В основі виникнення юридичної особи лежить волевиявлення інших суб’єктів цивільного права – фізичних і юридичних осіб, які мають цивільно-правову дієздатність і правоздатність. Це волевиявлення ґрунтується на прагненні цих суб’єктів “відокремити” загальні для них інтереси і майно, а також юридичні засоби їх досягнення.[489, с.90] У науковій літературі виділяють такі основні способи (порядок) утворення юридичних осіб: розпорядчий, дозвільний і нормативно-явочний.[472, с.84; 78, с.114‑16; 62, с.196‑197; 63, с.131‑132] У законодавстві зарубіжних країн використовуються всі три способи, але перевага віддається нормативно-явочному.[60, с.108; 59, с.144‑145]

Як правило, в розпорядчому порядку створюються юридичні особи публічного права. Так, згідно з ст. 299 ЦК Квебеку юридичні особи публічного права створюються безпосередньо законом. Для дозвільного порядку створення юридичних осіб публічного права волевиявлення засновників недостатньо, необхідним є дозвіл державного органу. Відповідно до § 80 НЦУ для створення установи вимагається дозвіл тієї федеральної землі, в межах якої установа матиме своє місцезнаходження.

Найбільше застосування в законодавстві і практиці іноземних держав отримав явочно-нормативний (нормативний) спосіб створення юридичних осіб, характерним для якого є те, що нормативний акт у загальній формі визначає для даного типу юридичних осіб передумови, від дотримання яких залежить виникнення конкретної юридичної особи. Вільне створення, передусім торгових, а потім і цивільних товариств з правами юридичної особи визнано ФЦК. Згідно ст. 334 ЦК Квебеку юридичні особи приватного права створюються вільно з дотриманням єдиних правил, встановлених ЦК та іншими законами, що визначають особливості формальної процедури (але не вимоги попереднього дозволу) стосовно окремих видів юридичних осіб.[60, с.108‑109]

Г.Ф. Шершенєвич зазначав, що для виникнення юридичної особи необхідні: 1) наявність того субстрату, який повинен складати його зміст, тобто групи осіб і майна; 2) відповідність законним умовам, тому що в іншому випадку неможливе існування “штучної особи”.[489, с.93] В зв’язку з цим С.Е. Жилінський виділяє дві стадії створення юридичних осіб: підготовчу, на якій розробляється локальна нормативна модель юридичної особи, яка втілюється в установчих документах – статуті і (або) установчому договорі, і стадію державної реєстрації.[95, с.98] Підготовчу стадію ще називають організаційними діями.

Виокремлення в предметі цивільного права організаційних відносин уперше було проведено О.О. Красавчиковим.[220, с.50‑57] Під організаційними відносинами слід розуміти зв’язки, в які вступають рівні суб’єкти з метою впорядкування своїх основних майнових або немайнових відносин. Їх об’єктом є певна діяльність з метою створення умов для виникнення, виконання або припинення основних відносин. Наприклад, виконанню договору передує діяльність майбутніх сторін з вироблення і погодження його умов. Організаційний характер має процедура перетворення повного товариства в товариство з обмеженою відповідальністю. У наведених прикладах організаційні (процедурні) зв’язки відіграють обслуговуючу роль, але це не виключає вироблення специфічних підходів до їх регламентації.[67, с.8‑9]

Включення О.О. Красавчиковим до складу цивільно-правових відносин організаційних відносин, в тому числі й організаційних передумов (правостворюючих), було підтримано й іншими вченими.[400, с.55‑58, 33, с.11]

Послідовно здійснювані стадії створення юридичної особи є організаційними відносинами з формування її цивільної правоздатності. Кожна стадія створення юридичної особи складається з взаємопов’язаних послідовних елементів, які також можна назвати організаційними відносинами на мікрорівні. Одні елементи створення юридичної особи обов’язкові для конкретної стадії, інші можна охарактеризувати як факультативні або альтернативні. Вони легко “монтуються” з різними стадіями створення юридичної особи.[175, с.44‑45]

В науковій літературі зазначається, що цивільно-правові норми регулюють у процесі створення юридичної особи такі процедури: 1) встановлення організаційно-правової форми юридичної особи; 2) визначення порядку укладення установчого договору, розробки і затвердження статуту юридичної особи як установчого документа. Залежно від організаційно-правової форми юридичної особи засновники (учасники) процедурно по-різному визначають (шляхом укладення договору або на загальних зборах засновників) деякі процедури створення нової юридичної особи як суб’єкта права; 3) питання формування статутного капіталу (статутного фонду, пайового фонду); 4) визначення органів управління даною юридичною особою, якщо законодавець надає можливість хоча б мінімального вибору; 5) встановлення засновниками (учасниками) мети і предмета діяльності, а також строку, на який створюється дана юридична особа; 6) вибір найменування юридичної особи; 7) деякі інші питання. Тим часом відносини, що виникають на реєстраційній стадії створення юридичної особи (між засновниками та реєструючим органом) і в післяреєстраційний період (постановка на податковий облік, отримання ліцензій на здійснення певного виду діяльності, передбаченого законом), позбавлені цивільно-правового характеру. Такого роду відносини становлять предмет адміністративного права, але мають певні особливості, які дають підстави їх визначати як організаційні (проте не слід плутати їх з організаційними, які входять до предмета цивільного права).[175, с.56‑57,c.60‑61]

З такою точкою зору беззастережно важко погодитися, оскільки:

– по-перше, навряд чи до відносин цивільного права можна віднести встановлення організаційно-правової форми юридичної особи, оскільки в даному випадку волевиявлення на створення тієї чи іншої організаційно-правової форми юридичної особи визначається не шляхом переговорів між її засновниками, а укладенням певного договору чи вирішення цього питання на установчих зборах;

– по-друге, порядок укладення установчого договору та в деяких випадках затвердження статуту, а також види органів управління регулюються законодавчими актами;

– по-третє, мета, предмет, найменування юридичної особи встановлюються установчими документами.

Водночас, правильним є визнання відносин щодо державної реєстрації предметом регулювання адміністративного права. На наш погляд, предметом регулювання цивільного права є організаційні відносини, які здійснюють засновники щодо створення юридичної особи. До них можна віднести: укладення договору про створення юридичної особи; проведення установчих зборів на яких приймається рішення про створення юридичної особи, затвердження його статуту, обрання органів управління та прийняття інших рішень; проведення дій по щодо формуванню майна юридичної особи в результаті яких засновники набувають права власності на певні об’єкти (частки у статутному (складеному) капіталі, акції, паї тощо). При чому ці дії не є обов’язковими для створення будь-якої організаційно-правової форми юридичних осіб. Про що піде мова далі.

Одним із способів створення юридичних осіб є їх реорганізація (виділ, злиття та поділ). Так, А.С. Довгерт зазначає, що для багатьох поколінь радянських юристів було аксіомою те, що юридична особа припиняється двома шляхами: через реорганізацію та ліквідацію. Розробники проекту ЦК не вживають термін “реорганізація” насамперед тому, що не всі способи реорганізації (зокрема виділ) мають наслідком припинення юридичної особи. Тому з метою уніфікації правової термінології термін “реорганізація” не вживається у тому значенні, до якого юристи вже звикли.[190, c.133]

Не можна не погодитися з думкою, висловленою В.І. Борисової, яка зазначає, що створення будь-якої юридичної особи приватного права – це багатостадійний процес, котрий охоплює як фактичні дії засновників (розробка установчих документів, створення статутного капіталу тощо) і держави в особі певних органів (перевірка дій засновників тощо), так і юридичні дії зазначених осіб. Державна реєстрація – остання стадія, що завершує процес створення юридичної особи, яка до цього існувала фактично, а з моменту державної реєстрації виникає юридично.[25, с.86‑87] До цього можна тільки додати, що крім розробки документів, засновники ще можуть укладати, а в деяких випадках і зобов’язані укладати договір, який визначає порядок створення юридичної особи, чи затверджують установчі документи. У випадках, встановлених законодавством, засновники зобов’язані чи мають право укладати договори про створення юридичної особи. При цьому в законодавчих актах не існує ніякого системного підходу щодо вирішення цього питання.

ЦК допускає можливість укладення договору про створення товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю та обов’язковість – при створенні акціонерного товариства. Але договір, який укладається засновниками цих товариств, має різне найменування та вимоги щодо укладення. Так, ст. 142 ЦК називає цей договір договором про заснування товариства з обмеженою відповідальністю і встановлює для нього просту письмову форму, а ст. 153 ЦК – договором про створення акціонерного товариства і вимагає нотаріальної форми, у випадку, коли засновниками товариства є фізичні особи.

Укладення договору про створення юридичної особи передусім пов’язано з необхідністю майнової участі засновників у створенні юридичної особи. І тому розробники ЦК вирішили питання щодо обов’язковості чи необов’язковості укладення договору про створення, напевно, виходячи із розміру статутного капіталу, оскільки відповідно до Закону „Про господарські товариства” мінімальний статутний капітал акціонерного товариства становить 1250 мінімальних заробітних плат, а товариства з обмеженою відповідальністю – 100 мінімальних заробітних плат. Але такий критерій щодо обов’язковості чи необов’язковості укладення договору відносно статутного капіталу є не досить вдалим, оскільки існує багато товариств з обмеженою відповідальністю, в яких статутний капітал набагато перевищує мінімальний розмір статутного капіталу акціонерного товариства.

Водночас деякими законодавчими актами встановлена обов’язковість укладення договору про створення деяких, навіть непідприємницьких, видів юридичних осіб. Так, ст. 279 ГК встановлює, що заснування товарної біржі, яка є непідприємницькою юридичною особою, здійснюється шляхом укладення засновниками угоди, яка визначає порядок її створення, склад засновників, їх обов’язки, розмір і строки сплати пайових, вступних внесків.

Стаття 32 Закону “Про кооперацію” передбачає, що для створення кооперативного об’єднання укладається установчий договір і встановлює вимоги до цього договору: склад засновників кооперативного об’єднання, їх найменування, дані про державну реєстрацію; порядок створення кооперативного об’єднання; відомості про розміри та порядок сплати вступних, членських та інших внесків; рішення про обрання та повноваження посадових осіб, відповідальних за створення, реєстрацію та організацію роботи кооперативного об’єднання; рішення про затвердження статуту кооперативного об’єднання; порядок формування і використання доходів кооперативного об’єднання; порядок виходу з кооперативного об’єднання. З зазначеного переліку вимог до установчого договору можна зробити висновок, що дія установчого договору не припиняється з реєстрацією кооперативного об’єднання, оскільки договір регулює ті відносини, які виникають вже після створення об’єднання – порядок формування і використання доходів кооперативного об’єднання, порядок виходу з кооперативного об’єднання. Отже, на перший погляд можна таке кооперативне об’єднання віднести до договірних об’єднань, які діють на підставі установчого договору. Але не все так просто, як здається, оскільки надалі ст. 33 Закону виділяє вимоги до статуту кооперативного об’єднання, зокрема: умови і порядок вступу та виходу з кооперативного об’єднання; права та обов’язки членів кооперативного об’єднання; порядок розпорядження та використання майна кооперативного об’єднання; порядок утворення та використання фондів. Отже, одні й ті ж питання повинні врегульовувати як статут, так і установчий договір.

Крім цього, неправильною видається положення ст. 31 Закону “Про кооперацію”, яка передбачає ухвалення установчого договору на установчих зборах, які також затверджують статут та обирають органи управління кооперативного об’єднання. Тоді виникає питання, а хто все ж таки приймає рішення про створення самого об’єднання: установчі збори або воно створюється на підставі установчого договору? Напевно, конструкція укладення правочину (установчого договору) є вираженням концепції добровільності створення таких об’єднань, але, наприклад, при створенні самих кооперативів, які також створюються на засадах добровільності не укладається установчий договір. Тому виникає закономірне питання про його необхідність не тільки при створенні кооперативного об’єднання, а й при створенні інших непідприємницьких об’єднань юридичних осіб.

Яка ж функція правочину (установчого договору) при створенні юридичної особи? На нашу думку, передусім в узгодженні дій щодо створення такої юридичної особи, розподілі витрат з її створення, реєстрації, а також визначенні осіб, які можуть бути її членами (учасниками). Для підприємницьких товариств – ще й необхідність проведення формування статутного капіталу до реєстрації товариства, хоча це стосується тільки акціонерного товариства та товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю. При створенні, наприклад, виробничого кооперативу, який також є одним із видів підприємницьких товариств, установчий договір не укладається, не дивлячись на те, що ст. 165 ЦК вимагає від засновника виробничого кооперативу оплати не менше десяти відсотків пайового внеску до дня державної реєстрації.

На наш погляд, у ЦК потрібно чітко встановити, що засновники всіх видів організаційно-правових форм підприємницьких юридичних осіб приватного права, а також непідприємницьких юридичних осіб, де засновники набувають права власності на певні об’єкти, визначені у законі, зобов’язані, а засновники інших непідприємницьких товариств, мають право укладати засновницький договір про створення юридичної особи. Застосування назви “засновницький договір” не є помилкою щодо визнання цього договору установчим документом (ст. 88 ЦК), оскільки його назва відображає дії, які здійснюють засновники. Не може мати назву засновницький договір у тому випадку, коли він регулює не тільки відносини щодо створення юридичної особи, але також і її діяльність. Тому, як зазначалося в підрозділі 2.1, ми вважаємо, що неможливо визнавати установчим документом засновницький договір повного та командитного товариств.

Як вже зазначалося вище, законодавчі акти встановлюють різну форму засновницького договору (просту письмову чи нотаріальну). На наш погляд, укладення у нотаріальній формі такого договору викликає багато складнощів, що пов’язано також і з додатковими витратами засновників. Крім цього, виникає багато складнощів у випадку, коли засновниками є значна кількість осіб, зокрема при створенні господарських товариств членами трудового колективу, які бажають взяти в оренду чи приватизувати державне чи комунальне майно, оскільки засновникам досить важко зібратися одночасно, а нотаріусам неможливо перервати нотаріальну дію і відкладати посвідчення документів. Тому вважаємо, що більш правильним є укладення засновницького договору у простій письмовій формі.

Що стосується істотних умов засновницького договору, який є установчим документом, то ч. 2 ст. 88 ЦК відносить до них: зобов’язання учасників створити товариства, порядок спільної діяльності щодо створення, умови передання товариству майна учасників. Слід зазначити, що не досить чіткою є вимога щодо визначення умови передання товариству майна учасників. На наш погляд, у даному випадку засновницький договір повинен визначати не умови передання майна, а об’єкти (частки у статутному капіталі, акції, тощо) на які засновники набувають право власності, після створення юридичної особи, та умови оплати вартості таких об’єктів до державної реєстрації. Таку вимогу містить ст. 142 ЦК, яка встановлює, що договір про створення товариства з обмеженою відповідальністю, крім інших умов, повинен містити й вимогу щодо розміру статутного капіталу, частку у статному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів.

Водночас, ст. 153 ЦК не містить вимоги щодо зазначення у договорі про створення акціонерного товариства розміру статутного капіталу та порядок розподілу акцій. З прийняттям ЦК засновники акціонерного товариства мають право створювати лише закриті акціонерні товариства, а отже логічним виглядає визначення розміру статутного капіталу та порядку розподілу акцій між засновниками саме у засновницькому договорі, а не шляхом укладення договору із засновниками, як цього вимагає ст. 28 Закону “Про господарські товариства”.

Відповідно до ст. 24 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник (засновники) або уповноважена ними особа повинні особисто подати державному реєстратору копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом.

Поза увагою ЦК залишилось питання щодо порядку прийняття рішення засновниками про створення юридичної особи, затвердження статуту, вибори органів управління юридичної особи. Але існує ряд законодавчих актів, які регулюють ці питання для деяких видів організаційно-правових форм юридичних осіб чи окремих їх видів.

Відповідно до статей 35 і 36 Закону “Про господарські товариства” установчі збори акціонерного товариства затверджують статут товариства. Стаття 31 Закону “Про кооперацію” також визначає, що рішення про заснування кооперативного об’єднання та затвердження його статуту приймаються установчими зборами (конференцією, з’їздом) або загальними зборами.

Обов’язковим також є встановлення первинної фіксації членства (участі) в таких юридичних особах. Зазначені питання, а також порядок первинної фіксації учасників, вже регулюються деякими законодавчими актами. Так, ст. 7 Закону “Про кооперацію” передбачає, що рішення установчих зборів оформляється протоколом, який підписують головуючий та секретар зборів. У протоколі зазначаються особи, які брали участь в установчих зборах: для фізичної особи – прізвище, ім’я, по батькові, паспортні дані (для осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, – дані документа, який його замінює); для юридичної особи – найменування цієї юридичної особи, прізвище, ім’я, по батькові її уповноваженого представника, дані про державну реєстрацію, що підтверджуються свідоцтвом про державну реєстрацію або його нотаріально завіреною копією, документ, що підтверджує його повноваження. Дані про фізичну особу засвідчуються її особистим підписом, а про юридичну особу – підписом її уповноваженого представника. При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами. Майже аналогічна процедура передбачена Законом “Про організації роботодавців”, вона встановлює, що рішення про створення організації роботодавців приймається установчим з’їздом (конференцією) роботодавців, що оформляється протоколом установчого з’їзду (конференції), який підписують голова та секретар з’їзду (конференції) і невід’ємною частиною протоколу є реєстр осіб, які брали участь в установчому з’їзді (конференції). У реєстрі обов’язково зазначаються щодо фізичних осіб – роботодавців: прізвище, ім’я та по батькові особи, дані її паспорта (а для іноземців та осіб без громадянства – дані національного паспорта або документа, що його замінює), адреса та відомості, які підтверджують статус роботодавця та факт використання найманої праці. Дані про особу засвідчуються її особистим підписом; щодо уповноважених органів – роботодавців: повне найменування, ідентифікаційний код, юридична адреса, відомості, що підтверджують статус роботодавця та факт використання найманої праці, прізвище, ім’я та по батькові особи, яка уповноважена брати участь в установчому з’їзді (конференції), дані її паспорта (а для іноземців та осіб без громадянства – дані національного паспорта або документа, що його замінює). Ці дані засвідчуються підписом особи, яка уповноважена брати участь в установчому з’їзді (конференції).

На наш погляд, у ЦК потрібно встановити обов’язковість проведення установчих зборів юридичних осіб приватного права, на яких приймаються рішення про створення та затвердження статуту юридичної особи, обрання органів управління, крім випадків, коли відповідно до закону статут товариства затверджується всіма засновниками. Рішення на установчих зборах приймаються 3/4 голосів присутніх на установчих зборах осіб, якщо інше не встановлено законом.

Відмітною ознакою юридичних осіб приватного права є те, що вони створюються та діють на підставі установчих документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 ЦК установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. Зазначена стаття допускає можливість встановлення законом і інших видів установчих документів. Так, відповідно до ст. 134 ЦК командитне товариство може діяти на підставі одноособової заяви (меморандуму) у випадку, якщо воно створюється одним повним учасником, або якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник (засновницький договір в такому випадку переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником).

Слід відмітити, що в законодавстві в деяких випадках вказується на необхідність відповідності статуту юридичної особи приватного права типовому статуту. Так, відповідно до ст. 7 Закону “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку” статут об’єднання складається відповідно до Типового статуту, який затверджено Наказом Держжитлокомунгоспу України № 141 від 27 червня 2003 р.[304] На наш погляд, такий статут повинен мати рекомендаційний, а не обов’язковий характер для юридичних осіб приватного права.

Відповідно до ст. 87 ЦК України установчі документи розробляють та підписують усі учасники (засновники), якщо інше не встановлено законом. Стаття 8 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” встановлює, що установчі документи юридичної особи викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені.

З введенням у дію ЦК постало питання про встановлення порядку підписання установчих документів, зокрема статутів, усіма засновниками юридичних осіб, оскільки законами не встановлений порядок їх підписання іншими особами, навіть у тому випадку, коли вони відповідно до законодавчих актів затверджуються на установчих зборах.

Вироблення єдиного підходу до розв’язання цієї проблеми вимагає закріплення у ЦК положення щодо можливості надання права підпису статуту юридичної особи при її створенні особі, якій це було доручено установчими зборами.

Крім цього, на нашу думку, у Законі “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” потрібно закріпити правило про необхідність у протоколі установчих зборів зазначати осіб, які брали участь в установчих зборах: для фізичної особи – прізвище, ім’я, по батькові, паспортні дані (для осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, – дані документа, який його замінює); для юридичної особи – найменування, прізвище, ім’я, по батькові уповноваженого представника юридичної особи, дані про державну реєстрацію, що підтверджуються свідоцтвом про державну реєстрацію або його нотаріально завіреною копією, документ, що підтверджує його повноваження, та засвідчувати ці дані особистим підписом фізичної особи чи підписом представника юридичної особи.

Стаття 88 ЦК визначає основні вимоги, які повинні міститися в установчих документах товариств та установ – статуті та засновницькому договорі товариства, установчому акті установи. У статуті вказується найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреса, органи управління, їх компетенція та порядок прийняття ними рішення, порядок вступу до товариства та виходу, якщо інші вимоги не встановлені ЦК та іншими законами.

В науковій літературі існує думка, що статут є видом правочину. Так, Н.В. Козлова пише, що за своєю правовою природою статут юридичної особи можна визнати корпоративним правочином особливого роду. Строго кажучи, корпоративним правочином слід вважати саме прийняття (затвердження) статуту засновниками юридичної особи. Підписаний засновниками статут оформляє зазначений корпоративний правочин і при цьому є установчим документом, що визначає правовий статус юридичної особи. Крім цього, статут виконує функцію регламентації корпоративних відносин між юридичною особою, її керуючими і засновниками, рівно як між самими засновниками (учасниками, членами) у процесі діяльності юридичної особи.[192, с.256-257]

Слід зазначити, що ст. 93 ЦК змінила підходи щодо визначення поняття місцезнаходження юридичної особи, встановивши, що ним визнається місце її державної реєстрації. Зовсім інший підхід має Закон “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, який встановив, що місцезнаходженням юридичної особи є місцезнаходження постійно діючого виконавчого органу юридичної особи, а в разі його відсутності – місцезнаходження іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи без довіреності, за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах і за якою здійснюється зв’язок з юридичною особою.

У разі державної реєстрації юридичної особи, для якої законом встановлено вимоги щодо формування статутного фонду (статутного або складеного капіталу) подається документ, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду (статутного або складеного капіталу) юридичної особи в розмірі, який встановлено законом (ст. 24 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”). Зазначена вимога дещо не відповідає положенням ЦК, оскільки, наприклад, у виробничому кооперативі не створюється статутний та складений капітал, але ст. 165 ЦК вимагає обов’язкового внесення 10 відсотків пайового внеску до дня його державної реєстрації. Тому до Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” потрібно внести зміни та доповнення щодо необхідності підтвердження внесення паїв, вкладів тощо у випадку, коли цього вимагає закон, а не лише для формування статутного фонду (складеного капіталу).

На практиці виникають питання щодо підтвердження зроблених внесків на час реєстрації. Якщо це грошові кошти, то це робиться досить легко. Відповідно до Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах[352] відкривається поточний рахунок у банку, кошти на який перераховуються засновниками (учасниками) для формування статутного фонду господарського товариства до його державної реєстрації як юридичної особи. Цей рахунок починає функціонувати як поточний тільки після одержання банком документів щодо державної реєстрації господарського товариства в установленому порядку. У разі відмови в державній реєстрації господарського товариства або в інших випадках, передбачених законодавством України, на підставі листа із зазначенням причини закриття рахунку, підписаного уповноваженою засновниками (учасниками) особою, кошти повертаються засновникам (учасникам), а рахунок закривається. Для підтвердження оплати грошового внеску у статутний (складений) капітал банком видається відповідна довідка. В науковій літературі система відкриття поточного рахунку ще неіснуючій юридичній особі була піддана критиці.

Пропонувалося кілька варіантів розв’язання цієї проблеми. Так, С. Корольов пропонував закріпити в законі конструкцію договору накопичувального рахунку на користь третьої особи, тобто прямо встановити, що накопичувальний рахунок відкривається засновником на ім’я юридичної особи, засновником якої він є, яка з моменту реєстрації матиме право перерахувати кошти на свій розрахунковий рахунок.[211, с.56‑62] Проте, як правильно зазначає Н.В. Козлова, законодавець повинен чітко роз’яснити, що являє собою засновувана юридична особа, оскільки з погляду закону в момент укладення договору накопичувального рахунку юридичної особи ще немає і невідомо, чи буде вона створена (зареєстрована). Незрозуміло також, яким чином до виникнення юридичної особи як суб’єкта права засновники можуть передати їй у власність не тільки гроші, а й речі, цінні папери, інше майно, майнові та інші права, які можуть бути предметом вкладу до статутного капіталу.[191, с.109] Вона пропонує конструкцію попереднього товариства, яка існує в німецькому праві. За законодавством ФРН до реєстрації в торговому реєстрі товариство як юридична особа також не існує. Однак саме момент підписання засновниками договору про товариство (статуту) називається заснуванням товариства. На стадії між заснуванням і реєстрацією товариства існує майбутнє, або попереднє, товариство, яке є перехідним етапом на шляху до остаточного виникнення товариства як юридичної особи.[191, с.109] Н.В. Козлова також пропонує по-новому використати традиційну для права конструкцію простого товариства. Враховуючи те, що з моменту укладення установчого договору (про створення повного і командитного товариств; товариства з обмеженою відповідальністю) або договору простого товариства (про створення акціонерного товариства тощо) до моменту державної реєстрації створюваної юридичної особи між засновниками існує просте товариство, метою якого є виключно створення юридичної особи, воно має бути законодавчо наділене деякими елементами цивільної правосуб’єктності. На нашу думку, існування та легалізація простого товариства ускладнить процес створення юридичних осіб приватного права ще здійсненням додаткових дій.

По-іншому уявляються справи з підтвердженням внеску, коли в рахунок свого вкладу (паю) передається майно чи майнові права. Такий внесок дуже важко підтверджувати. На практиці це здійснюється шляхом підписання відповідного акта засновником та уповноваженою особою про передачу відповідного майна чи майнових прав. Але, на нашу думку, такий акт є дещо фіктивним, оскільки реально нічого не передається через відсутність суб’єкта, якому майно (майнові права) передається.

Науковцями неодноразово відзначалася необхідність законодавчого врегулювання процесу передачі засновниками майнових внесків у статутний капітал ще не зареєстрованої юридичної особи, ставилося питання про проблематичність емісії цінних паперів неіснуючого акціонерного товариства.[289, с.75‑79] Цю проблему не так просто вирішити, навіть шляхом підписання акта передачі майна уповноваженій засновниками особі, оскільки проблематичною є передача об’єктів нерухомості та прав користування певним майном.

І фактично органам державної реєстрації можна надавати лише довідку про те, що засновник є власником того чи іншого майна і воно не обтяжене зобов’язаннями, які б забороняли його передачу для оплати акцій (частки, паю тощо) та має потенційну можливість бути переданим.

Державна реєстрація є невід’ємною ознакою юридичної особи, оскільки тільки з цього моменту вона набуває статусу юридичної особи. Метою державної реєстрації є визнання з боку держави факту створення юридичної особи та надання цьому факту юридичного значення. Правовим наслідком цього є набуття прав юридичної особи[247, с.24].

Реєстрація юридичної особи не може бути віднесена до адміністративних актів, які мають опосередкований вплив на цивільні правовідносини, оскільки цей адміністративний акт названо як конституюючий [175, с.138].

Відповідно до ст. 4 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” державна реєстрація юридичних осіб – це засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

До останнього часу головною тенденцією правового регулювання державної реєстрації юридичних осіб було те, що не існувало єдиного органу державної реєстрації, а певні юридичні особи реєструвалися в різних державних органах. Адвокатські об’єднання – в Міністерстві юстиції України (ст. 4 Закону “Про адвокатуру”)[118], банки – в НБУ (ст. 3 Закону “Про банки і банківську діяльність”)[119], фондові біржі – в ДКЦПФР (ст. 33 Закону “Про цінні папери і фондову біржу”)[168] тощо.

Цю ситуацію виправив Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” від 15 травня 2003 р., відповідно до якого реєстрації підлягають всі види юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування. Особливості державної реєстрації можуть бути встановлені іншими законами для об’єднань громадян (у тому числі професійних спілок), благодійних організацій, партій, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, банків, торгово-промислових палат, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок), бірж, а також інших установ та організацій. Але у будь-якому випадку вони набувають статусу юридичної особи лише з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому законом. На сьогодні виникнуть питання щодо проведення такої реєстрації, оскільки відповідно до різних законодавчих актів встановлений різний порядок реєстрації цих юридичних осіб. Так, відповідно до Закону “Про об’єднання громадян” політичні партії та міжнародні громадські організації підлягають обов’язковій реєстрації Міністерством юстиції України. Легалізація громадської організації здійснюється відповідно Міністерством юстиції України, місцевими органами державної виконавчої влади, виконавчими комітетами сільських, селищних, міських рад. У зв’язку з цим виникає питання, де потрібно реєструватися раніше – в органі державної реєстрації чи в органах юстиції.

У деяких випадках закон встановлює реєстрацію не юридичної особи, а  її статуту. Так, відповідно до ст. 12 Закону “Про свободу совісті та релігійні організації” статут (положення) релігійної організації, який відповідно до цивільного законодавства визначає її правоздатність, підлягає реєстрації.

На нашу думку, якщо законодавчими актами, які були прийняті до Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, було встановлено, що юридична особа підлягає державній реєстрації в інших органах, то в такому випадку передувати державній реєстрації в органах державної реєстрації має погодження створення цієї юридичної особи з відповідними державними органами, які відповідно до чинного на сьогодні законодавства провадять державну реєстрацію (Національний банк України стосовно банків, ДКЦПФР – фондових бірж, Міністерство юстиції України – політичних партій тощо).

Дуже багато питань виникало на практиці щодо процедури перереєстрації суб’єктів підприємницької діяльності, оскільки відповідно до Положення про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності вона здійснювалась у тому ж порядку, що й реєстрація. В зв’язку з цим нами пропонувалась заміна процедури перереєстрації юридичних осіб на внесення змін до статутних документів[235, 10-11], що на сьогодні встановлено в Законі “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”.