У дослідженні будь-якої галузі права завжди важливе місце посідала проблема його джерел. Стаття 4 ЦК встановлює перелік актів цивільного законодавства України, до яких належать акти органів центральної та місцевої влади. Тобто, цивільне законодавство розглядається як форма вираження цивільного права як галузі права.

З розвитком юридичної науки в нашій державі право почали розуміти як об’єктивовану дійсність розуму, яке може бути зафіксоване у правовому звичаї, прецеденті, але при цьому воно не перетворюється в їхню тотожність [1, 2]. Однак право є складним суспільним явищем, яке має вираження не тільки у законах та підзаконних актах. Тому джерело права означає результат праворозуміння, що знаходить своє об’єктивне втілення в юридичному акті або іншій зовнішній формі, які є обов’язковими для суб’єктів правозастосовчої діяльності. У правових системах багатьох держав велике значення має судовий прецедент. Прецедент можна визначити як принцип, покладений в основу рішення судових або інших органів з конкретної юридичної справи, що в майбутньому стає загальнообов’язковим правилом при вирішенні всіх аналогічних справ. Роль прецеденту як джерела права в усіх правових системах можна звести до одного: майже всюди судовий прецедент має переконуючу силу.

До недоліків нормативістського підходу праворозуміння можна віднести надмірну абстрактність деяких законів, що призводить до їх довільного тлумачення судами, наявність великої кількості підзаконних актів органів державної влади, які не завжди відповідають законам, можливість прийняття різних рішень за аналогічними справами. Адже суд знаходиться значно ближче до практики, ніж законодавець. Відповідно, нівелювання значення судового рішення у формуванні права може свідчити про розрив між правовою теорією та практикою. Навіть радянські цивілісти в умовах панування позитивістської доктрини досліджували питання судового прецеденту.

На практиці мали місце випадки, коли постанови Пленуму Верховного Суду України фактично ставали правовими нормами. Найтиповіший приклад – розповсюдження юрисдикції суду на всі правовідносини, що виникають у державі. Це дозволяє говорити про наявність квазіпрецедентного права, оскільки суди нижчих ланок практично завжди вирішують справи так, як це рекомендує найвища судова інстанція [2, с.2]. Як правило, не визнається джерелом права рішення Конституційного Суду. Однак, в цьому акті фактично містяться правові норми.

Необхідно погодитися з тим, що аналогічні справи повинні вирішуватися аналогічно. На дотримання цієї ідеї спрямовані положення ст. 354 ЦПК, відповідно до якої судові рішення по цивільним справам можуть бути переглянуті в разі неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одного й того ж положення закону. Аналогічні положення містить ст. 111¹⁵ ГПК.

Наприкінці ХХ століття була виявлена тенденція зближення англо-саксонської і романо-германської правових систем [3, с.295]. Як приклади запозичення інститутів іншої правової системи можна навести норми щодо довірчої власності, патронату тощо.

Відповідно до ст. 1 ЦК Швейцарії при відсутності закону або звичая суддя повинен вирішити справу на підставі того правила, яке він встановив, будучи законодавцем, слідуючи традиції судової практики. Отже, у країнах континентальної правової системи відбувається відхід від принципу визнання нормативно-правового акта в якості єдиного джерела права. Невипадково останнім часом випускається дедалі більше збірників судової практики. Ступінь обов’язковості судового прецеденту пов’язується саме з упорядкованим публікуванням судових рішень у офіційних виданнях.

Прецедент фактично перетворився на джерело права в деяких країнах Європи, про що свідчать, наприклад, рішення Європейського суду з прав людини, які мають обов’язкову силу і для наступних розглядів аналогічних справ. Так, Європейський суд з прав людини у справі Коссі сформулював, що слідування прецедентам робиться в інтересах правової визначенності і регулярного розвитку прецедентного права згідно з Конвенцією про захист прав людини та основних свобод 1950 року. 17 липня 1997 року набув чинності Закон України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, Першого протоколу і протоколів № 2, 4, 7 до Конвенції”. У пункті першому цього акта закріплено, що Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов’язкової юрисдикції Європейського суду з прав людини з усіх питань, що стосуються тлумачення та застосування конвенції. Рішення цього органу є формою прецедентного права, оскільки розширюють обсяг Конвенції, встановлюють нові загальнообов’язкові положення. Згідно з підпунктами a) i b) пункту 3 статті 31 Віденської конвенції “Про право міжнародних договорів” від 23 травня 1969 року, що разом з текстом міжнародного договору береться до уваги практика його застосування і тлумачення, якщо на це є згода сторін договору. Як зазначається, “усі держави–члени Ради Європи ратифікували не лише Конвенцію про захист прав людини та основних свобод, а й протокол № 11 до неї. Вчинивши так, вони визнали обов’язкову юрисдикцію нового суду без необхідності яких-небудь додаткових декларацій, маючи при цьому повне уявлення про практику страсбургських інститутів” [4, с.59].

При вирішенні справи Lingens v. Austria (1986) 8 EHRR 407, що виникла у результаті конфлікту конвенційних прав між собою – права на свободу слова (ч. 1 ст. 10 Конвенції) та права на людську гідність (ч. 2 ст. 10 Конвенції) – щодо права на людську гідність публічного політика і свободи преси, був встановлений новий прецедент. Суд визначив, що межі критики політика ширші, ніж приватної особи, оскільки його права розглядаються у зв’язку з відкритістю обговорювання політичних питань.

Загальновизнано, що судді у своїй діяльності переважно приймають рішення по конкретним справам. Тому такі рішення й не можуть мати обов’язкової сили для інших випадків. Однак якщо суддя виявить ситуацію, яка не врегульована законодавством, то він може застосувати аналогію закону, а за відсутності її використання – аналогію права (ст. 8 ЦК) [5, с.24]. Дійсно, у такому випадку суд обмежений загальними засадами цивільного законодавства, але його рішення містить елемент творчості. В той же час за допомогою аналогії прогалини в праві можна усунути тільки в конкретній ситуації, але загальнообов’язкового характеру для наступних справ таке судове рішення не матиме.

Безперечно, варто обмежити можливість визнання джерелом права актів суду. Доцільно визнавати прецедентами лише акти вищих судових органів – Верховного Суду України й вищих спеціалізованих судів. Ці акти повинні містити розуміння, тлумачення судами норм і принципів права. Тільки в такому разі вони матимуть обов’язковий характер для наступних судових рішень. Адже суспільні відносини постійно розвиваються, ускладнюються, і законодавець часто об’єктивно не в змозі встигнути врегулювати окремі їхні аспекти.

Сьогодні в законодавстві панує ідея про абсолютне підкорення судді закону. Однак не слід забувати, що закон і право – різні поняття. Тому доцільно й далі розглядати судовий прецедент як форму вираження права. Переконані, що проблема судового прецеденту у вітчизняній правовій системі заслуговує на подальше наукове дослідження.

ЛІТЕРАТУРА

1. Первомайський О. Давайте переосмыслим…: К новому пониманию источника права // Юридическая практика. – 2002. – № 8.
2. Луспеник Д. Является ли разъяснение Пленума Верховного Суда источником права (в контексте роли и значения судебной практики)? // Юридическая практика. – 2004. – № 23.
3. Загальна теорія держави і права / За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петрішина. – Х.: Право, 2002. – 432 с.
4. Бернхард. Европейский суд по правам человека в Страсбурге: новый этап, новые проблемы // Государство и право. – 1999. – № 7. – С.59.
5. Цивільне право України: Академічний курс / За заг. ред. Я.М. Шевченко.- К.: Ін Юре. – 2003. – 520 с.