Прогалини в праві і засоби їх подолання

Вступ

Актуальність теми. Реформування правової системи України на шляху до розбудови громадянського суспільства супроводжується значними змінами законодавства, прийняттям нових законодавчих актів, адже успішна реалізації глибоких політичних, економічних і соціальних реформ не можлива без відповідного законодавчого забезпечення. Втім стрімкий розвиток суспільних відносин та створення якісно нового законодавства часто зумовлює появу прогалин у правовому регулюванні, що спричинено складністю охопити все різноманіття суспільного життя, впливом міжнародного права на суспільні відносини, обмеженістю прогностичної функції законодавця, а також великим масивом законодавства, яке внаслідок швидких темпів законотворчості, недосконалої юридичної техніки, часто буває неузгодженим, не негармонійним і «прогальним».

Процес вдосконалення законодавства здійснюється безперервно, як на законодавчому рівні шляхом внесення змін, так і в правозастосовній практиці. Не викликає сумнів те, що цей процес вдосконалення буде здійснюватися постійно, адже змінюються умови життя; соціально-економічні відносини; під час здійснення судочинства виявляються законотворчі помилки; недоліки юридичної техніки, до яких належать помилки і упущення законодавчого органу; суперечливість, неузгодженість норм; до того ж, неможливо нормативно охопити всі життєві ситуації, що об’єктивно вимагають правового врегулювання (навіть у тих випадках, коли нормативна модель суспільних відносин все-таки існує, правова норма через її абстрактний характер не дозволяє наперед передбачити всі можливі нюанси, які можуть виникати в процесі її реалізації).

Найчастішою причиною змін у законодавстві є його недостатня повнота та визначеність деяких положень, які є важливим фактором функціонування будь-якої галузі права. Недотримання цих вимог спричиняє появу прогалин у праві.

Вітчизняна та зарубіжна юридична наука у XX ст. відзначилася низкою робіт, присвячених проблемі прогалин у праві, з яких можна почерпнути технічний інструментарій і накопичену суму знань про прийоми і способи дослідження та подолання цього негативного правового явища.

На сучасному етапі реформування правової системи України не можливо уникнути прогалин в законодавстві, це так би мовити нормальне явище. Але шляхи подолання і способи усунення прогалин в законодавстві потребують нових нормативно -правових рішень, зумовлені динамікою і потребами суспільного життя та розвитку. Жодне найдосконаліше законодавство не в змозі врахувати всі різноманіття суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Між тим, історія розвитку держави і права свідчить про те, що прогалини є об’єктивним явищем, яке завжди існувало і було предметом подолання правозастосовними органами за допомогою аналогії у праві.

Дослідженню сутності прогалин у праві та шляхів їх подолання в юридичній науці присвячені праці В. І. Акімова, С. С. Алексєєва, С. І. Вільнянського, А. Б. Венгєрова, В. К. Забігайло, О. С. Іоффе, В. Н. Карташова, А. Кауфмана, Е. Ш. Кемуларія, П. О. Недбайла, В. В. Лазарєва, А. С. Піголкіна, П. М. Рабіновича, О. Ф. Скакун, М. Д. Шаргородського, Л. С. Явича та ін.

Проте, дослідження даного питання і досі є актуальним у зв’язку з тим, що розвиток правової науки і практики не залишається в спокої та потребує поновлення знань про особливості подолання прогалин у праві у відповідності до вимог сьогодення.

Мета та завдання дослідження. Мета роботи — визначення: 1) поняття прогалин в законодавстві, 2) причин виникнення такого явища, 3) способів їх усунення і подолання.

Розділ І. Теоретико-методологічні аспекти визначення прогалин у праві

1.1. Поняття «прогалини в законодавстві»

В умовах законності наявність прогалин в законодавстві в принципі не бажана. Це наявний недолік діючої правової системи, обумовлений відсутністю достатньої уваги до удосконалення законодавства, своєчасному обліку в ньому тенденцій розвитку суспільного життя, вади законодавчої техніки. Чим менше прогалин в законодавстві, тим досконаліша його система. Зазвичай необхідність заповнення прогалин в законодавстві обґрунтовується засобами масової інформації, в наукових роботах, у виступах депутатів, спеціалістів відповідних галузей науки, опитування суспільної думки та інших формах, а їх ліквідація — справа правотворчих органів. Такі прогалини умовно можна назвати прогалинами в праві в загальносоціальному контексті. Крім цього, в юриспруденції використовується значення прогалин в праві в юридичному значенні. Така прогалина має місце тоді, коли з вірогідністю можна констатувати, що певне питання входить в сферу правового регулювання, яке повинне вирішитися юридичними засобами, але певне його вирішення в цілому або частково не передбачено або передбачено не повністю [6, с. 479].

Проблема дослідження сутності такого явища як прогалина в законодавстві виникає у зв’язку із застосуванням і тлумаченням правових норм, а також при вирішенні загальних методологічних завдань правотворчого і правозастосовного процесів.

Серед вітчизняних науковців проблеми прогалин в законодавстві досліджували Власов Ю. Л., Ковальський В. С., Козинцев І. П., Кравчук М. В., Скакун О. Ф., Цвік М. В. та ін.

Серед зарубіжних науковців значно продвинулися у цьому напрямку Алексеєв С. С., Лазарєв В. В., Піголкін А. С., Хропанюк В. М. та ін.

Прогалини в праві є дефектами у виявленні державної волі, її оформленні, в неповному або недостатньому використанні засобів юридичної техніки, в наявності прогалин і протиріч в діючому праві [4, с. 83-84].

В прямому сенсі прогалина визначається як пусте, незаповнене місце, пропуск (наприклад, у друкованому тексті), в переносному — як хиба, недогляд, недолік. При цьому хиба характеризується як невиконання належного, недогляд, як помилка з необережності, а недолік — як недосконалість, прогріх або неповна кількість чого-небудь [5, с. 5].

За визначенням Алексєєва С. С., прогалина в законодавстві — це відсутність конкретної норми, необхідної для регламентації відносин, які входять в сферу правового регулювання. [1,с. 406].

На думку Хропанюка В. М. прогалина в законодавстві — це відсутність правової норми при вирішенні конкретних життєвих випадків, які охоплюються правовим регулюванням і повинні бути вирішені на підставі права [10, с. 267-268].

Схожу інтерпретацію визначення прогалини в законодавстві давав Піголкін А. С., розуміючи останні як повну або часткову відсутність правового регулювання тієї сфери відношень, які об’єктивно потребують регламентації і без обов’язкових для виконання юридичних норм не можуть нормально функціонувати [6, с. 478].

Як зазначив Цвік М. В. прогалини в праві (законодавстві) — це пропуск у регулюванні певних відносин [11, с. 369].

Прогалини в праві необхідно відрізняти від поняття юридичних колізій. На відміну від прогалин юридичні колізії — це надмірна кількість нормативно-правових актів, або норм права, які суперечать один одному або дублюють один одного.

При застосуванні норм права правозастосовний орган іноді стикається з повною чи частковою відсутністю норм, які регулюють певні суспільні відносини. Прогалини в законі — це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі [2].

Таким чином можливо визначити, що прогалини в законодавстві — це відсутність (повністю або частково) конкретної юридичної норми в нормативно-правовому акті, яка регулює певні суспільні відносини.

На думку Цвіка М. В. причини прогалин в законодавстві різні. Це стосується обох видів — первинних і похідних прогалин. Первинні прогалини зумовлені тим, що законодавець не врахував у формулюваннях нормативних актів всю багатоманітність життєвих ситуацій, що вимагають правового регулювання. Це може трапитися також через прорахунки, допущені при розробці закону, у використанні прийомів юридичної техніки. Похідні прогалини з’являються об’єктивно в наслідок постійного розвитку суспільних відносин, виникнення нових життєвих ситуацій, які не могли бути заздалегідь передбачені законодавцем [11, с. 370].

Прогалина є «незапланованою неповнотою» нормативно-правових приписів, необхідних для вирішення конкретного випадку. Іншими словами, йдеться про нестачу для вирішення існуючої проблеми такого нормативного припису, який за змістом його тексту (навіть при найбільш широкому трактуванні) підлягав би застосуванню в даному конкретному випадку [4, с. 30; 5, с. 197].

На відміну від розширювального тлумачення, коли ми маємо справу з обставинами, які законодавець передбачав, але не зміг висловити словами, прогалина існує у випадку, коли законодавець взагалі не передбачав такі обставини . Тому в першій ситуації суб’єкт застосування права ніби стає на точку зору, з якої законодавець дивився на обстави-

ни, які мав на увазі, а в другій — на точку зору, з якої законодавець подивився би, якщо мав би їх на увазі [6, с. 752].

Крім того, від прогалин у законодавстві слід відрізняти відсутність приписів щодо тих суспільних відносин, які знаходяться поза сферою правового регулювання (сфера non jus). Як слушно зазначає Г Шершеневич, «тут немає й прогалини — це просто юридично порожній простір, який оточує середовище права», у той час як у ситуації з прогалиною йдеться про відсутність у позитивному праві відповіді на питання, що потребує юридичного рішення [6, с. 743].

На нашу думку, слід також розрізняти прогалини в законодавстві і прогалини в праві. Якщо перші свідчать про відсутність законодавчої регламентації певних відносин, то другі — про відсутність регламентації не лише в законодавстві, а й у інших джерелах права (правових звичаях, судових прецедентах, нормативно-правових договорах та ін.) . Проте, ураховуючи сучасний стан системи джерел українського права та питому вагу в ній законодавства, можна зробити припущення, що в переважній більшості випадків виявлення прогалини в законодавстві означатиме одночасно констатацію й прогалини у праві.

Існують різні види прогалин у законодавстві: залежно від часу їх виникнення виділяють первісні прогалини, тобто ті, які існують на момент набрання чинності нормативно-правовими актами, та наступ-ні прогалини — ті, що з’являються внаслідок подальшого розвитку суспільних відносин, які мають регулюватися правом; залежно від можливості подолання прогалин під час правозастосування виділяють переборні й непереборні прогалини; залежно від того, чи охоплюється існування прогалин умислом законодавця, — навмисні й ненавмисні прогалини; залежно від ступеня відсутності законодавчої регламентації певної групи суспільних відносин — повні або часткові прогалини [8, с. 135-136].

1.2. Сучасні методи усунення прогалин в законодавстві

Способами переборення прогалин в законодавстві є усунення і подолання.

Усунення відбувається через нормотворчу діяльність шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, досконаліших юридичних актів чи створення юридичного прецеденту, або укладання нормативного договору. Подолання здійснюється в процесі правозастосовної діяльності за допомогою аналогії закону й аналогії права, а також субсидіарного застосування права. [8, с. 428].

Субсидіарне застосування (міжгалузева аналогія) є застосуванням до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних, споріднених галузях. При цьому запозичення можливе тільки з галузей, що мають подібність у засобі правового регулювання, наприклад, загальним правилом ст. 293 Господарського кодексу України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність, повне господарське віддання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. Проте в Цивільного кодексу України містяться спеціальні норми про особливий вид міни (бартеру), які підлягають переважному застосуванню перед ст. 293 Господарського кодексу України [3]. У субсидіарному застосуванні закладено важливий момент — економність нормативного матеріалу: коли є можливість застосувати відпрацьоване в інших галузях, то немає сенсу приймати нові норми.

Основним способом усунення прогалин в законодавстві є видання необхідної юридичної норми, необхідність якої обумовлена життям. У тих випадках, коли правотворчий орган не зміг усунути прогалину, використовується правило використання права по аналогії. Під аналогією розуміється певний збіг між різними явищами або предметами. [10, с. 267-268].

Аналогія закону — специфічний спосіб прийняття юридично значущого рішення у разі прогалин у законодавстві, що стосуються відповідного конкретного випадку [7, с. 36-37].

Використання інституту аналогії визначається суворими, науково розробленими принципами, які випливають з логічної і юридичної природи аналогії закону та аналогії права [7, с. 37].

Принципи застосування аналогії в законодавстві:

— використання інституту аналогії можливе лише у разі прогалин в законодавстві;

— аналогія закону застосовується щодо відносин, які не врегульовані юридичною нормою, але повинні перебувати у сфері правового регулювання;

— прогалини у законодавстві не усуваються, а лише долаються;

— аналогія може застосовуватися лише у межах уповноважень органу правозастосування;

— використання способів казуального подолання прогалин у праві вимагає всебічного ознайомлення з практикою вирішення подібних справ; рішення, ухвалене на основі аналогії, має бути обґрунтоване з фактичної і юридичної сторони. Це означає, що в кожній конкретній ситуації потреба в аналогії виникає щоразу заново. Пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності — в іншій галузі права і у законодавстві в цілому. Повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками;

— обов’язково повинно бути мотивоване пояснення причин застосування рішення по аналогії до конкретного випадку;

— суб’єктами застосування аналогії є на даний момент лише судові органи у межах наданих їм повноважень. Аналогія повинна застосовуватися чітко у відповідності з вимогами законності. Тому і використовувати аналогію можуть лише органи правосуддя — суди, з дотриманням всіх процесуальних норм і процесуальних гарантій. Винесене за допомогою аналогії рішення у справі не повинно суперечити чинному законодавству. В той же час, рішення суду у випадках, коли застосовується аналогія, містять положення, які суттєво збагачують юридичну практику і можуть бути основою для розвитку законодавства;

— має обмежене застосування, залежно від юридичної відповідальності (в Україні у сфері кримінального та адміністративного права аналогія закону не допускається, згідно з нормами міжнародного права);

— має ґрунтуватися на суворому і неухильному додержанні матеріальних і процесуальних норм;

— не допускається застосування за аналогією норм, які встановлюють винятки із загального порядку правового регулювання певних відносин або коли встановлено особливий режим їх реалізації;

— застосування інституту аналогії та прийняті при цьому рішення не повинні обмежувати права і законні інтереси суб’єктів;

— при вирішенні справ на основі аналогії необхідно враховувати інші близькі за змістом норми, загальні положення, принципи відповідного інституту у галузі права [2];

— винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті. При застосуванні аналогії права суттєве значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Так як норми Конституції України є нормами прямої дії, то суб’єкт правозастосування, базуючись на власній правосвідомості, може мотивувати рішення у справі, посилаючись на конституційні норми [2].

Застосування аналогії закону та аналогії права у випадку існування прогалин у нормативно-правових актах передбачено законодавством України. Прогалини в законодавстві повинні заповнюватися у процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, більш досконалих юридичних актів.

Законодавство повинно бути високоорганізованою, цілісною, ієрархічною системою. І як результат розвитку і динамічності суспільних відносин, постійного реформування законодавчої системи виникають прогалини в законодавстві. Причини виникнення прогалин можуть бути різні: відставання нормотворчості від сучасного суспільного життя, невміння законодавця відтворити в нормах права всіх можливих ситуацій, які потребують правового регулювання, недосконале використання юридичної техніки. Однак, можна виділити конкретні способи усунення і подолання прогалин в законодавстві. Насамперед — це застосування аналогії закону і аналогії права.

1.3. Відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ

Прогалини у праві є об’єктивно існуючими недоліками в праві, які зумовлені повною або частковою відсутністю в ньому правового регулювання суспільних відносин, які знаходяться у сфері правового впливу. Основними ознаками, що характеризують прогалини у праві є: I) повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин (випадку), які знаходяться у сфері правового впливу та які потребують правового регулювання; 2) оціночний характер прогалин у праві, позитивна оцінка наявності яких залежить від правосвідомості суб’єкта правозастосування; 3) прогалини в праві — це недолік у праві, відсутність у ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом, що обґрунтовує необхідність подолання існуючого недоліку;

4) прогалини у праві є нетиповими ситуаціями та зумовлюють нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як системи логічно пов’язаних, послідовних дій; 5) прогалини у праві є об’єктивними життєвими ситуаціями, які спричинені в наслідок об’єктивного розвитку суспільних відносин, а в деяких випадках суб’єктивних причин, пов’язаних з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади.

Таким чином, прогалини у праві — явище нетипове, таке, що перешкоджає стандартному правозастосуванню в умовах законності та нормативної визначеності. їх подолання потребує застосування особливого інституту аналогії у праві у відповідності до вироблених правовою наукою умов та правил. Втім, у юридичній літературі часто зустрічається ототожнення прогалин із суміжними правовими явищами, які підлягають врегулюванню шляхом застосування інших правових інститутів, таких, наприклад, як розширене тлумачення, або взагалі виключають можливість правозастосування, поки правотворчий орган не встановить відповідного правового правила.

Отже, прогалини у праві слід відмежовувати від наступних правових явищ, які зустрічаються в процесі правозастосування:

1) «кваліфіковане мовчання законодавця», коли законодавець навмисно залишає питання без правового врегулювання, віддаючи його вирішення на розсуд правозастосовного органу;

2) «помилка в праві», що означає помилкову оцінку об’єктивно існуючих умов законодавчим органом;

3) передбачувана потреба в правовому регулюванні є удаваною, навіяною помилковими оцінками вихідної ситуації;

4) «темнота» правових норм, тобто їх неясність, яка долається за допомогою методів тлумачення;

5) колізія норм права.

Термін «кваліфіковане мовчання законодавця» було введено до наукового обігу відносно недавно. В юридичній літературі відмічається, що поняття «кваліфіковане мовчання законодавця» означає ті випадки, коли законодавець навмисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, показуючи тим самим небажання її приймати, відносячи рішення справи за межі законодавчої сфери. Таким чином, законодавець віддає вирішення питання на розсуд правозастосовного органу, розраховуючи, що його законодавча воля буде конкретизована іншими правовими актами. Також, законодавець може встановити норму, яка регулює визначену область суспільних відносин, виключно в загальній формі, тим самим, уповноважуючи правозастосовний орган на конкретизацію даної норми або вирішення справи на власний розсуд. Прикладом кваліфікованого мовчання законодавця, яке не підлягає подоланню правозастосовним органом, є закріплення абстрактних понять, позбавлених точного нормативного визначення, як добросовісний набувач, належне виконання договору та ін. В юридичній літературі такі ситуації, також, мають назву «оціночних понять». В більшості випадків законодавець застосовує їх усвідомлено, з тим, щоб за допомогою правових абстракцій більш повно охопити регулюванням ті чи інші фактичні ситуації і відносини і врахувати можливість їх зміни в майбутньому. Оціночні поняття надають суб’єктам правозастосування визначену свободу в тлумаченні норми за допомогою можливості зміни оціночних визначень в залежності від існуючих умов. Використання оціночних положень є проявом динамізму права, умовою його при влаштованості до мінливих умов та ситуацій.

Застосування відносно-визначених правових норм, що потребують розширеного тлумачення та конкретизації, отримало назву правозастосовної конкретизації. Основною рисою, яка відрізняє її від способів подолання прогалин у праві, є обов’язковість її проведення в рамках правової норми, запобігання випадків виходу за її межі, викривлення дійсного розуміння цілей законодавства.

У процесі правозастосування зустрічається ще один випадок, який не відноситься до прогалин у праві — «помилка в праві», що означає помилкову оцінку об’єктивно існуючих умов законодавчим органом і прояв на цій основі не тієї законодавчої волі, яку слід було відобразити в нормативних правових актах. На думку В. С. Нерсесянца, в право- творчості «помилка в праві» має місце тоді, коли законотворчий орган: а) помилково вважає ті чи інші відносини не підлягаючими юридичному впливу; б) помилково вважає можливим обійтися конкретизацією права в ході його застосування; в) помилково передає рішення справи на розсуд правозастосовного органу; г) видає норму, в якій немає необхідності; д) вирішує питання не так, як слід було б вирішити в установленій нормі2. В перших трьох варіантах, на думку автора, «помилка в праві» допускає наявність прогалин. Вони можуть бути встановлені в процесі застосування права. Однак усунути їх може лише компетентний правотворчій орган. Проте, в пункті «а» правозастосовний орган взагалі не має права вчиняти будь-які дії по справі, які б мали юридичні наслідки3. Не дивлячись на те, зазначає В. С. Нерсесянц, що «прогалини» і «помилка в праві» в деякому відношенні можуть співпасти, правозастосовному органу не дозволено займатися виправленням права. Він повинен слідувати йому аж до зміни правового регулювання в установленому законом порядку. Втім, на нашу думку, прогалина в праві передбачає можливість її подолання, а отже, всі випадки, які можуть бути усуненими шляхом правотворчості, до прогалин не відносяться.

Таким чином, «кваліфіковане мовчання законодавця» та «помилка в праві» не є прогалиною у праві, а отже в таких випадках не допустима аналогія права та аналогія закону з метою їх подолання.

Часто на практиці прогалини в праві плутають з «темнотою» правових норм, їх не-ясністю і відповідно намагаються вирішити проблему шляхом тлумачення права. Однак за своєю сутністю тлумачення дає лише те, що міститься в нормі, і нічого нового в її змісті привносити не повинне. Якщо, правова норма врегульовує питання шляхом її тлумачення, прогалина відсутня, а отже застосування аналогії в такому випадку також не потрібне.

Деякі автори, визначають прогалинами в праві такі ситуації, де одна норма суперечить іншій, яка має однакову силу, та коли одна з них «знищує» другу5. Слід зазначити, що тут існує нормативне врегулювання відносин, а отже прогалини у праві немає. На нашу думку, такий випадок відноситься до визначення правової колізії та підлягає вирішенню за допомогою правил подолання правових колізій, що виникають між правовими приписами.

Ще однією підставою для помилкового застосування аналогії є неправильне визначення правозастосовним органом наявності прогалин у праві в тому випадку, якщо певні відносини не врегульовані даним законом, але їх регламентація встановлена в нормативно-правових актах нижчого рівня, прогалину також вбачають якщо певні відносини врегульовані в цивільно-правовому договорі.

На наш погляд, не вірним є визначення прогалиною та застосування аналогії у тих випадках, якщо певні відносини прямо врегульовані в певному нормативно-правовому акті серед усього масиву законодавства.

Наприклад, у частині другій ст. 109 Цивільного кодексу України встановлено, що до виділу застосовуються за аналогією положення частин першої, другої та четвертої ст. 105 та положення ст.ст. 106 і 107 цього Кодексу. Отже, в даному випадку законодавець чітко визначив порядок регулювання відносин, пов’язаних з виділом, прогалини тут відсутні. Подібне регулювання суспільних відносин визначено правилами застосування «відсилочних» норм, що є відмінним від застосування інституту аналогії у праві.

Аналогія права недопустима в разі договірного регулювання правовідносин осіб. У зв’язку з відродженням в Україні приватного права і розширенням цивільних свобод у цивільному праві для застосування аналогії закону недостатньо відсутності норми, прямо регулюючої спірні відносини6. Необхідна також відсутність згоди сторін і застосовного до спірної ситуації звичаю ділового обороту. Відповідно до ст. 8 Цивільного кодексу України, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Для застосування положень цієї статті потрібно дотримання двох необхідних умов. По-перше, відносини, про які йдеться в статті, мають перебувати в межах правового впливу цивільного законодавства. По-друге, ці відносини не врегульовані конкретними правовими нормами, що містяться в законах, інших нормативних актах чи звичаях ділового обороту, а також договорі. Втім, автори коментарю не погоджуються з посиланням у частині 1 цієї статті на договір та вважають його неправомірним, оскільки угода сторін, тобто договір, як такий, не належить до числа джерел цивільного права8, а прогалина, якщо виходити із положень цієї статті, встановлюється у наслідок відсутності правового регулювання лише у джерелах цивільного права. Слід зазначити, що в даному випадку йдеться про цивільно-правовий договір. Адже, нормативно-правовий договір відноситься до джерел права України.

Як юридичний факт, цивільно-правовий договір належить до правомірних дій, що вчинюються з волі його учасників і спрямовуються на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав або обов’язків. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності, добросовісності та справедливості визначає зміст конкретних прав та обов’язків учасників договірного зобов’язання. У цьому розумінні договір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивільних правовідносинах10. Слід підкреслити функції договору як правового засобу регулювання майнових відносин. Чітку класифікацію функцій цивільно-правового договору пропонував О. О. Красавчіков. На його думку, договору властиві такі загальні функції: ініціативна, програмно-координаційна, інформаційна, гарантійна та захисна. Таким чином, суспільні відносини урегульовані договором є обов’язковими для його сторін, містять примусові заходи, спрямовані на його виконання і, найголовніше, вони об’єднуються більш загальною функцією — регулювання правомірної поведінки учасників цивільних відносин.

Слід зазначити, що Цивільний кодекс України конкретно перераховує документи, які можуть містити регулювання суспільних відносин. Основною ознакою наявності прогалин при цьому є відсутність регулювання певних суспільних відносин. Цивильно-правовий договір, як було зазначено вище, таке регулювання містить, а отже прогалини немає. Отже, у такому разі правова аналогія не підлягає застосуванню.

Розділ ІІ. Прогалини в праві: юридична природа, їх ознаки та види

2.1. Зміст та юридичної природи поняття «прогалина в праві»

Найчастішою причиною змін у законодавстві є його недостатня повнота та визначеність деяких положень, які є важливим фактором функціонування будь- якої галузі права. Недотримання цих вимог спричиняє появу прогалин у праві.

Судді в своїй професійній діяльності нерідко зустрічаються зі складностями в процесі правозастосування, що викликані протиріччями закону, неврегульованістю (недостатньою урегульованістю) низки питань, абстрактним характером нормативних положень, нечіткістю їх формулювань чи іншими об’єктивними та суб’єктивними факторами.

Це пов’язано з тим, що законодавець не в силі передбачити всі ці обставини та створити «бездоганний закон». Часто закон приймається без достатніх знань, а тому прогалина може не потрапити в очі правотворцеві. Така прогалина вже виявляється під час правозастосування. Як зазначає В. С. Нерсесянц — неможливе існування безпрогалинної регламентації життя та превентивного контролю за нею [1, с. 490].

Проблема прогалин у праві не є новою та привертала увагу ще з давніх часів. Так, ще в Давньоримській державі сформульовано твердження: neque leges neque senatus consulta ita scribi possunt ut omnis casus qui quandoque in sediriunt comrehendatur (ні закони, ні акти не можуть бути написані так, щоб вміщати в собі всі можливі випадки). Протягом своєї довгої еволюції римське право з метою мінімізації правової неврегульова- ності створило низку інституційних механізмів. Серед них можна виділити процедуру доповіді. Згідно з положеннями першої книги «Інституцій» Юстиніана допускалось умисне усунення всіх неточностей і суперечливостей писаного права. Припускаючи випадки, коли у суддів виникатимуть труднощі із застосуванням актів, які ними сприйматимуться неоднозначно, їм наказувалось клопотати перед імператором, якому належало виняткове право видавати і тлумачити закони [2, с. 2].

У роботах Чезаре Беккаріа «Про злочини і покарання» і Монтеск’є «Дух закону» була закріплена ідея абсолютного пріоритету закону і «безпрогальності» права. Однак у міру зміцнення позицій позитивістського праворозуміння сталася метаморфоза у вирішенні проблеми прогалин у праві, яка фактично була зведена до завдань усунення відсутніх правових норм у межах чинного законодавства. У XX ст. про «безпрогальність» права заявили прихильники нормативізму [2, с. 3].

Прогалини в праві визнавалися і дореволюційною російською наукою, якою було визначено й обґрунтовано способи їх подолання (аналогію права та аналогію закону).

У сучасній правовій науці потребує наукового дослідження юридична природа прогалин у праві, їх ознаки та види, оскільки через мінливість соціально-економічних відносин виникають нові прогалини та потребує удосконалення від-повідний механізм їх подолання. Дослідження в цій сфері нададуть можливість врахувати всі можливі обставини, щоб не допустити прогалин, а в зв’язку з цим і порушень прав і законних інтересів людини. Класифікація прогалин допоможе як правотворцеві, так і правозастосувачеві швидко зорієнтуватися та знайти спосіб вирішення проблеми.

Тут слід погодитися з твердженням О. Ф. Скакун, що порушення прав і свобод особи є наслідком існування прогалин у праві [3, с. 198].

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм [4]. Це є офіційна точка зору, що викладена в Листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 р. № Н-35267- 18 на звернення щодо порядку застосування нормативно-правових актів. Такої ж точки зору дотримується і О. Ф. Скакун [3], А. М. Шульга [5], П. М. Рабінович [6], В. В. Лазарєв [7].

Необхідно зазначити, що основною спільною ознакою визначень прогалин є загальна вказівка на відсутність правових норм для регулювання існуючих суспільних відносин.

Термін «прогалина», на думку В. Лазарєва, має два значення. У прямому сенсі прогалина визначається як пусте, незаповнене місце, пропуск (наприклад, у друкованому тексті), в переносному — як упущення, недолік. При цьому упущення характеризується як невиконання належного, недогляд, помилка через недбалість, а недолік — як недосконалість, вада, похибка або неповна кількість чогось.

Таким чином, про прогалини можна говорити як у випадках, коли є навмисно незаповнений простір, не підлягає заповненню в силу специфіки самого предмета, так і у випадках, де пусте місце є його вадою, упущенням у його формуванні. Прогалина в прямому сенсі є необхідною якістю самого предмета, при втраті якого предмет перестає бути тим, чим він є насправді. Заповнення пропусків з внутрішніх джерел неможливо, а із зовнішніх виключено, оскільки інакше створюється якісно нове явище. Навпаки, приймаючи переносне значення слова, ми визнаємо тим самим необхідність усунення існуючого недоліку [8, с. 4].

2.2. Основні ознаки прогалин в праві та їх класифікація

Прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві» як результат невірної оцінки об’єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

«Помилка в праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню;

2) помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування;

3) помилково передає питання на розсуд того, хто застосовує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин [3].

Також не можливо порівнювати прогалини з нормами, які є незрозумілими, «темними», тобто з такими нормами, які потребують тлумачення, оскільки спосіб усунення таких «темних» норм є тлумачення, а спосіб усунення прогалин є аналогія.

Неправильне визначення правозастосовним органом наявності прогалин у праві в тому випадку, якщо певні відносини не врегульовані конкретним законом, але їх регламентація встановлена в нормативно-правових актах нижчого рівня або якщо такі відносини урегульовані договором.

Таким чином, ми можемо погодитися з О. Колотовою, що «кваліфіковане мов-чання законодавця», «помилка в праві», норми, що потребують тлумачення та колізії не є прогалинами у праві, а отже в таких випадках не допустима аналогія права та аналогія закону з метою їх подолання.

Прогалини у праві також слід відмежовувати від таких правових явищ, які зустрічаються в процесі правозастосування:

2) «помилка в праві», що означає помилкову оцінку об’єктивно існуючих умов законодавчим органом;

4) «темнота» правових норм, тобто їх неясність, яка долається за допомогою методів тлумачення;

5) колізії норм права.

Синтез наведених визначень свідчить про те, що сама собою відсутність правової норми може ще і не свідчити про наявність прогалини, оскільки теорією права передбачається, що правове регулювання не охоплює й не повинно охоплювати собою всього розмаїття суспільних відносин. Ознакою існування прогалини права є відсутність норми лише у сфері суспільних відносин, що підлягають обов’язковому правовому регулюванню [10, с. 138].

Іноді в теорії держави та права крім термінів «прогалина», «помилки в праві», використовується «дефект в праві».

О. Кармаза в своїй статті, присвяченій прогалинам в житловому законодавстві, зазначає, що словник іншомовних слів розкриває «дефект» (лат. гіеґеСш — недолік / defecere — бракувати, не вистачати) як ваду, хибу, недолік, слабке місце, пошкодження тощо [11]. Тлумачний словник української мови «помилку» розглядає як неправильну думку, хибне уявлення, неточність у законі [12]. Тобто варто погодитися, що ці поняття є різними.

Хоча в літературі термін «дефект» вживається у більшості випадків не в значенні права, дефекти права, а саме дефекти законодавства, існують на сьогодні. Визначаючи місце поняття «дефект права» у системі інших правових категорій, необхідно розрізняти це поняття в широкому та у вузькому значенні. Так, в широкому значенні поняття «дефект права» є більш об’ємним, ніж поняття «прогалина в праві», оскільки прогалина у праві є одним із видів правових дефектів, одним із проявів недосконалості права. У вузькому значенні — може бути іден-тифіковано з одним із видів прогалин у праві — із суб’єктивними прогалинами, прогалинами, які вказують на вади законодавчої техніки. Тобто це внутрішні протиріччя, колізії матеріальних норм, помилки законодавця тощо [13, с. 68].

2.3. Відмежування прогалини в праві від суміжних правових явищ

Для того, щоб відмежувати прогалини права від інших суміжних з ними явищ необхідно звернути увагу на основні ознаки, що характеризують прогалини у праві. Серед них виділяють: 1) повна або часткова відсутність правового регулювання суспільних відносин (випадку), які знаходяться у сфері правового впливу та які потребують правового регулювання; 2) оціночний характер прогалин у праві, позитивна оцінка, наявність яких залежить від правосвідомості суб’єкта правозастосування; 3) прогалини в праві — це недолік у праві, відсутність у ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом, що обґрунтовує необхідність подолання існуючого недоліку; 4) прогалини у праві є нетиповими ситуаціями та зумовлюють нетиповість правозастосовної діяльності, яка втрачає свою традиційну послідовність, як системи логічно пов’язаних, послідовних дій; 5) прогалини у праві є об’єктивними життєвими ситуаціями, які спричинені внаслідок об’єктивного розвитку суспільних відносин, а в деяких випадках суб’єктивних причин, пов’язаних з правотворчими та правозастосовними діями законодавчих, виконавчих та судових органів державної влади.

Таким чином, прогалини у праві — явище нетипове, таке, що перешкоджає стандартному правозастосуванню в умовах законності та нормативної визначеності. Їх подолання потребує застосування особливого інституту аналогії у праві у відповідності до вироблених правовою наукою умов та правил [9, с. 56].

Як вважає В. Марчук, прогалина в праві — це прогалина в законодавстві, тобто відсутність закону, законодавчих норм, що регулювали б певні ситуації, з якими стикається практика і навіть більше — правозастосовна практика, за умови, що подібні ситуації потребують правового, а не будь-якого іншого регулювання. А тому прогалини у праві характеризуються: 1) відсутністю необхідної правової норми, відсутністю відповідних законодавчих приписів; 2) практичною потребою саме нормативно-правового врегулювання певних життєвих ситуацій, тобто врегулювання за допомогою юридичних засобів; 3) реальною наявністю такого роду ситуацій, з якими стикаються правозастосовні органи, які зобов’язані їх розв’язувати, беручи до свого провадження [14].

У Листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18 на звернення щодо порядку застосування нормативно-правових актів наголошується на необхідності розрізняти прогалини в праві та прогалини в законі.

Прогалини в праві — це повна або часткова відсутність в діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Прогалини в законі — це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі [4].

Так, на думку В. В. Лазарєва, види прогалин у праві можна класифікувати за такими критеріями:

1) за повнотою правового регулювання: а) повна відсутність норм; б) неповнота діючих норм;

2) за наявністю волі законодавця: а) воля на врегулювання відносин виявлена («дійсні»); б) воля законодавця не виявлена («недійсні»);

3) залежно від джерел виявлення прогалин: а) із самої системи законодавства («іманентні»); б) із зовнішніх джерел («трансцендентні»);

4) за часом виникнення: а) «первинні»; б) «похідні»;

5) за суб’єктивною стороною прояву волі законодавця: а) «простимі»; б) «непростимі»; в) «навмисні»;

6) за можливістю подолання при реалізації права: а) «подоланні»; б) «неподоланні» [7, с. 28].

Зокрема, В. Лазарєв зазначає, що прогалини у законах, у законодавстві є прогалинами в праві та навпаки [7, с. 28]. Підтримують таку точку зору М. Вопленко [15, с. 24], С. Алексєєв [16, с. 261] та ін.

На думку Т. Коваленко, залежно від чинників, які призвели до появи прогалин, можна виділити: а) об’єктивні прогалини та б) суб’єктивні прогалини. Об’єктивні прогалини наявні на момент виникнення певних суспільних відносин, що потребують правового регулювання. Суб’єктивні прогалини можуть виникати у процесі застосування права судовими органами, коли скасовується незаконний нормативно-правовий акт, що тягне появу прогалини правового регулювання певних суспільних відносин [17, с. 25].

За субординацією в правовому регулюванні можна виділити: а) прогалини матеріального права; б) прогалини процесуального права.

Разом із тим різні дослідники виокремлюють інші різні сторони й елементи прогалин. Так, В. Нерсесянц вважає, що прогалини в праві можуть бути наслідком неминучого відставання законодавства від динамічних суспільних відносин або результатом помилок законодавця тощо [1, с. 490], а О. Венгеров, підтримуючи цю точку зору, вказує, що прогалини в праві мають об’єктивну та суб’єктивну природу. Об’єктивні прогалини — це прогалини при виникненні нових суспільних відносин — правовий вакуум; суб’єктивні — це прогалини недосконалості законодавства, юридичної техніки тощо [18, с. 268].

А. Черданцев поділяє прогалини на первісні та похідні (прогалини еволюції) [19, с. 251].

Є. Харитонов виділяє реальні та формальні прогалини. Так, реальні прогалини означають дійсну відсутність правого регулювання суспільних відносин, що знаходяться у сфері права, а формальні — відбивають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавство прямо не регулює, але відповідь на нього можна знайти за допомогою аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм [20, с. 30].

Л. Луць нормативно-правові прогалини поділяє на п’ять груп: 1) за зовнішньою формою права: прогалини у нормативно-правових договорах та у нормативно-правових актах; 2) за видами нормативно-правових актів, у яких вони містяться: прогалини у законах та у під- законних актах; 3) за елементами норми права: прогалини у гіпотезі, диспозиції та санкції; 4) за галузевою належністю: конституційні, трудові, цивільні та інші нормативно-правові прогалини; 5) за часом виникнення: первинні, вторинні прогалини; за причинами виникнення: об’єктивні та суб’єктивні прогалини.

Слушною є думка Л. А. Луць, яка під нормативно-правовою прогалиною розуміє часткову відсутність нормативно- правових приписів у межах правового регулювання, зумовлену станом розвитку суспільних відносин та відставанням від нього правотворчості. Повну відсутність нормативно-правових приписів щодо суспільних відносин, які потребують правової регламентації і можуть бути врегульовані правом, Л. А. Луць називає правовим вакуумом [21, с. 293].

Нормативно-правова прогалина матиме місце за відсутності конкретного нормативно-правового припису, перебування суспільних відносин у межах правового регулювання, а також можливості їх подолання. Не можна говорити про наявність прогалини, якщо хоч одна з цих умов відсутня.

Розділ ІІІ. Аналогія права як спосіб подолання прогалин в цивільному праві

3.1. Явище правової дійсності як прогалини в праві

Згідно теорії права законодавча прогалина (прогалина в законодавстві) являє собою ситуацію, що виникає при відсутності конкретної законодавчо закріпленої правової норми, необхідної для регламентації суспільних відносин, що входять до сфери правового регулювання. В якості основних способів подолання правозастосовцем таких прогалин традиційно виділяються аналогія закону і аналогія права. Аналогія закону полягає в застосуванні до не- врегульованого конкретною нормою відношенню норми, що регулює подібні відносини [5, с. 253-254]. В якості особливого різновиду даного феномена науковці виділяють субсидіарну (міжгалузеву) аналогію закону, яка передбачає застосування по аналогії не норм даної галузі, а норм, що відносяться до іншої галузі права. Аналогія ж права передбачає застосування до неврегульованих нормами права відносин загальних засад законодавства.

На думку А. В. Полякова, наявність прогалин в праві зумовлено прорахунком законодавця при прийнятті нормативно-правових актів чи еволюційними змінами в суспільних відносинах, які в такій ситуації неможливо було передбачити [3, с. 582-583]. На підтвердження цієї думки Л. Л. Чантурія зазначає, що під час розробки кожного закону його розробники спираються на ті знання та досвід, які вони мають на час розробки даного закону. Тому вони не можуть передбачити всі життєві випадки. Життя нерідко породжує такі проблеми, для вирішення яких законодавцем не передбачено якої-небудь конкретної норми [8, а 77].

В.М. Жуйков зазначає, що прогалини в праві були, є і будуть завжди, я би законодавець не хотів і не умів приймати необхідні закони, адже передбачити всі відносини, які потребують законодавчого регулювання, просто неможливо. В окремі історичні періоди навіть стабільне і добре розвинене законодавство починає кардинально оновлюватися, що неминуче тягне за собою зростання прогалин в регулюванні дуже важливих відносин [1, с. 147].

Як відмічає І. А. Маньковський, стосовно цивільно-правового регулювання наявність прогалин, тобто відсутність правової норми, що підлягає безпосередньому застосуванню до суспільних відносин, що фактично склалися між суб’єктами цивільного права і відповідають ознакам цивільно-правових відносин, в більшій мірі зумовлено еволюційними змінами суспільних відносин ніж прорахунками законодавця [2, с. 51]. Дана теза не є однозначною, адже вченими неодноразово відмічалася саме свідома недостатня розробка законодавцем окремих положень цивільного законодавства, що зумовлено самою специфікою сфери правового регулювання цивільного права. Загальновідомо, що диспозитивний характер цивільно-правового регулювання окрім дозвільно-договірного характеру врегулювання відносин між сторонами відносин передбачає і переважне невтручання і недопущення формалізації цивільно-правових відносин законодавцем.

3.2. Правова природа прогалин в цивільно-правовому регулюванні та способах їх подолання

Прогалини в праві частіше за все виявляються в процесі реалізації права. Перед правозастосовцем в такій ситуації стоїть завдання своєчасного і правильного вирішення справи. Усунення прогалини через звернення до законодавця може затягнути процес вирішення справи або й зовсім не привести до конкретного результату. В такій ситуації правозастосовець в праві сам подолати прогалину [10, с. 6].

Можливість застосування аналогії права в правозастосуванні передбачена Цивільним кодексом, Сімейним кодексом, Цивільно- процесуальним кодексом і багатьма актами галузевого і міжгалузевого законодавства. Зокрема, згідно ст. 8 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами ЦК, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі не-можливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права) [7].

Якщо ж говорити про часові аспекти застосування аналогії права, то вирішення цього питання залежатиме від того, про застосування яких принципів права йдеться. Наприклад, якщо мова йде про внутрішньо властиві праву його загальні принципи, то їхній фундаментальний характер вказує на достатньо тривале існування цих принципів, довше ніж чинність більшості правових норм. Такі принципи ніби не з’являються і не зникають, вони в певному сенсі вічні. Окрім того їхня наявність може і не бути прив’язана до такого чіткого орієнтиру для визначення чинності в часі, як закріплення у тексті певного нормативного акта.

Інша справа — принципи конкретнішого характеру, закріплені в певному нормативному акті, які в певний момент можуть з’явитися чи зникнути при внесенні змін до законодавства у зв’язку з переглядом уявлень про засади відповідної сфери права чи держави. При застосуванні таких принципів за аналогією права, як і в описаних вище ситуаціях, слід обов’язково враховувати, чи були вони чинними стосовно певних неврегульованих конкретною нормою відносин [4, с. 13].

Доцільним є закріплення можливості застосування аналогії і в процесуальному законодавстві. Так, у чинному ЦПК України передбачена можливість суду вирішувати справи виходячи з аналогії закону чи права (ч. 8 ст. 8 ЦПК). Закріплення даного положення виглядає вірним, адже найчастіше спори щодо цивільного права, що не врегульовані нормами матеріального права знаходять свій розвиток в процесуальних цивільних правовідносинах, наприклад, при вирішенні спорів щодо цивільного права в суді. І саме суд в такому випадку буде застосовувати спосіб аналогії права для врегулювання спірного правовідношення.

При цьому аналогію права прийнято відносити до виключних засобів юридичного впливу. Вважається, що з її допомогою не усуваються, а лише оперативно долаються прогалини в праві. Тому вона може бути застосована тільки тоді, коли не вдається виявити подібну юридичну норму [9, с.2].

3.3. Місце і роль аналогії права при подоланні прогалин в цивільному праві

Відмінність аналогії права від аналогії закону в тому, що при аналогії права відсутня норма права, що регулює схожі відносини за формулою «якщо.. .то.. .інакше». Однак наявні норми-цілі, норми-задачі, норми-принципи, які є базою для застосування аналогії права [10, с. 7].

Як зазначає В. М. Шафіров, не дивлячись на те, що випадків, коли не вдається виявити конкретну подібну норму предостатньо, правозастосовна практика не рясніє прикладами використання аналогії права [9, с.2].

Науковець вважає, що є підстави для виключення із законодавства положення про аналогію права, адже, на його думку, встановлення змісту законодавства недоцільно пов’язувати з аналогією права. Виходити зі змісту законодавства потрібно завжди, як у ситуаціях, врегульованих конкретними нормами (включно з подібними), так і неврегульованих ними. Реалізація норм права без опори на принципи, цілі, завдання права веде до спотворення змісту законодавства, порушує вимоги добросовісності, розумності та справедливості при вирішенні юридичних справ [9, с. 3]. Даний висновок є занадто контраверсійним по ряду причин:

розглянутий в статті казус не має прикладу безпосередньої необхідності застосування аналогії права судом;
аналогія права не є способом з’ясування змісту права, а повинна використовуватися для подолання прогалин в правовому регулюванні на основі загальних принципів права і загальних засад окремої галузі права (в нашому випадку цивільного), що по суті і являє собою зміст права.

С.Я. Фурса вважає, що суддя має вирішувати справу відповідно до чітких вимог законодавства і у переважній більшості випадків рішення очевидне. Але багато сучасних суддів уявити при вирішенні справ на межі аналогії праву або закону просто важко. Аналогія закону і права передбачає творчу діяльність суду, коли він має мотивувати прийняте ним рішення, а не формально користуватися правом вирішувати справу на власний розсуд [6, с. 29].

При застосуванні методу аналогії права діяльність правозастосовця суттєво ускладнюється. Якщо при аналогії закону все зводиться до пошуку існуючої норми, то під час аналогії права слід керуватися достатньо великою кількістю абстрактних понять, від вірного розуміння і тлумачення яких залежить об’єктивність вирішення спору про право. Крім того недостатня уважність і сумлінність в цьому питанні може породити небезпечний прецедент. Хоча науковці й відмічають, що отримане в результаті застосування аналогії права правило ніде не фіксується, окрім правозастосовного акта, і воно не буде обов’язковим для іншого правозастосовця [10, с.8], загалом тенденція вітчизняного правозастосування свідчить про нерідкі випадки копіювання рішень по схожих справах.

Історія права свідчить, що вже давним-давно і в різних правових системах затвердився принцип, у відповідності до якого суддя не може відмовити в позові через наявність в законодавстві прогалини [3, с. 583]. Отже, на підставі викладеного вище можна зробити висновок, що передбачена нормами цивільного права можливість регулювання цивільних відносин за допомогою аналогії права являється гарантією того, що будь-які спірні цивільні відносини будуть врегульовані, а спір з приводу них вирішений. Наявність в законодавстві легальної можливості застосування аналогії права зумовлено специфікою приватної сфери правового регулювання, особливостями еластичності законодавства та неможливістю передбачити законодавцем всіх можливих відносин та змін, яких вони можуть зазнати в майбутньому.

Висновки

Виходячи з вищевикладеного можна зробити низку висновків.

Не існує суспільства без прогалин у законодавстві, це підтверджується історичним витоком вчень про прогалини права починаючи з давньоримських ча-ів і дотепер.

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у діючих нормативно-правових актах необхідних юридичних норм. Основною та визначальною спільною ознакою поняття прогалин є загальна вказівка на відсутність правових норм для регулювання існуючих суспільних відносин.

Для того щоб відмежувати прогалини права від інших суміжних з ними явищ необхідно звернути увагу на основні ознаки, що характеризують прогалини у праві.

Слід відмежовувати прогалини права від таких суміжних правових явищ, як: «кваліфіковане мовчання законодавця»; «помилка в праві»; удавана потреба в правовому регулюванні; «темнота» правових норм; колізії норм права, а також від дефекту права, що є ширшим поняттям, ніж прогалина. Застосування аналогії до таких суміжних явищ не допустимо.

Не дивлячись на велику кількість науковців, що досліджували дану проблему, все ж деякі галузі права залишаються без належного вивчення прогалин права, зокрема, цивільне процесуальне право, а тому потребує подальшого вивчення поняття прогалин у цивільному процесуальному праві, ознаки, класифікація, критерії відмежування їх від інших правових явищ.

Список використаної літератури

Алексеев С. С. Теория государства и права. Учебник для вузов. — М., 2000. С. 406
Алексеев, С. С. Проблемы теории права : в 2 т. / С. С. Алексеев. — Свердловск : Изд-во Свердл. юрид. инст., 1973. — Т. 2. — 401 с.
Венгеров, А. Б. Теория государства и права / А. Б. Венгеров. — М. : Юриспруденция, 2000. — 528 с.
Вопленко, Н. Н. Официальное толкование норм права / Н. Н. Вопленко. — М. : Юрид. лит., 1976. — 119 с.
Інформаційний лист Вищого Господарського суду України від 07.04.2008 N 01-8/211.
Інформаційний Лист Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18
Кармаза, О. Способи подолання прогалин в житловому законодавстві / О. Кармаза // Вісн. Київ. нац. ун-ту ім. Тараса Шевченка. Юрид. науки. — 2011. — № 86. — С. 67-70.
Коваленко, Т. О. Види прогалин у земельному праві / Т. О. Коваленко // Юрид. науки. — 2011. — № 87. — С. 25-28.
Колотова, О. В. Відмежування прогалин у праві від суміжних правових явищ / О. В. Колотова // Часоп. Київ. ун-ту права. — 2009. — № 3. — С. 55-59.
Лазарев В.В. Пробелы в праве. Изд. Казанского университета. — 1969. С. 83-84.
Луць, Л. А. Загальна теорія держави і права : навч.-метод. посіб. (за кредитно-модульною системою) / Л. А. Луць. — К. : Атіка, 2007. — 412 с.
Марчук, В. М. Нариси з теорії права : навч. посіб. / В. М. Марчук, Л. В. Ніколаєва. — К. : Істина, 2004. — 304 с.
Пиголкин А.С. Теория государства и права: Учебник. — М., 2005.- 613с. С.479
Погребняк С. Прогалини в законодавстві та засоби їх подолання / С. Погребняк // Вісник Академії правових наук України. — 2013. — № 1. — С. 44–56.
Пригодський, В. Щодо прогалин права як детермінант виникнення адміністративно-господарського спору, їх виявлення та подолання/ В. Пригодський // Адмін. право. — 2009. — № 11. — С. 137-140.
Римаренко Ю.І., Кондратьєв В.Я., Шемшученко Ю.С. Міжнародна поліцейська енциклопедія. — К., 2003. С. 36-37
Скакун О.Ф. Теорія держави і права. Пдруник. — К., 2011. — 519с. С. 428
Тарануха В. Прогалини в праві: поняття, сутність, способи їх усунення та подолання// Юридична Україна. 2009. — № 2.- С.15-19.
Харитонов, Є. О. Цивільне право України. Елементарний курс : навч. посіб. / Є. О. Харитонов. — Суми : ВТД «Університетська книга», 2006. — 352 с.
Хропанюк В.Н. Теория государства и права.- М., 1998. С. 267-268
Цвік М.В. Загальна теорія держави і права. — Х., 2002 С. 369
Черданцев, А. Ф. Теория государства и права / А. Ф. Черданцев. — М. : Норма, 2000. — 432 с.

Освіта та самоосвіта