська,

— шафіїтська,

— ханбалитська.

А також три шиїтські:

— джафаритська,

— ісмаїлітська,

— зейдитська із власними юридичними методиками і концепцією [12, с. 585].

Муфтій — посадова особа в системі релігійного суду, виносить рішення (фет-ви) з різних релігійно-юридичних питань, використовуючи судові рішення з практики каді (релігійний суддя в мусульманській общині, який приймає рішення як з питань релігії, так і з питань сімейного, спадкоємного та частково кримінального права). У кожній мусульманській державі є головний муфтій країни. Верховний муфтій міг видавати акти “правової політики” (як халіфи та султани), які включалися до структури нормативних актів вищих органів мусульманської держави. Його фетви — судження з будь-якого правового чи культурного питання — були джерелами ряду норм фікху.

За формою це книга віршів, що містить 114 сур (глав), більш ніж 6 тис. коротких віршованих фрагментів, не пов’язаних загальним єдиним началом. За змістом ці збори висловів Мухаммеда, його проповідей чи переска-заних древніх легенд І повчань, а також полемічних виступів проти християнства й іудейства, висловлених у різний час і зібраних разом.

За формою це збірник хадисів, тобто розповідей про життя, спосіб мислення і поведінку пророка, його вчинки.

Терміни “шаріат” і “фікх” часто помилково вживають як тотожні. Фікх -теоретичне осмислення і обгрунтування шаріату правознавцями. Інакше можна сказати, що фікх — теорія мусульманського права, що розробляє принципи використання Корана та суни та дає їхню інтерпретацію для виробітки соціальних (насамперед правових) норм.

Відповідно до поділу ісламу мусульманське право можна диференціювати на сунітське (ортодоксальне) та шиїтське (гетеродоксальне). Останнє застосовується головним чином в Ірані й Іраку.

Наприклад, законодавство Марокко, Йорданії і Пакистану передбачає для мусульман кримінальну відповідальність за недодержання посту під час рамадану. У Пакистані службовці зобов’язані п’ять разів на день здійснювати молитву, а чоловікам заборонено працювати і навіть знаходитися у жіночих навчальних закладах. В Ірані створені спеціальні мусульманські суди для боротьби з “моральною деградацією”. Вони мають право застосовувати покарання за ігнорування мусульманських звичаїв щодо одягу, а також правил поведінки в громадських місцях.

Імам — передстоятель на молитві, духовний керівник, голова мусульманської общини.

Хадж — паломництво до Мекки, один із головних обов’язків кожного мусульманина.

Османський закон про сімейне право був прийнятий ще у 1917 р.

У свідомості певної частини населення ісламських країн періодично оживає ідея про формування ідеального теократичного суспільства, яке встановиться в усьому світі і буде підвладне релігії ісламу.

Група населення гірських районів Лівану та Сирії, яка відрізняється особливостями побуту та культури. Утворює одну Із шиїтських сект.

Сансара (”блукання”, “перехід через різні стани”, “круговорот”) — мирське буття, пов’язане з низкою народжень і переходом з одного існування в інше. Після смерті істоти перероджуються, або залишаються у своїй колишній сфері, або переходять до більш-менш сприятливої сфери, що залежить від здійснених вчинків (карма). Мається шість видів істот, у які може переродитися людина: боги, асури (вищий клас небесних демонів — супротивників богів), люди — це сприятливі; тварини, прети (істоти, ворожі людям, у мирському житті скупі, жорстокі та ненажерливі) та мешканці нараки (пекла) — це несприятливі.

Сучасний індуїзм існує у вигляді двох течій — вішнуїзм (Північна Індія) і шиваїзм (Південна і Східна Індія)

У 40 роках XX ст. в Індії було 3,5 тис. каст і підкаст.

Основні школи Індуського права — школа Даябаа у Бенгалії І школа мита-кшара з кількома напрямками Ці школи відрізнялися неоднаковим підходом до вирішення трьох важливих питань: права спадкування, правового режиму майна окремих членів єдиної родини, поділ сімейного майна.

Мусульманське право застосовувалося до індусів головним чином у галузі кримінальних злочинів.

Тут бенефіціарій (вигодонабувач, який не бере ніякої участі в процесі встановлення довірчої власності) має право зажадати від довірчого власника (особи, яка встановлює довірчу власність) виконання своїх обов’язків. Крім того, індійський закон про довірчу власність не регулює відносин, пов’язаних із сімейною власністю.

На півночі та сході Індії (Пенджаб, провінції Північного сходу, Деккан) судді керувалися місцевими звичаями; на півдні (Мадрас та ін.) перейшли до використання судових прецедентів. З 1845 р. в Індії публікуються збірники судових рішень.

Внаслідок релігійно-общинної ворожнечі у 1947 р. країна була поділена на два домініони — Індійський Союз і Пакистан. У 1950 р. Індійський Союз став незалежною Республікою Індія.

Політичний (державний) режим при Мао Цзедуні, який був главою соціалістичної держави Китай, називають маоїстським.

Етатизм — активне втручання держави в життя громадянського суспільства, поглинання його функцій.

Стаття 81 нині чинної Конституції Японії містить таке розпорядження: “Верховний суд є судом найвищої інстанції, уповноваженим вирішувати питання про конституційність будь-якого закону, наказу, розпорядження або офіційного акта”.

Наприклад, у Сенегалі в 1961 р. було офіційно визнано 68 звичаїв, з них 20 ісламських і 7 християнських.

Французька колоніальна адміністрація підготувала численні “збірники звичаїв” (близько 150), лише половина із них опублікована.

Політика колонізаторів була неоднаковою: Франція, Іспанія, Португалія проводили політику асиміляції. Наприклад, Конституція Франції 1946 р. проголосила: тубільці зберігають свій особистий статус у разі, “якщо вони від нього не відмовляються”. Англія вважала за краще здійснювати політику непрямого управління (типу протекторату). Однак результат був однаковий: країни, що входили до Британської імперії, відносять свої правові системи до загального права, а країни, що входили до “імперії” Франції (бельгійське Конго, Руанда, Бурунді), — до романської групи правових систем.

Відповідно до звичаєвого права праця — спосіб життя у союзі із силами природи. Праця за договором за винагороду викликала необхідність у рецепції європейського трудового права.

Один том збірника судових рішень Нігерії містить більше випадків, що стосуються звичаєвого права, ніж усі серії збірників судових рішень Кенії, Уганди чи Танганьїки.

Висновки

Звичаєве право являє собою найстародавнішу форму утворення римського права. Норми звичаєвого права позначалися в римському праві такими термінами: mores majorum (звичай предків), usus (звичаєва практика), до якої можна віднести commentarii pontificum (звичаї, які склалися в практиці жерців), commentarii magistratum (звичаї, які склалися в практиці магістратів).

Звичаєве право – система санкціонованих державою правових звичаїв, які є джерелом права в певній державі чи місцевості або для певної етнічної чи соціальної групи. Утворюється впродовж певного періоду шляхом постійного дотримання звичаїв нормативного характеру, відображає правову свідомість народу, а водночас і інтереси панівних верств суспільства думку багатьох авторів, для перетворення звичаю на правовий звичай потрібна не стільки санкція держави, скільки одностайна воля народу.

Звичаєво-общинна група (підтип) правових систем — це сукупність правових систем, які сформувалися на основі норм-звичаїв, що склалися природним шляхом, а також правових норм, запозичених від колоніальних держав. Цю групу складають правові системи країн, що розвиваються, Африки і Мадагаскару (Малагасійська Республіка).

Своєрідність звичаєво-общинної групи правових систем Африканського континенту полягає у тому, що звичаєве право:

1) визнається більшістю населення як регулятор суспільних відносин, особливо за межами міст. Звичай в Африці є провідним джерелом права. Він встановлює правила організації суспільства як у політичній, так і в економічній галузях, регулює сімейні відносини, правила обміну, норми кримінального права і процесу;

2) діє в межах общини, відображає схильність людини до спільності, прагнення забезпечити єдність, згуртованість соціальної групи (триби, роду, села). Общинні зв'язки переважають над індивідуальними;

3) являє собою поєднання моральних, релігійних і правових норм, а також ритуалів, які відображають шанування предків, зв'язок з навколишньою природою, «духами» та іншими надприродними силами;

4) не є єдиним для всіх общин. Норми звичаїв — численні.

Принципові відмінності норм звичаєвого африканського права від європейського:

1) норми-звичаї не диференційовані на права й обов'язки;

2) акцент у них зроблено на обов'язки, скоріше моральні, ніж юридичні;

3) суб'єктивні права поглинуті правом общини.

Різне ставлення до звичаєвого права в новітні історичні періоди зумовлене насамперед особливим характером цього права – воно є консервативним правом, орієнтованим на збереження традиційного правового ладу, на убезпечення його від змін, у т. ч. від запозичень чужоземних правових норм. Нині звичаєве право досить широко використовується лише в деяких країнах Африки та Азії (переважно з числа колиш. колоній). Воно також є джерелом міжнародного права.

Список використаних джерел

  1. Андрусяк Т. Г. Теорія держави і права: Навчальний посібник. — Львів: Фонд "Право для України", 1997. — 198 с
  2. Василенко О.А. Теорія держави і права. — К: Знання, 2006. – 448 с.
  3. Гримич М.В. Інститут власності у звичаєво–правовій культурі українців ХIХ– початку ХХ ст.. К., 2004. – 298 с.
  4. Давид Р. Основные правовые системи современности. — М., 1988. — 463, с.
  5. Загальна теорія держави і права : підручник / М-во освіти і науки України, Нац. юридична ак-я України ім. Ярослава Мудрого; За ред. М. В. Цвіка, О. В. Петришина. — Харків : Право, 2009. — 583, с.
  6. Кельман М. С. Загальна теорія права. — К. : Кондор, 2002. — 353 с.
  7. Международно-правовые проблемы стран Африки. — М.: Наука, 1989. — 287, с.
  8. Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее/ Очерки сравнительного права. — М., 1981. — 383 с.
  9. Общество и государство в Тропической Африке. — М.: Наука, 1980. — 277 с.
  10. Рабовладельческое и феодальное государство и право стран Азии и Африки. — Харьков : Вища школа : Изд-во при Харьк. ун-те, 1981. — 216 с.
  11. Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке: История изучения. Кодексы обыч. права. — М. : Наука, 1978. — 285 с.
  12. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: Підручник / Пер. з рос. — Харків: Консум, 2001. — 656 с.
  13. Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. — М.: Наука, 1984. — 117 с.
  14. Сухонос В. В. Теорія держави і права: Навчальний посібник. — Суми: Університетська книга, 2005. — 536 с.
  15. Теорія держави і права. Академічний курс. — К. : Юрінком Інтер, 2006. — 685, с.
  16. Теория права и государства. — Харьков: Одиссей, 2007. — 478, с.