1. Правове положення кредиторів і боржника

Важливе значення у правовому регулюванні судової процедури розпорядження майном має визначення кола сторін і учасників провадження та їх правовий статус, тобто осіб, на яких поширюється дія норм Закону про банкрутство. З 19.01.2013 р. набрав чинності Закон про банкрутство в редакції від 22.12.2011 р., яким більш якісно визначено й поліпшено правове становище кредиторів і боржника. Однак правовий статус таких суб’єктів банкрутства у процедурі розпорядження майном залишається не до кінця остаточно врегульованим, у зв’язку з чим його можливо визначити лише шляхом системного тлумачення положень Закону про банкрутство та Господарського процесуального кодексу України.

Ст. 1 Закону про банкрутство передбачає, що сторонами у справі про банкрутство є конкурсні кредитори (представник комітету кредиторів), боржник (банкрут). Суміжним із визначенням поняття сторін у справі про банкрутство, але більш широким порівняно з ним, є поняття учасників у справі про банкрутство. До учасників провадження у процедурі розпорядження майном Закон про банкрутство (ст. 1) відносить сторони, забезпечених кредиторів, арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), власника майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, Фонд державного майна України, державний орган із питань банкрутства, представника органу місцевого самоврядування, представника працівників боржника, уповноважену особу засновників (учасників, акціонерів) суб’єкта підприємницької діяльності – боржника, а також у випадках, передбачених цим Законом, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство (ст. 85, 87-89, 96 Закону про банкрутство). Отже, Закон про банкрутство наділяє лише суб’єктів господарювання (суб’єктів підприємницької діяльності) України, а також державу, органи державної податкової служби та інші державні органи, органи місцевого самоврядування, що не є суб’єктами господарювання, статусом учасника провадження у справі про банкрутство, оскільки правовідносини з організації, управління господарської діяльності та майном неплатоспроможного боржника виникають і існують лише в межах порушеного провадження у справі про банкрутство. Проте правовий статус учасників у процедурі розпорядження майном відрізняється від правового статусу сторін цієї процедури. Зокрема, статус сторони у справі про банкрутство кредитор набуває на підставі активних дій з реалізації своїх суб’єктивних прав на подання відповідної заяви до суду для захисту своїх інтересів ст. 12, 23 Закону про банкрутство. У справі про банкрутство сторона на відміну від учасника процесу має в матеріальному аспекті більший обсяг прав та обов’язків, а також можливість переходу (трансформації) у представницький орган – комітет кредиторів. Крім того, на відміну від учасників провадження, які на зборах кредиторів у процедурі розпорядження майном мають право тільки дорадчого голосу (абз. 3 ч. 1 ст. 26 Закону про банкрутство), сторонам – конкурсним кредиторам (крім боржника) надається право вирішального голосу на зборах кредиторів (ч. 1 ст. 26 Закону про банкрутство).

Таким чином, для визначення правового положення сторін і учасників судової процедури банкрутства необхідно провести дослідження ознак і особливостей їх правового статусу.

Основною особою (стороною та учасником) у процедурі розпорядження майном боржника виступає кредитор, якого законодавець у ст. 1 Закону про банкрутство визначає як юридичну або фізичну особу, а також органи доходів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов’язань до боржника. Ідентичне поняття кредиторів неплатоспроможних боржників містить ст. 210 Господарського кодексу України [25]. Складовими ознаками правового статусу кредитора у справі про банкрутство є наступне.

По-перше, поняття кредитора безпосередньо пов’язано з терміном грошового зобов’язання та кредитора за грошовим зобов’язанням.

По-друге, обсяг прав кредиторів напряму пов’язаний з часом виникнення грошових зобов’язань.

По-третє, на статус кредиторів впливає соціальна значущість публічних інтересів, який захищається державою в законодавстві про банкрутство, або сприяння захисту приватних інтересів, які стабілізують та забезпечують належний торговельний і господарський обіг в економіці.

У цивільному та господарському законодавстві України (розділ І, глава 47, ст. 509, 510 ЦК України, ст. 173 ГК України) визначено, що кредитор є стороною в договірному зобов’язанні на користь якого інша сторона зобов’язання (боржник) зобов’язаний вчинити певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії. За загальними підставами зобов’язання у стороні виникають з договору (правочину), односторонньої угоди, внаслідок завдання майнової (матеріальної) чи моральної шкоди другій особі, збереження майна без достатньої правової підстави тощо. Тобто є відмінності у змісті зобов’язань та його характері. Поняття «кредитор», яке використовує Закон про банкрутство в судовій процедурі розпорядження майном боржника у справі про банкрутство, на відміну від поняття «кредитор», що визначає цивільне та господарське законодавство України, підлягає більш широкому тлумаченню через те, що поняттям кредитор (кредитори) в інституті банкрутства охоплюються суб’єкти інших, не тільки сфери цивільно-правових, господарсько-правових відносин, які засновані на рівності й автономії волі, а і сфери публічно-правових відносин, заснованих на владі і підпорядкуванні, наприклад: держави в особі відповідних уповноважених органів, а також кредиторів сфери трудових правовідносин, заснованих на вимогах працівників боржника (фізичних осіб) щодо оплати праці [56]. Крім того, статус конкурсного кредитора як сторони, зокрема, у процедурі розпорядження майном боржника набувається після порушення справи про банкрутство і введення судом процедури розпорядження майном боржника або приєднання до вже порушеної справи про банкрутство на підставі поданої заяви кредитора з грошовими вимогами до боржника. І цієї процедурі. Причому обсяг прав кредитора, як сторони у справі про банкрутство, є набагато більший, ніж у сторони (кредитора-позивача) у позовному провадженні. Зокрема, на відміну від позовного провадження, в якому кредитор-позивач вимагає захисту свого права у вигляді передачі грошей, майна, виконання послуг, кредитор у процедурі розпорядження майном боржника претендує на передачу йому прав з управління активами боржника, трудовими ресурсами і розпорядженням майном боржника для задоволення своїх грошових зобов’язань (вимог). Отже, як вірно вказує Тітов М.І., процесуальні права в неплатоспроможності слугують способом отримання управлінської влади над самим боржником, способом захисту свого майнового інтересу [178, с.43].

Що стосується часу виникнення та настання строку грошового зобов’язання, то застосування цього юридичного елементу відносин також призводить до ряду суперечностей у процедурі банкрутства, оскільки не всі кредитори при реалізації норм Закону про банкрутство про момент виникнення чи спливання терміну виконання зобов’язання стають стороною у процедурі розпорядження майном. Отже, набуття статусу кредитора, як сторони у справі про банкрутство, залежить від видової диференціації кредиторів. У ст. 1 Закону про банкрутство кредитори поділені на конкурсних – за вимогами, що виникли до порушення справи про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника, поточних – за вимогами, які виникли після порушення справи про банкрутство, та забезпечених, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майнового поручителя). Натомість, статус сторони у процедурі розпорядження майном боржника набуває лише конкурсний кредитор за вимогами грошового характеру, який подав заяву до господарського суду у порядку ст. 23 Закону про банкрутство, і кредитор, вимоги якого були забезпечені заставною майна боржника, за умови відмови останнього від забезпечення (ч. 2 ст. 23 Закону про банкрутство), що значно розширює правові можливості цього виду кредиторів [154, с. 91].

Отже, при критерії диференціації кредиторів у процедурі розпорядження майном боржника за ознакою часу виникнення грошової вимоги кредитора до боржника залежить статус кредитора як сторони, що надає можливість брати участь у конкурсі вимог кредиторів і впливати на хід провадження. У зв’язку з чим, саме початок конкурсу кредиторів, після порушення справи про банкрутство, є ключовою характеристикою процедури розпорядження майном боржника.

Як зазначав дослідник відносин неспроможності К.І. Малишев, у римсь­кому праві в разі недостатності маси на задоволення вимог кредиторів останні отримували задоволення домірно. У такому випадку задоволення здійснюва­лося за конкурсом (concursu partes habemus), який означав збіг (стікання) декілька осіб чи стікання позовів на все майно боржника [84, с. 162-163]. Оскільки права одних кредиторів починали конкурувати з правами інших кредиторів на майно боржника, виникла необхідність у спеціальному правовому регулюванні здійснення кредиторами своїх прав на загальне майно боржника, яке в дореволюційному інституті банкрутства іменувалося «конкурсний процес». Проведення такого судового процесу дозволяло забезпечити відповідну визначеність об’єму майна боржника на протязі всієї процедури банкрутства і створювало рівні правові можливості реалізації майнових інтересів кредиторів наслідком пропорційного розподілу майна неспроможного боржника між всіма кредиторами. Саме збіг цих кредиторів до конкурсу вимог після порушення провадження у справі про банкрутство боржника стало пошуком засобів для задоволення «кредиту», який кредитори надали боржникові без забезпечення його заставою, оскільки в цінності самого кредиту вже було закладено приховане право кредиторів у вигляді комплексу правомочностей на все майно боржника (його цілісний майновий комплекс) як об’єкта для задоволення вимог кредиторів. Отже, з моменту порушення справи про банкрутство боргові права конкурсних кредиторів на цінність самого майна боржника перетворюються безпосередньо у речове право таких кредиторів на майно боржника, яке надає можливість відокремлювати майно, у широкому розуміння цього терміну, від особи боржника. У зв’язку з вищенаведеним до конкурсних кредиторів не відносилися кредитори (заставодержателі, віндіканти, інші особи, які обґрунтовували своє особисте право на індивідуально-визначене майно боржника).

Аналіз норм Закону про банкрутство свідчить проте, що у процедурі розпорядження майном боржника кредиторів можна поділити на «конкурсних» і «неконкурсних». «Неконкурсні» кредитори, це кредитори боржника, які не беруть участь у конкурсі вимог кредиторів у справі про банкрутство.

До «неконкурних» кредиторів відносяться поточні кредитори (п. 4 ч. 1 ст. 45 Закону про банкрутство). Зазначені кредитори не можуть брати участь у «конкурсі» вимог кредиторів, у зборах кредиторів або комітету кредиторів у справі про банкрутство, оскільки, виходячи із загальної теорії конкурсного процесу та Закону про банкрутство, боржник втрачає після порушення справи про банкрутство право на розпорядження своїм майном, що утворює конкурсну масу, або таке право боржника щодо розпорядження майном суттєво обмежується (ст. 19, ч. 5, 6, 8 ст. 22 Закону про банкрутство), і як наслідок, цю конкурсну масу неможливо обтяжувати новими (поточними) зобов’язаннями. Разом із тим після введення судом процедури розпорядження майном боржника боржник продовжує здійснювати оперативно-господарську діяльність і не обмежений проводити розрахунки з поточними кредиторами. На таки вимоги кредиторів не розповсюджується дія мораторію на задоволення вимог кредиторів (ч. 5 ст. 19 Закону про банкрутство). Якщо боржник не проводить розрахунки з поточним кредитором, то такий кредитор має право звернутися до боржника у справі про банкрутство в ліквідаційній процедурі після визнання боржника банкрутом (абз. 4 ч. 8 ст. 23 Закону) із включенням вимог цього кредитора до четвертої черги. Разом із тим є слушною правова позиція Вищого господарського суду України, яка визначена в постанові від 18.07.2006 р. за № 20-9/075-4/026-10/050-5/027 [71,с.409-412] щодо можливості включення вимог поточних кредиторів, у випадку їх письмової згоди, до умов укладеної між конкурсними кредиторами та боржником мирової угоди, яка стає комплексною мировою угодою з істотними умовами щодо конкурсних зобов’язань і неістотними (випадковими) умовами щодо поточних зобов’язань (неконкурсних). У зв’язку з чим не зайвим буде внесення доповнень до ст. 78 Закону про банкрутство, відповідно до яких визначити, що мирова угода може буде укладена у процедурі розпорядження майном боржника і з поточними кредиторами при наявності їх письмової згоди, що створить додатковий захист таких кредиторів у справі про банкрутство.

До неконкурсних кредиторів відносяться також кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника ( майнового поручителя). Відомості про майно боржника, що є предметом забезпечення, включаються розпорядником майна у процедурі розпорядження майном боржника до реєстру вимог кредиторів окремо (ч. 8 ст. 23 Закону про банкрутство).

До неконкурсних кредиторів відносяться кредитори, вимоги яких виникли до порушення справи про банкрутство, але заявлені у процедурі розпорядження майном після закінчення строку, встановленого для їх подання або не заявлені взагалі, у зв’язку з чим отримують погашення боргу в шосту чергу ліквідаційної процедури (ч. 4 ст. 23 Закону про банкрутство), а також вимоги кредиторів, які визначено сумою неустойки (штрафу, пені), фінансових санкцій, що включаються до шостої черги задоволення, вимоги кредиторів з сумами моральної шкоди, а також судового збору у справі про банкрутство, які сплачені кредиторами у провадженні у справі про банкрутство.

До неконкурних вимог кредиторів відносяться вимоги кредиторів, що включені до реєстру вимог кредиторів окремо (ч. 8 ст. 23 Закону про банкрутство). Це вимоги кредиторів, які забезпечені заставою майна боржника, вимоги щодо виплати заробітної плати, авторської винагороди, аліментів, вимоги щодо відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров’ю громадян (абз. 2, 3 ч. 8 ст. 23 Закону про банкрутство).

Для визначення кредитора як конкурсного або як поточного юридичне значення має дата виникнення у боржника обов’язку оплатити за виконані роботи, надані послуги, проданий товар, отриманий кредит за договором чи оплатити податок або збір. Отже для визначення питання, чи є грошова вимога кредитора поточною або конкурсною, необхідно виходити з такого. Грошове зобов’язання у процедурі розпорядження майном складається з цивільно-правових, податкових, позадоговірних та інших вимог. Строки виконання зобов’язань визначаються положеннями ст. 526, 530 ЦК України, згідно з якими визначено, якщо у зобов’язання встановлений строк (термін) виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). У разі, якщо термін виконання боржником обов’язку не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов’язок у семиденний строк від дня пред’явлення вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства. Строк сплати податку і збору встановлюється відповідно до податкового законодавства для кожного податку окремо і визначається календарною датою, якою закінчується поточний звітний податковий період (ст. 33-34 Податкового кодексу України) [107]. Строк сплати заборгованості боржника за векселем (простим чи переводним) встановлюється, виходячи з того, що якщо вексель був імітований боржником до порушення справи  про  банкрутство та грошове зобов’язання щодо платежу за векселем виникла у боржника до порушення справи про банкрутство, то векселедержатель є конкурсним кредитором боржника за грошовим зобов’язанням щодо платежу за векселем [71, с.281-283].

Особливу увагу в Законі про банкрутство в редакції від 22.11.2011 р. серед «неконкурсних» кредиторів привертає правовій статус кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майнового поручителя). Так, новелою Закону про банкрутство відносно забезпеченого кредитора є те, що грошові вимоги ініціюючого кредитора вважаються забезпеченими як майном самого боржника, так і майном його майнового поручителя ( третьої особи). Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 14 та ч. 7 ст. 16 Закону про банкрутство визначено, що суд відмовляє у порушенні справи про банкрутство, якщо вимоги кредитора повністю забезпечені заставою майна боржника. Здійснюючи аналіз вищезазначених норм Закону про банкрутство, автор дійшов висновку, що законодавець звузив для забезпеченого кредитора правові підстави звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство за основним зобов’язанням, допоки кредитор не вичерпає усі цивільно-правові та процесуальні можливості позовного й виконавчого провадження для задоволення своїх грошових вимог за рахунок предмета застави боржника або застави його майнового поручителя. Проте повністю погодитися з такою правовою позицією законодавця неможливо, оскільки у розумінні норм ч. 1 ст. 14, ч. 8 ст. 23, ч. 4.ст. 42 Закону про банкрутство мова йде про майно неплатоспроможного боржника, яке є предметом забезпечення і знаходиться у власності цього боржника. Таке майно не включається до складу конкурсної (ліквідаційної) маси (ч. 4 ст. 42 Закону про банкрутство) і у реєстрі грошових вимог кредиторів боржника визначається окремо від конкурсних вимог кредиторів (ч. 8 ст. 23 Закону про банкрутство). Отже, наявність майна, що знаходиться у власності третьої особи (майнового поручителя), яке є предметом застави (іпотеки) за договором майнової поруки, не перешкоджає ініціюючому кредитору подавати заяву про порушення справи про банкрутство до боржника, вимоги якого повністю забезпечені заставою майна майнового поручителя. Разом із тим норми Закону про банкрутство не обмежують право кредитора звернутися до суду з грошовими вимогами у тридцятидений термін (ч. 1 ст. 23) у разі порушення справи про банкрутство майнового поручителя, якщо основний боржник не сплатив борг за основним договором, оскільки і боржник, і майновий поручитель відповідають перед кредитором солідарно (постанова Верховного суду України від 02.09.2014 р. справа Б3/122-12) [134]. Таким чином, забезпечений кредитор не є стороною у справі про банкрутство, а є учасником провадження у справі про банкрутство, оскільки справа про банкрутство боржника зачіпає його права, який може брати участь у зборах кредиторів або комітету кредиторів із правом дорадчого голосу (ч. 1 ст. 26 Закону про банкрутство).

Як було вказано раніше (положення Закону про банкрутство, абз. 5 ч. 2 ст. 23, ч. 1 ст. 45), серед загальної кількості кредиторів боржника законодавець виділяє кредиторів за вимогами щодо виплати заборгованості із заробітної плати перед працюючими і звільненими працівниками банкрута, за вимогами щодо виплати грошових компенсацій за всі невикористані дні щорічної та додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, інших коштів, належних працівникам у зв’язку з оплачуваною відсутністю на роботі (оплата часу простою не з вини працівника, гарантії на час виконання державних або громадських обов’язків, гарантій і компенсацій при службових відрядженнях, гарантії для працівників, що направляються для підвищення кваліфікації, гарантії для донорів, гарантії для працівників, що направляються на обстеження до медичного закладу, соціальні виплати у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності за рахунок коштів підприємства тощо, а також вимог щодо виплати сум вихідної допомоги, належної працівникам у зв’язку з припиненням трудових відносин і нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування та інше соціальне страхування, у тому числі вимоги щодо відшкодування кредиту, отриманого на ці цілі, вимоги кредиторів, що виникли із зобов’язань, внаслідок заподіяння шкоди життю та здоров’ю громадян, шляхом капіталізації відповідних платежів, у тому числі до Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України за громадян, які застраховані в цьому фонді, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, вимоги щодо сплати грошових зобов’язань зі страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування та інше соціальне страхування, вимоги з повернення невикористаних коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, а також вимоги громадян – довірителів (вкладників) довірчих товариств або інших суб’єктів підприємницької діяльності, які залучали майно (кошти) довірителів (вкладників). Вищевказані вимоги кредиторів за своєю правовою природою у процедурі розпорядження майном боржника є привілейованими грошовими зобов’язаннями. Кваліфікаційний критерій, відповідно до якого вищезазначені кредитори є привілейованими, заснований на соціально – значимому, і як наслідок, обов’язково захищаючому державою інтересу. Основні ознаки таких вимог кредиторів є: по-перше, на вимоги таких кредиторів не розповсюджується тридцятидений строк, який необхідний для подання заяви з грошовими вимогами до боржника (абз. 2 ч. 1 ст. 23 Закону про банкрутство); по-друге, розпорядник майна зобов’язаний включити вимоги таких кредиторів до реєстру вимог кредиторів згідно з їх заявами, за відсутності заперечень боржника або за відсутності такої заяви на підставі даних бухгалтерського (фінансового) обліку боржника (абз. 3 ч. 8 ст. 23 Закону про банкрутство).

З урахуванням вищенаведеного, автор вважає за необхідне внести зміни до ст. 1 Закону про банкрутство й визначити: поточних, забезпечених кредиторів, кредиторів, з сумою неустойки (штрафу, пені), фінансових санкцій, моральної шкоди, кредиторів, вимоги яких внесені до реєстру вимог кредиторів окремо, вимоги кредиторів, які виникли до порушення справи про банкрутство, але заявлені у процедурі розпорядження майном після закінчення строку, встановленого для їх подання або не заявлені взагалі, у зв’язку з чим останні отримують погашення боргу в шосту чергу, загальним поняття «неконкурсних» кредиторів, що створить єдність у правозастосуванні, вірно визначати правовий статус такої групи кредиторів залежно від видової належності останніх.

Для більш поглибленого дослідження поняття ознак кредитора у процедурі розпорядження майном боржника необхідно зупинитися на окремих питаннях змісту цих ознак та їх законодавчої і практичної реалізації.

Окремими актуальними проблемами, які повинні бути вирішені при визначенні статусу кредитора, є застосування поняття «грошового зобов’язання», підсудність розгляду спорів за участю боржника та науково-практична класифікація видів кредиторів.

Необхідно відмітити, що у процедурі розпорядження майном боржника разом із поняттям «грошового зобов’язання» законодавець використовує і поняття «вимоги кредиторів». Зокрема, ст. 23 цього Закону зобов’язує в зазначеній вище судової процедурі конкурсних кредиторів подати заяви з вимогами до боржника, не конкретизуючи те, чи повинні вони обов’язково мати статус грошових. Таким чином, у процедурі розпорядження майном боржника законодавцем остаточно не визначено співвідношення термінів «грошове зобов’язання» і «вимоги кредиторів», у зв’язку з чим необхідно встановити, а що взагалі вкладено законодавцем у поняття «грошового зобов’язання» у процедурі розпорядження майном боржника .

У сучасній правовій літературі надто важко знайти єдине поняття «грошового зобов’язання». У працях вчених-цивілістів пропонувалися різні визначення грошового зобов’язання. У підручнику радянського цивільного права за редакцією О.О. Красавчикова «грошове зобов’язання», з огляду на його предмет, визначалося як цивільні правовідношення, в силу яких одна особа (боржник) зобов’язана передати на користь іншої особи (кредитору) певну грошову суму, що давало в подальшому кредитору право вимагати від боржника виконання його обов’язку [167, с. 234]. Науковець Л.О. Лунць виводив поняття «грошового зобов’язання через сплату грошових знаків, «… тобто на надання матеріальних речей, що виконують в обороті функцію засобу обороту» [82, с. 154]. Російський вчений Д.Г. Лавров визначає поняття «грошового зобов’язання» як мірило вартості блага кредиторів, обґрунтовуючи це тим, що гроші виконують не лише функцію платежу чи засобу обороту, а і слугують відшкодуванням цінності втраченого кредитором блага або засобом відновлення цінності пошкодженого блага [77, с. 64]. Український науковець І.М. Осадчий, досліджуючи поняття «грошового зобов’язання» у приватному праві, дійшов висновку про те, що визначальною ознакою «грошового зобов’язання» в цивільному законодавстві є обов’язок сплатити гроші на підставі цивільного договору і на інших підставах, визначених цивільним законодавством, у рахунок погашення існуючого боргу [103, с. 155]. У процедурі розпорядження майном боржника у справі про банкрутство під поняття «грошове зобов’язання» підпадають зобов’язання конкурсних кредиторів, які засновані на адміністративному підпорядкуванні, а також конкурсні зобов’язання кредиторів, що виникають у межах податкових, бюджетних, трудових відносин, фінансових зобов’язань, до яких цивільне та господарське законодавство не застосовується, але які законодавець у відносинах неплатоспроможності прирівнює до грошових зобов’язань боржника.

З огляду на вищевказане, можливо зробити висновок про те, що поняття „грошового зобов’язання” або „вимоги кредиторів”, подане в Законі про банкрутство, є фактично різновидом правового зобов’язання в широкому розумінні цього терміну і не є тлумаченням волі законодавця тільки в рамках цивільного права [97, с. 63]. Тобто зазначені вище правові терміни застосовуються в Законі про банкрутство з однією ціллю – забезпечення у процедурі розпорядження майном боржника інтересів широкого кола конкурсних кредиторів – учасників сфери цивільних, господарських (господарсько-виробничих чи організаційно-господарських) правовідносин, а також сфери податкових, фінансових, трудових, управлінських відносин.

Згідно з ч. 2 ст. 23 Закону про банкрутство передбачено, що склад і розмір грошових вимог кредиторів при поданні заяви конкурсного кредитора до суду та в разі затвердження реєстру вимог кредиторів визначається в національній валюті України. На цей час грошової одиницею України є гривня [58]. Якщо зобов’язання боржника визначені в іноземній валюті, то склад і розмір грошових вимог кредиторів визначаються в національній валюті за курсом, встановленим Національним банком України на дату подання кредитором заяви з грошовими вимогами до боржника. У процедурі розпорядження майном боржника це потрібно для того, щоб визначити кількість голосів конкурсного кредитора при голосуванні на зборах кредиторів чи комітеті кредиторів (ст. 26 Закону про банкрутство). Абзац 4 ч. 2 ст. 23 Закону про банкрутство визначає, що до господарського суду можуть бути пред’явлені майнові вимоги кредиторів до боржника, які мають бути виражені у грошових одиницях. Тобто законодавець передбачає можливість включення до реєстру вимог кредиторів вимоги боржника, які виникли із зобов’язань виконати роботи, передати товар, надати послуги майнового характеру за умови, якщо такі вимоги кредитора будуть виражені у грошових одиницях (гривня). На думку Б.М. Полякова, «грошове зобов’язання» це є різновид майнових відносин, що регулюються нормами тільки цього спеціального Закону» [119, с. 22]. Відомий дослідник конкурсного права дореволюційної Росії Г.Ф. Шершеневич при дослідженні правовідносин конкурсного процесу відзначав, що «для рівномірного задоволення всіх кредиторів необхідно визначити співвідношення цінності майна неспроможного до цінності його зобов’язань (грошових і негрошових (майнових) зобов’язань) – застереження автора – С.М. Порівняння цінностей досягається приведенням їх до еквіваленту – до цінності грошей. Тому все майно неспроможного боржника продається і обертається у грошові кошти, і всі вимоги, пред’явлені до задоволення, повинні бути виражені у грошах»
[202, с. 394]. Сучасний російський дослідник відносин банкрутства О.В. Валуйський, посилаючись на положення конкурсного законодавства Німеччини, пропонує встановити правило проведення перерахунку майнових вимог кредиторів у грошовий еквівалент на дату порушення справи про банкрутство, оскільки такі кредитори, вимоги яких виникли з цивільних зобов’язань, не повинні ставитися у явне нерівне положення лише в залежності від того, що зобов’язання повинно виконуватися за допомогою грошей або за рахунок майна боржника [20, с. 160-167]. Проте питання визначення і включення суми зобов’язань негрошового (майнового) кредитора до реєстру вимог конкурсних кредиторів у процедурі розпорядження майном боржника продовжує бути актуальним, оскільки це питання остаточно не вирішено Законом про банкрутство та судовою практикою. Фактично, допущення Законом про банкрутство до конкурсних кредиторів негрошових (майнових) вимог кредиторів через «обертання» їх у грошову форму є формою реальних збитків, які кредитор має право отримати від боржника у процедурі банкрутства в разі неотримання чи неповернення майна.

Так, Вищий господарський суд України при розгляді справи про банкрутство зазначив, що до складу грошових зобов’язань боржника не включаються речево-правові вимоги з повернення  індивідуально-визначеного майна або майна визначеного родовими ознаками, проте   у випадку відсутності майна, що повинно бути повернено (передано), такий кредитор має право перевести ці вимоги до грошових зобов’язань та звернутися до господарського суду в рамках справи про банкрутство з заявою про визнання грошових вимог та включення їх до реєстру вимог кредиторів [127]. Викладене вище свідчить, що включення до реєстру вимог конкурсних кредиторів зобов’язань, які у своєї підставі мають негрошовий (майновий) характер і перераховані кредитором у грошову форму буде гармонувати з нормами українського законодавства про банкрутство, які визначають поняття  вимог кредиторів, центральне місце в яких займає положення про грошове зобов’язання.

Закон про банкрутство не має загальної класифікації кредиторів (юридичних і фізичних осіб), які можуть брати участь у процедурі розпоряд­ження майном боржника. На думку автора, кредиторами неплатоспроможного боржника в цій процедурі є будь-які, передбачені ст. 62, 63-127 ГК України, ст. 80-176 ЦК України українські юридичні особи, іноземні юридичні особи (підприємства з іноземними інвестиціями, іноземні підприємства (ст. 116, 117, 129 ГК України); держава в особі уповноважених органів державної податкової служби України та пенсійного фонду України, які здійснюють контроль за правильністю і своєчасністю справляння страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування з податків, зборів (обов’язкових платежів); Фонд державного майна України та його регіональні відділення – стосовно заборгованості з орендної плати державного майна, казенні підприємства, українські фізичні особи (ст. 24-34 ЦК України), фізичні особи – підприємці (ст. 128 ГК України, 50-53 ЦК України), іноземці та особи без громадянства при здійсненні господарської діяльності в Україні (ст. 129 ГК України).

Необхідно звернути увагу, що у сучасній юридичній літературі, присвяченій проблемам банкрутства, і у зарубіжному законодавстві про банкрутство подано декілька різних класифікацій кредиторів. Наприклад, Є.Ю. Пустовалова класифікує кредиторів за суб’єктним складом, підставами виникнення, «предметом» виконання, строком виконання зобов’язань і ставленням Закону про банкрутство до кредитора [152, с. 8]. В.С. Белих [8], О.О. Дубінчин і М.Л. Скуратовський [9, с. 67-71] подають класифікацію кредиторів за відношенням кредиторів до юридичних осіб чи громадян-фізичних осіб, за визначенням вимог кредиторів, за процедурами банкрутства і характером вимог кредиторів. Науковець М.В. Телюкіна найбільш повно класифікує та поділяє кредиторів, зокрема, за характером вимог (грошові, не грошові), за суб’єктом, що ініціює процес (заявники, не заявники), за статусом останнього у процесі (конкурсні чи неконкурсні), за сумою вимог кредиторів (великі чи малі), за визначеністю вимог (встановлені чи не встановлені), за настанням строку виконання зобов’язань боржника (дійсні, недійсні), залежно від порядку задоволення вимог (чергові і позачергові) [172, с. 136].

За положеннями Закону про неспроможність Республіки Молдова (ст. 2) кредитори боржника поділені на класи: забезпечені кредитори, вимоги яких виникли до порушення процесу про неспроможність і забезпечені гарантіями, незабезпечені кредитори, вимоги яких виникли до порушення процесу про неспроможність і незабезпечені гарантіями, і кредитори дебіторської маси, вимоги яких виникли після порушення процесу про неспроможність і задовольняються у поточному режимі [41].

У судовій процедурі розпорядження майном боржника грошові зобов’язання конкурсних кредиторів можна додатково кваліфікувати за ознакою їх «правової природи вимоги» [33, с. 248] і відокремити конкурсних кредиторів за поданими заявами з публічно-правовими зобов’язаннями, за поданими заявами з приватноправовими зобов’язаннями до боржника, із зобов’язаннями, що засновані на трудових взаємовідносинах боржника з кредитором ( стягнення заробітної плати, поновлення на роботі посадових і службових осіб боржника). Як відмічають науковці, категорія публічно-правових зобов’язань виникає з правовідносин різної «галузевої належності» [171, с. 17], яким властивий свій предмет, метод, свої принципи правового регулювання, своє коло учасників, і які в сукупності створюють відповідний тип регулювання таких суспільних відносин.

Отже, подані вище класифікації кредиторів свідчать про наявність достатньо широкого теоретичного підходу до кола кредиторів, що беруть участь у справі про банкротство, у зв’язку з чим можна констатувати, що поняття «кредитор», яке містить ст. 1 Закону про банкрутство, використовується з метою охоплення процедурою розпорядження майном боржника всіх потенційних кредиторів для забезпечення їх права участі в подальшому розподілу майнових активів боржника (банкрута) для задоволення їх грошових вимог.

Іншим суб’єктом судової процедури розпорядження майном у справі про банкрутство є боржник.

Згідно зі ст. 509 ЦК України боржник — є сторона зобов’язання, яка несе обов’язок вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Зобов’язання виникають з підстав встановлених ст. 11 ЦК України, зокрема: з договорів і правочинів, у разі завдання матеріальної (моральної шкоди) іншої особи, з інших юридичних фактів.

У розумінні ст. 1 Закону про банкрутство і ст. 209 ГК України боржником у процедурі розпорядження майном може бути тільки суб’єкт підприємницької діяльності (юридична або фізична особа, що має статус підприємця), який повинен бути зареєстрований в ЄДР як суб’єкт підприємництва відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» [42] і нездатний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов’язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом (ч. 3 ст. 10), або має невиконані грошові зобов’язання перед кредиторами щодо оплати роботи та послуг, строк виконання яких наступив до порушення справи про банкрутство, якщо кредитор звертається до суду з письмової заявою з вимогами до боржника у порядку ст. 23 Закону про банкрутство.

Стосовно боржників фізичних осіб – підприємців невиконання грошових зобов’язань обов’язково пов’язано зі здійсненням підприємцем підприємницької діяльності (ст. 90-92 Закону про банкрутство). Боржником не можуть бути відокремлені структурні підрозділи юридичної особи (філії, представництва, відділення тощо).

Разом із тим, виходячи з приписів ст. 95 Податкового кодексу України [107], доказами в підтвердження безспірності грошових вимог боржника перед ініціюючим кредитором – органу доходів і зборів (ДПІ) — є рішення суду про стягнення грошових коштів в погашення податкового боргу, що набрало законної сили, інкасові доручення для примусового стягнення коштів в дохід бюджету у рахунок погашення податкового боргу та докази вжиття відповідних заходів до отримання відповідної заборгованості за процедурою, визначеною Податковим кодексом України, що відповідає приписам ч. 7 ст. 11 Закону про банкрутство. Зазначений висновок, підтверджений постановою Верховного суду України від 29.04.2015 р. у справі № 920/629/14, відповідно до якої було визначено, що списання коштів з рахунків боржника здійснюється відповідно до умов і порядку, визначених Податковим кодексом України, а не Законом України «Про виконавче провадження» [136]. Вищенаведене необхідно взяти до уваги і внести відповідні доповнення до ст. 1 та ст. 10 Закону про банкрутство, зазначивши як доказ безспірності вимог органу доходів і зборів, крім рішення суду, інкасові доручення з примусового стягнення коштів в дохід бюджету у рахунок погашення податкового боргу за процедурою, визначеною Податковим кодексом України, що створить єдність у правозастосуванні норм Закону про банкрутство.

Необхідно також зазначити, що за нормами Закону про банкрутство боржником може стати суб’єкт підприємницької діяльності при наявності у нього загрози неплатоспроможності (ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство), під якої розуміється такий фінансовий (майновий) стан боржника, коли задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. При цьому доведення загрози неплатоспроможності покладено на боржника. Отже, загроза неплатоспроможності виникає тоді, коли можна припустити, що боржник буде не в змозі в майбутньому виконати всі наявні грошові зобов’язання з настанням строків їх виконання, якщо виконає ті, строки яких настали. Тобто необхідно констатувати, що провадження у справі про банкрутство боржника в разі загрози його неплатоспроможності порушується за заявою боржника і вводиться процедура розпорядження майном за умови, коли вимога кредитора є близькою до безспірності й відсутні заперечення зі сторони його кредиторів, проте фінансовий стан боржника ще не характеризується ознаками неплатоспроможності, які визначені у ч. 3 ст. 10 Закону про банкрутство. Отже, у даному випадку суд повинен розглянути у сукупності внутрішній стан господарської діяльності боржника, який може бути доведений боржником документами про невиконані грошові зобов’язання (договірні або фінансові) перед кредиторами, наявністю у боржника майбутніх доходів і майбутніх витрат, майбутніх збитків, які негативно впливають на майновий стан боржника, наявних рішень суду про стягнення з боржника заборгованості тощо. У даному випадку, обов’язок звернення до суду боржника в разі загрози неплатоспроможності виникає незалежного від того, чи є у боржника безспірні вимоги кредиторів. Ця норма є фактично засобом правового захисту інтересів боржника від наявних і майбутніх кредиторів, оскільки у випадку не звернення до суду при наявності таких обставин подальший майновий стан боржника може бути вкрай тяжким , що не надасть можливість відновити фінансове становище останнього за допомогою реабілітаційних процедур банкрутства. Разом із тим Верховний суд України з цього питання дотримується позиції обов’язкової наявності у боржника лише безспірних вимог кредиторів у разі загрози неплатоспроможності [137]. Вказане унеможливлює звернення до суду боржника в разі виникнення вищенаведених обставин, і як слідство, збільшує кола неплатоспроможних боржників на теренах України, відводячи роль Закону про банкрутство як такого, що не спрямований на охорону та захист інтересів боржника. Зазначене створює підстави необхідності внесення змін і доповнень до ч. 5 ст. 11 Закону про банкрутство, яку викласти у такій редакції: Боржник зобов’язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності). При цьому боржник у підтвердження загрози неплатоспроможності має право подавати суду документи у вигляді невиконаних договірних і фінансових зобов’язань перед кредиторами.

Не може бути у розумінні норм Закону про банкрутство у процедурі розпорядження майном боржником юридична або фізична особа-підприємець за безспірними грошовими зобов’язаннями, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров’ю громадян, за зобов’язаннями з виплати авторської винагороди, за зобов’язання перед засновниками (учасниками) боржника – юридичної особи, що виникли з такої участі, які пов’язані з внутрішніми взаємовідносинами засновників господарчих товариств, що виникають відповідно до засновницького договору і статуту товариства. До складу грошових зобов’язань боржника при визначенні безспірної суми боргу у підготовчому засіданні не зараховуються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, оскільки такі вимоги кредитора до боржника не є грошовим зобов’язанням у розумінні ст. 1 Закону про банкрутство (Постанова ВСУ від 13.02.2014 р. у справі Б3/196-10 [135]).

Необхідно зазначити, що свого часу М.І. Тітов пропонував визначити суб’єктом банкрутства (боржників) не тільки суб’єктів підприємницької діяльності, але й господарської діяльності взагалі, обґрунтовуючи це тим, що господарська діяльність охоплює підприємницьку і до неї зводиться. Як приклад, автор подавав діяльність некомерційних організацій, ціллю діяльності яких не є отримання прибутку, але які відповідно до законодавства мають право здійснювати підприємницьку діяльність, якщо це потрібно для здійснення статутних завдань [178, с. 30-34]. Дійсно, наприклад, підприємства об’єднання громадян, релігійні організації (ст. 112 ГК України) чи благодійні та інші неприбуткові організації (131 ГК України) можуть здійснювати неприбут­кову господарську діяльність з метою виконання статутних цілей та завдань.

На думку автора, при розгляді цього питання слід враховувати таке.

У ХІХ столітті в конкурсному законодавстві Франції, Іспанії, Російської імперії, до складу якої входила Центральна і Південна територія України, набув поширення підхід, за яким в основу платіжної нездатності (неплатоспроможності) була покладена торговельна неспроможність, тоді як недостатність майна визнавалась критерієм неторговельної (цивільної, споживчої) неспроможності й застосовувалася до осіб, не причетних до купецтва або торгівлі, тобто до осіб, що не займалися торговим промислом. У зв’язку з цим провадження з торговельної неспроможності було підсудне комерційним судам, а провадження з неторговельної неспроможності – окружним судам. Сама ідея поділу неспроможності на торговельну і неторговельну в той історичний період виникла через відокремлення торгового або комерційного права від цивільного. Торговельне право виникло на ґрунті торгового кредиту, яке було пов’язано з торговими зобов’язаннями осіб, що займалися торговим промислом, що на той час було загальною і необхідною потребою для розвитку суспільства. Тому припинення платежів комерційним (торговельним) підприємством і його подальша неспроможність стає для суспільства фактом публічним, і процес банкрутства здійснювався саме з метою охорони такого торгового кредиту, як загальносуспільної потреби. Крім того, майно торговельного підприємства, власником якого є торгова особа, без кінця змінюється у своєму складі і цінності, що виключає будь-яку можливість точної оцінки й визначення достатності чи недостатності майна у боржника для задоволення вимог кредиторів. Навпаки, неторговельний (споживчий) кредит існував у некомерційній сфері і особливо не впливав на розвиток економічної сфери суспільства, оскільки не був пов’язаний тривалими ланками зобов’язань, характерними для комерційних юридичних осіб, тому не виникала потреба його захисту дією конкурсного права, достатньо було здійснити захист, керуючись приписами загальних норм цивільного права.

16.01.2003 р. Верховною Радою України був прийнятий Господарський кодекс України, відповідно до якого поряд з господарською комерційною діяльністю (підприємництвом)( глава 4, розділ І ГК України ) було визначено за суб’єктами господарювання і некомерційне господарювання (глава 5, розділ І ГК України) [25]. Тобто некомерційна господарська діяльність — це діяльність суб’єкта господарювання без мети одержання прибутку, так як діяльність такого суб’єкта спрямована лише на досягнення статутних завдань з метою створення й підтримання необхідних матеріально-технічних умов для нормального функціонування такого підприємства. З вищенаведеного виникає питання, чи може бути суб’єктом банкрутства підприємства-боржники, що здійснюють некомерційну діяльність, зокрема, кредитні спілки, як неприбуткові організації, виключним видом діяльності якої є надання фінансових послуг (ст.1 Закону України «Про кредитні спілки» [47]), благодійні організації (фонди), що здійснюють некомерційну діяльність без отримання прибутку (ст. 131 ГК України), створені об’єднанням громадян госпрозрахункові установи й організації для здійснення господарської діяльності (ст. 1, 24 Закону України «Про об’єднання громадян» [48]. Г.Л. Знаменський і В.С. Щербина зазначають, що не можна ігнорувати того факту, що підприємництво і некомерційне господарювання, як види діяльності, тісно переплетені, у зв’язку з чим, на думку авторів, важливе значення має розмежування основної діяльності неприбуткових установ, організацій, підприємств, що полягає у наданні благодійної допомоги, просвітних, культурних, фінансових , наукових, освітніх та інших подібних послуг, від тієї їх діяльності, яка призначена для досягнення господарських цілей (як правило, додаткових, допоміжних) [100, с. 88]. Поляков В., досліджуючи поняття й ознаки некомерційної діяльності та посилаючись на думку Літвіної О., доходить висновку, що некомерційні організації можуть здійснювати лише некомерційну господарську діяльність, що є додатковою (факультативною), у зв’язку з чим отримання прибутку для таких суб’єктів господарювання необхідно лише для досягнення соціального й економічного ефекту (результату) у відповідності до статутних завдань (основна мета). Однак цей результат повинен бути одноразовий, а дії не суперечать мети створення такого суб’єкта господарювання [121, с. 75-78].

Вказані вище підходи визначають, що якщо господарська діяльність юридичної особи, яка зареєстрована як суб’єкт некомерційного господарювання, набуває характеру підприємницької діяльності (систематичності, отримання доходу), то до такого суб’єкта в разі наявності у нього безспірної суми заборгованості перед кредиторами можуть бути застосовані положення Закону про банкрутство – порушена справа про банкрутство і введена процедура розпорядження майном боржника. У підтвердження вищенаведеного є постанова ВГСУ від 13.06.2007 р. у справі № 2-26/10026-2005(2-26/2865-20060), відповідно до якої вищою судовою інстанцією було зазначено, що положення Закону про банкрутство підлягають застосуванню і до юридичних осіб, які прирівняні до інших суб’єктів банкрутства, але метою їхньої діяльності не є отримання прибутку, тобто до неприбуткових (некомерційних) організацій [130]. У постанові ВГСУ від 14.01.2015 р. у справі № 922/1948/13 при скасуванні ухвали місцевого суду вищим судом і направлені справи на новий розгляд було зобов’язано суд першої інстанції дослідити обставини щодо здійснення боржником некомерційної чи комерційної діяльності для вирішення питання щодо подальшого руху справи про банкрутство [131]. Отже, хоча у чинному національному Законі про банкрутство немає поділу на торговельну (комерційну) і неторговельну (некомерційну) неспроможність, не зайвим було б встановити критерії або умови, згідно з якими до суб’єктів некомерційного (неприбуткового) господарювання можуть застосовані положення Закону про банкрутство, що створить можливості застосування до боржників суб’єктів некомерційного господарювання судової процедури розпорядження майном боржника.

В.В. Джунь, аналізуючи законодавство про неспроможність, дійшов висновку, що коло можливих боржників за Законом про банкрутство «…невиправдано обмежено», а тих, відносно яких закон забороняє порушувати справу про банкрутство, визначено «… вкрай суперечливо» [34, с. 119]. Дійсно, наприклад, за нормами Закону про банкрутство не можуть бути боржниками у розумінні положень останнього казенні підприємства (ч. 5 ст. 2 Закону про банкрутство), юридичні особи – боржники, що є об’єктами комунальної власності (ч. 11. ст. 96 Закону про банкрутство), фактично обмежено право порушувати справи про банкрутство у господарських судах відносно неплатоспроможних банків (ч. 3 ст. 2 Закону про банкрутство), обмежено право застосовувати санацію або ліквідацію до підприємств, що є об’єктами права державної власності, які не підлягають приватизації (ч. 4 ст. 96 Закону про банкрутство). Також ч. 2, 3, 4 прикінцевих і перехідних положень Закону про банкрутство (розділ Х) відстрочено можливість порушення справи про банкрутство стосовно боржників гірничих підприємств (гірничодобувні підприємства, шахти, рудники, копальні, кар’єри, розрізи, збагачувальні фабрики, шахтовуглебудівні підприємства) до 01.01.2016 р., крім тих, що ліквідуються за рішенням власника [46]. На думку автора, такі законодавчі обмеження щодо вказаних категорій боржників лише створюють підґрунтя неможливості проведення необхідних реорганізаційних або обов’язкових ліквідаційних заходів, направлених на відновлення платоспроможності всіх суб’єктів господарювання, у тому числі й державного сектора економіки. Вони лише стримують задоволення вимог кредиторів і наносять збитки державі та суспільству. Наприклад, тривалий час, господарський суд не міг прийняти у процедурі розпорядження майном боржника рішення щодо укладення мирової угоди відносно державного підприємства, що є об’єктом права державної власності, який не підлягає приватизації, у зв’язку з тим, що боржником і державою в особі її виконавчих органів створювалися перешкоди комітету кредиторів щодо прийняття цього рішення, яке  передбачало умови і порядок задоволення вимог конкурсних кредиторів [184].

Автор наголошує, що заборона у застосуванні до вищезазначених юридичних осіб норм Закону про банкрутство не є завжди економічно доцільним. Як відмічає науковець Г.В. Ільющенко,  всі розвінути країни для подолання неспроможності визначають ступень важливості діяльності підприємства для стратегічних інтересів держави, у зв’язку з чим таким підприємствам з метою погашення зобов’язань перед кредиторами надається фінансова підтримка на поворотній основі,  обмеження компетенції керівництва або прав власності, тобто застосовується часткова націоналізація [66, с. 70].     Отже для забезпечення стабільності містоутворюючих та особливо небезпечних підприємств, як вірно наголошує Бондик В.А., основними напрямами вдосконалення законодавства у сфері банкрутства таких підприємств повинно стати: визначення порядку їх націоналізації, надання процедурі банкрутств таких підприємств особливих рис, ув’язання реформування права банкрутств у сфері діяльності цих підприємств із загальними напрямами Концепції модернізації господарського законодавства, налагодження механізму контролю (нагляду) за платоспроможністю таких підприємств [14, с. 14-15].

Таким чином, на думку дисертанта, держава в особі уповноважених органів повинна створити максимально сприятливі умови для реорганізації таких боржників за допомогою відносин банкрутства з метою захисту публічних і приватних інтересів, а не забороняти чи суттєво обмежувати участь таких боржників у процедурах банкрутства. У сучасних економічних умовах господарювання доцільним буде передбачити державну підтримку таких підприємств-боржників у разі порушення справ про банкрутство і введення процедури розпорядження майном у вигляді надання податкових пільг, отримання такими суб’єктами податкового кредиту, конвертації податкових зобов’язань у державні інвестиції, розроблення інших заходів, спрямованих на виявлення оптимального шляху реструктуризації й погашення боргових зобов’язань.

Також необхідно звернути увагу на те, що для здійснення судового провадження у справі про банкрутство щодо неплатоспроможного суб’єкта господарювання (боржника) необхідний обов’язковий збіг у процедурі розпорядження майном до боржника декількох конкурсних кредиторів. Основні причини полягають у наступному: по-перше, наявність конкуренції між кредиторами у справі про банкрутство попереджає захоплення майна боржника зі сторони тільки одного кредитора, по-друге, індивідуальні вимоги кредиторів у справі про банкрутство протиставляються колективної процедурі погашення заборгованості, котра дії як загальне правило, оскільки лише вона здатна забезпечити інтереси всіх кредиторів, у-третє, допустимість застосування наступних судових процедур банкрутства до боржника при наявності лише одного кредитора позбавляє всілякого сенсу у зв’язку з тим, що задоволення грошових зобов’язань боржника перед одним кредитором можливо виконати і при наявності відкритого виконавчого провадження з примусового стягнення з боржника боргу в порядку норм Закону України «Про виконавче провадження», у-четверте, наявність у боржника тільки одного конкурсного кредитора унеможливлює у процедурі розпорядження майном боржника створення і прийняття відповідних рішень зборами кредиторів, оскільки відсутня достатня кількість кредиторів (два або більше кредиторів ч. 2 ст. 210 ГК України).

Вищенаведене говорить про те, що при наявності у боржника після офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство та затвердження реєстру вимог кредиторів у попередньому засіданні у процедурі розпорядження майном боржника тільки одного кредитора створює обґрунтовані підстави для припинення провадження у справі про банкрутство у порядку п. 8 ч. 1 ст. 83 Закону про банкрутство.

Також необхідно звернути увагу на те, що у процедурі розпорядження майном боржника боржник залишається звичайним суб’єктом господарювання, а отже продовжує здійснювати поточну оперативно-господарську діяльність і є активним учасником судового процесу у справі про банкрутство. У зв’язку з чим, надання у процедурі розпорядження майном тільки окремим конкурсним кредиторам та арбітражному керуючому права звернення із заявою про визнання недійсними правочинів (договорів) і спростування майнових дій у порядку ст.20 Закону про банкрутство не є достатньо обґрунтованим, у зв’язку з чим необхідно закріпити таке право на подання вищевказаної заяви до суду керівнику боржника або органу управління боржника, для цього внести зміни до ч. 1 ст. 20 Закону про банкрутство.

2. Правове положення розпорядника майна боржника 

Як визначає А.О. Селиванов, розвиток правового статусу арбітражного керуючого в Україні обумовлений диспозитивними умовами забезпечення ефективного антикризового управління майном і фінансовими активами господарюючого суб’єкта, який підпадає під процедуру відновлення платоспроможності» [163, с. 118-120].

У судовій процедурі розпорядження майном боржника одним із принципово важливих і ключових учасників є арбітражний керуючий (розпорядник майна), антикризове управління якого полягає не тільки в механічному нагляді й контролі за управлінням і розпорядженням майновими активами боржником, а й у прийнятті компромісних рішень в інтересах кредиторів і боржника, направлених на відновлення платоспроможності боржника і подальше задоволення вимог його кредиторів. Однак, яким би парадоксальним це не здавалося, правовий статус розпорядника майна в українському законодавстві про банкрутство є найбільш дискусійним, теоретично не завжди чітко опрацьованим законодавцем.

На цей час Закон про банкрутство в редакції від 22.12.2011 р. принципово по-іншому визначено правовий статус арбітражного керуючого (розпорядника майна) порівняно з Законом про банкрутство в редакції від 14.05.1992 р. Так, відповідно до ст. 1 розділу І Загальних положень Закону про банкрутство в редакції від 22.12.2011 р. [46] встановлено, що арбітражний керуючий є фізична особа, яка призначена господарським судом у встановленому порядку у справі про банкрутство як розпорядник майна з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво, у порядку, встановленому цим Законом, і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Крім того, було підвищено (відповідно до ч. 1, 2 ст. 4, ст. 97 Закону про банкрутство) вимоги щодо арбітражного керуючого для участі у справі про банкрутство, а саме: наявність повної вищої юридичної або економічної освіти, стажу роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, наявність проходження навчання і стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіння державною мовою. На підприємствах, що провадять діяльність, пов’язану з державною таємницею, арбітражний керуючий повинен мати допуск до державної таємниці, а в разі його відсутності — отримати такий допуск у встановленому законодавством порядку.

Отже, на підставі вищезазначеного можливо визначити основні критерії, що висуваються до особи, яка має здійснювати незалежну професійну діяльність арбітражного керуючого, зокрема, у процедурі розпорядження майном боржника на посаді розпорядника майна. По-перше, розпорядник майна здійснює свою діяльність на підставі отриманого свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у порядку, встановленого цим законом і внесення його до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України (ч. 3 ст. 4 Закону про банкрутство). По-друге, за Законом про банкрутство правовий статус арбітражного керуючого (розпорядника майна) було змінено з суб’єкта підприємницької діяльності на суб’єкта незалежної професійної діяльності – фізичну особу. Тобто сьогодні розпорядник майна стає самозайнятою особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність, яка є результатом його праці на посаді арбітражного керуючого. У-третє, з моменту винесення судом ухвали про призначення арбітражного керуючого на посаду розпорядника майна до моменту припинення здійснення ним повноважень ця особа прирівнюється до службової особи підприємства – боржника. У сукупності всі ці критерії надають змогу розпоряднику майна здійснити заходи щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника, а також запропонувати зборам кредиторів наступну оптимальну судову процедуру, що може бути застосована до боржника.

У науковому середовищі стосовно учасника процедури банкрутства – арбітражного керуючого існують різні погляди на тлумачення результату взаємодії названих критеріїв і формування статусу арбітражного керуючого в залежності від процедури справи про банкрутство. Як відмічають Я.Г. Рябцева [163] і Р.Г. Афанасьєв [5, с. 57], роль арбітражного керуючого є досить складною і залежить від наявності відданих цій справі спеціалістів, здатних на високому професійному рівні виконувати повноваження, які покладені на них судом, у зв’язку з чим статус арбітражного керуючого потребує в подальшому детальнішої правової регламентації. Б.М. Поляков розглядає фігуру арбітражного керуючого у провадженні у справі про банкрутство як повіреного суду, незалежного у своїй діяльності від боржника і кредиторів [111, с. 89], якому у процедурі розпорядження майном боржника надаються тільки «контрольно-аналітичні функції» [113, с. 190]. В.В. Джунь бачить статус арбітражного керуючого у двох іпостасях: у процесуальному – як самостійний фігурант у провадженні у справі про банкрутство, що діє на захист чужого права; у професійному плані – як «звичайний агент майна боржника» або з моменту призначення судом «тимчасова квазіслужбова особа суду» з урахуванням завдань конкретної судової процедури [34, с. 267-268]. О. Середа, О. Перцева характеризують правовий статус арбітражного керуючого як суб’єкта різноманітних відносин галузевої приналежності, до яких відносять «цивільно-правові і трудо-правові» [166, с. 108]. Російські дослідники конкурсного права М.В. Телюкіна [172, с. 230] і В.Ф. Попондопуло [124, с. 221] вважають, що арбітражний керуючий є суб’єктом, який має самостійний статус, визначений цілями конкурсного права. На думку науковців Н.В. Федоренка, П. Н. Пархоменка, арбітражний керуючий це «… особливий суб’єкт права, пов’язаний з обов’язком у разі необхідності вживати відповідні заходи на різних стадіях процедур… неспроможності» [188, с. 170]. У ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначено арбітражних керуючих як осіб, що надають публічні послуги [51].

Отже, з вищезазначеного слідує про наявність різних правових підходів щодо правового статусу арбітражного керуючого. Проте правовій статус розпорядника майна суттєво відрізняється від правового статусу керуючого санацією, який здійснює санацію боржника, або ліквідатора, що проводить заходи щодо задоволення вимог кредиторів шляхом продажу його майна, за характером робіт і послуг, які надає такий арбітражний керуючий.

Тому проведення більш глибокого дослідження правового статусу розпорядника майна у процедурі розпорядження майном боржника є наполегливою необхідністю, оскільки метою арбітражного управління на цієї посаді є не тільки встановлення причин і наслідків виникнення фінансової кризи на підприємстві, а й визначення підстав, направлених на подальше відновлення платоспроможності боржника у такий спосіб, щоб в майбутньому виникнення фінансової кризи у суб’єкта підприємницької діяльності було малоймовірним.

У зв’язку з цим доцільно провести історичний, порівняльний і системний аналіз правового статусу розпорядника майном боржника.

У дореволюційній науковій літературі та дореволюційному законодавстві (яким не були відомі інститут розпорядження майном боржника, оскільки мова йшла тільки про конкурсне управління – відступ автора – С.М.) головні підходи, які були пов’язані зі статусом арбітражного керуючого (конкурсного керуючого) зводилися до того, що з оголошенням боржника неспроможним він позбавлявся права управляти і розпоряджатися своїм майном, яке переходило до призначеного судом присяжного попечителя і конкурсного управління. Задача присяжного попечителя зводилася до вжиття передчасних правоохоронних заходів, направлених на первісне розпорядження й охорону майна осіб, що були неплатоспроможні, а також застосування підготовчих дій щодо подальшого розподілу майна між кредиторами. Г.Ф. Шершеневич, виходячи з історичного розвитку і духу конкурсного права, порівнював присяжного попечителя з судовим приставом у виконавчому провадженні, що діє під контролем суду [202, с. 324].

У законодавстві України Закон України «Про банкрутство» в редакції від 14.05.1992 р. окремої фігури арбітражного керуючого (розпорядника майна) не виділяв. У цьому Законі поняттям «розпорядник майна» охоплювалися особи, які здійснювали розрахунково-касове обслуговування боржника (банк), Фонд державного (комунального) майна, якщо боржник державне підприємство, або інша особа, запропонована боржником чи кредитором суду (ст. 9 цього Закону). Фактично цим особам передавались функції зовнішнього управління з розпорядження і контролю за майном боржника без втручання в оперативно-господарську діяльність адміністрації юридичної особи.

Сучасний зарубіжний досвід інституту банкрутства свідчить про закріплення в іноземному законодавстві різних підходів щодо правового статусу тимчасового керуючого (аналог розпорядника майна – застереження автора – С.М.). Наприклад, за законодавством Німеччини [99, с. 85- 86], згідно з Положенням «Про неспроможність», тимчасовий керуючий призначається судом для забезпечення охорони майнових активів боржника на стадії відкриття провадження з метою захисту інтересів кредиторів у період до винесення судом постанови за клопотанням боржника чи кредиторів про неспроможність. Існує тимчасове управління із загальним режимом заборони боржнику розпоряджатися майном, коли до тимчасового керуючого переходять повноваження з розпорядження та управління всім майном боржника з можливістю перевіряти, підтримувати і охороняти все майно боржника і тимчасове управління майном без заборони боржнику розпоряджатися майном, коли тимчасовому керуючому сам суд (ухвалою) визначає повноваження щодо нагляду й охорони майна боржника [105, с. 39, 43-44, 174]. Вищевказане свідчить про те, що тимчасовий керуючий в інституті банкрутства романо-німецької правової групи є лише довіреною особою суду, від рішень якого залежить її правовий статус.

У США згідно з Кодексом про банкрутство США [211], немає судової процедури розпорядження майном, проте існує підстави щодо застосування правової конструкції тимчасового управління майном боржника (trustee) з тимчасовим довірчим керуючим або екзаменатором з метою звільнення суду від виконання адміністративних функцій  ( параграф 323 глави  ІІІ,  параграфи 701,701 глави VII,  параграф 1108  глави 11 Кодексу про банкротство). Так, за заявою заінтересованих осіб (кредиторів) спеціальний орган, що займається адміністративним управлінням справ про неспроможність і виступає як наглядач за процедурою реорганізації від імені Генерального прокурора США, визначає довірчого керуючого від США з метою розпорядження й управління активами боржника, якщо це необхідно для захисту інтересів кредиторів, акціонерів чи конкурсної маси боржника або дій боржника, що були пов’язані з шахрайством, обманом чи некомпетентністю керівництва. В обов’язки довірчого керуючого входить перевірка колишньої і поточної господарської діяльності боржника, проведення аналізу фінансово-економічної діяльності боржника, подання на розгляд кредиторів плану реорганізації, що затверджується судом. Зазначене вище говорить про те, що призначення довірчого керуючого, за законодавством про банкрутство США, є мірою, яка направлена на перевірку господарської діяльності й забезпечення охорони майнових активів боржника з метою захисту інтересів кредиторів.

За законодавством про неспроможність Великої Британії арбітражні керуючи мають різне правове становище залежно від застосованої процедури. Зокрема, адміністративний чи конкурсний керуючий призначається для управління усім або частиною майнових активів боржника для підтримання бізнесу і збереження майнових активів до моменту укладення мирової угоди або до продажу бізнесу як цілісного майнового комплексу. Ця особа є спеціалістом-практиком з неплатоспроможності, що здійснює діяльність на підставі ліцензії [214].

Таким чином, історичні та іноземні джерела свідчать насамперед про реалізацію охоронної функції у повноваженнях тимчасового керуючого.

Повну відповідь на питання, чи може розпорядник майна відповідно до положень Закону про банкрутство вважатися службовою особою підприємства – боржника, представником кредиторів чи боржника, довіреною особою суду, управителем майна на праві довірчої власності, різновидом державного виконавця або незалежним суб’єктом професійної діяльності з самостійним правовим статусом, можливо одержати при системному аналізі законодавства України та сучасної правової доктрини з питань регулювання банкрутства.

Після порушення справи про банкрутство і введення процедури розпорядження майном боржника, боржнику не забороняється здійснювати господарську діяльність. Проте одним з учасників, що впливає на здійснення керівником або органами управління боржника господарської діяльності у цей період, є призначений судом арбітражний керуючий (розпорядник майна), який в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений ст. 20, 22 Закону про банкрутство, реалізує господарську компетенцію у справі про банкрутство з метою забезпечення охорони майнових активів, визначення умов і порядку відновлення платоспроможності боржника. Але розпорядник майна не виступає органом юридичної особи боржника, оскільки орган юридичної особи виникає з волі його засновників (учасників). Натомість, згідно зі ст. 114 Закону про банкрутство розпорядник майна призначається судом самостійно з застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України з метою уникнення різних корупційних ризиків і встановлення єдиного підходу щодо призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна) у справах про банкрутство незалежно від форм власності боржників. Так, відбір кандидатів арбітражних керуючих на посаду розпорядника майна здійснюється в порядку, визначеному «Положенням про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство» (далі – Положення), що було затверджене постановою Пленуму ВГСУ від 16.01.2013 р. [108]. Зазначеним Положенням визначені умови доступу і принципи відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого в разі порушення судом справи про банкрутство.

Крім того, характерною особливістю арбітражного керуючого у процедурі розпорядження майном є те, що він не вступає у трудові відносини з підприємством-боржником при здійсненні професійної діяльності розпорядника майна у справі про банкрутство і не становиться працівником підприємства-боржника. Так, боржником з арбітражним керуючим не укладається трудовий договір (контракт) під час виконання ним обов’язків розпорядника майна, він не включається до штату підприємства-боржника, розпорядник майна не зобов’язаний дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку підприємства-боржника, він не отримує заробітну плату на підприємстві-боржника. Навпаки, відповідно до ч. 2 ст. 115 Закону про банкрутство сплата грошової винагороди розпоряднику майна здійснюється шляхом авансування заявником (кредитором або боржником) у розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень, або в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до порушення провадження у справі про банкрутства, не більше п’яти мінімальних заробітних плат. Сума авансового платежу вноситься на депозитний рахунок нотаріуса. В ухвалі про порушення провадження у справі про банкрутство суд не тільки призначає розпорядника майна, а і встановлює розмір оплати його послуг і джерела її сплати (ч. 9 ст. 16 Закону про банкрутство). Вказане вище забезпечує незалежність такого арбітражного керуючого від керівних органів боржника, його власника (засновників) при виконанні ним обов’язків розпорядника майна.

За положеннями ст. 22-27 Закону про банкрутство у процедурі розпорядження майном як представника боржника чи кредиторів розпорядника майна неможливо розглядати, оскільки в юридичному сенсі під час здійснення своїх повноважень розпорядник майна повинен бути незалежним (ч. 1 ст. 99 Закону про банкрутство) і незаінтересованим (ст. 1, ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство).

Частина 1 та 2 ст. 4 Закону про банкрутство визначає арбітражного керуючого як суб’єкта незалежної професійної діяльності. Відповідно до п. 14.1.226 ст. 14 Податкового кодексу України [107] визначено поняття незалежної професійної діяльності через термін «самозяйнята особа». Самозайнятою особою визнається платник податку фізична особа – підприємець, яка провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, освітній або викладацької діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем і використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. Отже, з точки зору податкового законодавства України можливо визначити, що діяльність арбітражного керуючого є незалежною при наявності слідуючих умов: а) арбітражний керуючий як фізична особа при здійсненні такої діяльності не може бути працівником підприємства-боржника, на яке він призначається, б) арбітражний керуючий використовує найману працю не більш ніж як чотирьох фізичних осіб.

Проте незалежність арбітражного керуючого у процедурі розпорядження майном є більш широкою категорією й починається :

По-перше, з системи підготовки, стажування, складання іспиту й отримання свідоцтва, яке дає право на здійснення діяльності арбітражного керуючого, що виключає фактично потрапляння в цю професію випадкових осіб і осіб, в яких відсутні практичні навички здійснення арбітражного управління.

По-друге, з єдиного підходу господарського суду щодо призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна) у справах про банкрутство на підприємства незалежно від форм власності із застосуванням автоматичної системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Тобто за Законом про банкрутство ні Державний орган з питань банкрутства (ст. 3 цього Закону), ні ініціюючий кредитор або інший учасник провадження у справі про банкрутство не може самостійно запропонувати суду кандидатуру арбітражного керуючого (розпорядника майна). Вказане унеможливлює створення підстав для втручання у здійснення правосуддя, уникає розповсюдженню різних корупційних схем при призначенні арбітражного керуючого (розпорядника майна), враховує конституційний принцип рівності всіх форм власності. Законом передбачений тільки один випадок, коли арбітражний керуючий (розпорядник майна) може бути призначений за ініціативою суду без врахування автоматичної системи – тільки у разі, якщо від визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого до суду не надійшла його заява про згоду стати розпорядником майна (ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство).

По-третє, незалежність арбітражного керуючого в аспекті гарантій невтручання проявляється і в тому, що вилучення документів у арбітражного керуючого допускається лише за рішенням суду, а при порушенні кримінальної справи відносно арбітражного керуючого, орган, що здійснив затримання чи порушив кримінальну справу, зобов’язаний негайно повідомити про це державний орган з питань банкрутства. Зазначений припис Закону про банкрутство створює підстави, які унеможливлюють безпідставне втручання (без рішення суду) у професійну діяльність арбітражного керуючого контролюючих органів – державної податкової служби, прокурора, органів внутрішніх справ тощо.

По-четверте, незалежність арбітражного керуючого напряму пов’язана з його незаінтересованістю (незацікавленістю) (ст. 1, ч. 2. ст. 114 Закону про банкрутство) від сторін, учасників провадження та в наслідках проведення процедури розпорядження майном, оскільки виконання функцій розпорядника майна напряму пов’язано з обсягом повноважень, наданих остатньому згідно із Законом про банкрутство у відношенні майнових активів боржника, враховуючи високий ступінь вірогідності того, що кредитори боржника не зможуть в інших судових процедурах банкрутства отримати в повному обсязі суму грошових зобов’язань від боржника через приховування чи продаж майнових активів боржником або укладення свідомо невигідних угод для кредиторів у процедурі розпорядження майном, можливості таємної змови боржника з кандидатом у розпорядники майна. Крім того, відсутність особистої заінтересованості дозволяє арбітражному керуючому діяти сумлінно і розумно з урахуванням інтересів боржника і кредиторів.

Частина ч. 2 ст. 4 Закону про банкрутство прирівнює (розпорядника майна) з моменту його призначення до службової особи підприємства – боржника. Поняття службової особи як спеціального суб’єкта права визначено ч. 3 ст. 18 Кримінального кодексу України [75]. Разом із тим посада арбітражного керуючого у процедурі розпорядження майном боржника має своє окреме функціональне призначення, виходячи з визначеної законодавцем мети цієї процедури, що спрямовано на організацію управління та виробництва, забезпечення збереження майна боржника і здійснення контролю за його ефективним використанням, завдяки чому визначається зміст організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій розпорядника майна в цієї процедурі без втручання останнього в оперативно-господарську діяльність підприємства – боржника (ч. 1 ст. 22 Закону про банкрутство).

Отже, на думку автора, розпорядник майна може бути прирівняний до службової особи підприємства – боржника в основному з метою усунення колізій при реалізації компетенції та відповідальності арбітражного керуючого у випадках покладення на останнього функцій щодо обов’язкового погодження управлінських рішень та дій органів управлінні боржника при укладенні правочинів (договорів), при погодженні рішень (актів) керівництва стосовно зміни організаційно – правової форми боржника, при припиненні повноважень керівника боржника або його виконавчих органів управління й покладення виконання повноважень керівника боржника тимчасово на розпорядника майна (ч. 5, 6, 8, ст. 22, ч. 12, 13 ст. 22 Закону про банкрутство). Тобто розпорядник майна як самозанята особа — суб’єкт незалежної професійної діяльності, в силу ч. 4 ст. 22 Закону про банкрутство, несе відповідальність (цивільну, адміністративну і кримінальну) відповідно до чинного законодавства України. У зв’язку з чим необхідно доповнити ч. 2 ст. 4 Закону про банкрутство таким реченням: «Розпорядник майна несе повну відповідальність у зв’язку з виконанням арбітражним керуючим незалежної професійної діяльності у процедурі розпорядження майном боржника.

Здійснення процедури розпорядження майном боржника у справі про банкрутство справляє враження про особливе місце господарського суду в цьому процесі і «про його розширені дискреційні повноваження в разі прийняття рішень по відношенню до учасників конкурсних відносин» [193, с. 165], у тому числі до призначеного розпорядника майна, наслідком яких є підпорядкованість або залежність самого розпорядника майна від суду. Однак при всіх особливостях, що характеризують роль господарського суду у процесі реалізації зазначеної процедури банкрутства, суд залишається органом, який лише перевіряє законність і обґрунтованість дій сторін і учасників провадження, у тому числі й розпорядника майна. Тобто в межах цієї судової процедури суд здійснює винятково процесуально-контрольні функції відносно всіх учасників судового процесу у справі про банкрутство й попереджає та припиняє можливі зловживання арбітражним керуючим своїми повноваженнями. У зв’язку з чим схема взаємовідносин розпорядника майна з судом і сторонами повинна базуватися на принципах оперативної самостійності розпорядника майна при здійсненні прав і виконання своїх обов’язків (повноважень), що направлені на виконання мети цієї процедури та його відповідальності за неналежне виконання або невиконання обов’язків арбітражного керуючого і підзвітністю органам самоврядування кредиторів (зборам кредиторів, комітету кредиторів) та суду, що розглядає справу про банкрутство. Отже, розпорядник майна не здійснює судову процедуру за довірою суду.

Не підпадає розпорядник майна і під статус довірчої особи, що здійснює керування майном боржника, як зазначають В.Ф. Попондуполо, Е.В. Слепченко [124, с. 221], оскільки довірче управління на праві довірчої власності й управління в судових процедурах (виконання повноважень арбітражним керуючим) мають різні цілі і підстави виникнення. Розпорядник майна здійснює повноваження в інтересах кредиторів і боржника, інших учасників процедури, а довірче управління здійснюється у відношенні майна (ст. 1029 ЦК України). Крім того, призначення розпорядника майна, його професійна діяльність і припинення повноважень розпорядника майна передбачена лише при виконанні судової процедури розпорядження майном, до якої застосовуються приписи Закону про банкрутство в редакції від 22.11.2011 р. За таких підстав, враховуючи, що приписи цивільного законодавства не регулюють права й обов’язки розпорядника майна, норми ЦК України в частині довірчого управління майном застосуванню у процедурах банкрутства не підлягають.

Розпорядник майна у процедурі розпорядження майном боржника не є і різновидом державного виконавця, оскільки на відміну від державного виконавця, що виконує повноваження згідно з положеннями Закону України « Про виконавче провадження» [45], останній здійснює свою діяльність у порядку, встановленому положеннями ст. 1-27 розділу ІІ та розділу VIII Закону про банкрутство.

З урахуванням вищенаведеного розпорядник майна є особою, що має самостійний правовій статус, оскільки як суб’єкт незалежної професійної діяльності відповідно до завдань цієї процедури зобов’язаний відповідно до вимог ст. 22-27, 98 Закону про банкрутство розглядати заяви кредиторів про грошові вимоги до боржника, які надійшли в установленому цим Законом порядку, вести реєстр вимог кредиторів, повідомляти кредиторів про результати розгляду їхніх вимог, вживати заходів для захисту майна боржника, аналізувати фінансово-господарську діяльність, інвестиційне становище боржника та його становище на ринках, виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконні дії у разі банкрутства, скликати збори (комітет) кредиторів і організовувати їх проведення, надавати державному органу з питань банкрутства відомості, необхідні для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено справу про банкрутство, надавати господарському суду та комітету кредиторів звіт про свою діяльність, надавати пропозиції щодо можливості відновлення платоспроможності боржника, організувати, забезпечити проведення інвентаризації майна боржника й визначити його вартість, брати участь у розробці плану санації сумісно з керівником боржника у випадках, передбачених цим Законом.

Як було визначено раніше, за новою редакцією Закону про банкрутство розширено повноваження розпорядника майна, які стосуються, зокрема, проведення останнім інвентаризації майна та визначення його вартості. Проте Законом про банкрутство не визначено порядку проведення інвентаризації, строків проведення інвентаризації відносно великих підприємств, не визначено, за рахунок яких коштів здійснюється визначення вартості майна боржника розпорядником майна. Отже за Законом про банкрутство права й обов’язки сторін і учасників провадження у справі про банкрутство в разі проведення інвентаризації не регламентовані. У зв’язку з чим пропонується доповнити ч. 3 ст. 22 Закону про банкрутство слідуючим абзацом: «У разі великої кількості майнових активів у боржника, проведення інвентаризації повинно відбутися не пізніше трьох місяців з моменту порушення справи про банкрутство відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку та фінансової звітності, визначення вартості майна боржника здійснюється за рахунок боржника або за рахунок ініціюючого кредитора за наявністю їх згоди».

Щодо питання незацікавленості арбітражних керуючих, то це ґрунтовно було досліджено низкою науковців: В.В. Джунь [37], В.В. Голубєвим [21], Марком Хоуманом [195]. За аналізу робіт, вказаних науковців і судовою практикою розгляду справ про банкрутство з приводу призначення і припинення повноважень арбітражних керуючих [128], можна дійти висновку, що для вирішення питання незацікавленості арбітражного керуючого при проведенні процедури розпорядження майном боржника необхідне не лише встановлення відповідного правового поля й посилення відповідальності арбітражних керуючих, а й наявність довіри до кандидата на посаду арбітражного керуючого, що є одним із критеріїв відбору з переліку арбітражних керуючих.

Крім того, необхідно взяти до уваги Закон України від 17.05.2012 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» [51], яким було доповнено ст. 3-1 Закону про банкрутство в редакції від 30.06.1999 р. новим абзацом, відповідно до якого було передбачено, що арбітражними керуючими не можуть бути призначені особи, які мають конфлікт інтересів — особи, в яких виникає суперечність між особистими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого, що може вплинути на об’єктивність або неупередженість при прийнятті рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень арбітражного керуючого.

Цікавим в частині попередження і виявлення конфлікту інтересів учасників осіб є Закон України «Про банки і банківську діяльність» (далі – Закон про банки) [43]. Так, відповідно до ст. 76 цього Закону тимчасовим адміністратором (аналог розпорядника майна – застереження автора – С.М.) банку не може бути призначена особа, яка є: 1) кредитором, пов’язаною особою або акціонером банку; 2) має судимість не погашену і не зняту в установленому законом порядку або є обвинуваченою за кримінальною справою; 3) не виконала своїх обов’язків перед будь-яким банком. Для виявлення конфлікту інтересів у цій же статті Закону про банки зазначено, що до моменту призначення тимчасовим адміністратором особа зобов’язана подати Національному банку України інформацію про свої особисті й ділові інтереси, які стосуються: 1) заборгованості перед банком, трудових відносин з ним або володіння майновими правами банку; 2) відносин за попередні п’ять років з будь-яким банком як його пов’язаною особою; 3) невиконання будь-яких зобов’язань по відношенню до будь-якого банку за останні п’ять років;
4) володіння майном, яке конкурує з майном банку; 5) інших інтересів, що можуть зашкодити неупередженому виконанню функцій тимчасового адміністратора; 6) інформації стосовно відсутності конфлікту інтересів з Національним банком України. Національний банк України, який призначає тимчасового адміністратора за положеннями цього закону, зобов’язаний переконатися (підкреслено мною – С.М.) у тому, що конфлікт інтересів відсутній. Враховуючи вищенаведене, вимоги щодо виявлення та попередження конфлікту інтересів при призначенні тимчасового адміністратора слід поширити на призначення розпорядника майна в судовій процедурі розпорядження майном у справах про банкрутство, що додатково сприятиме попередженню можливого конфлікту інтересів розпорядника майна зі сторонами та учасниками провадження у справі про банкрутство й визначить підстави для дискваліфікації осіб, які претендують на посаду розпорядника майна. Не зайвим буде отримати письмове погодження загальних зборів працівників боржника щодо відсутності конфлікту інтересів у розпорядника майна з працівниками боржника. У зв’язку з вищенаведеним пропонується внести доповнення до ст. 1 цього Закону й визначити у глосарії Закону поняття конфлікт інтересів у справі про банкрутство.

Зазначене вище надає правові підстави стверджувати, що розпорядник майна є фізична особа – громадянин України, яка відповідно до ухвали господарського суду забезпечує здійснення й виконання завдань процедури розпорядження майном боржника, і як суб’єкт незалежної професійної діяльності виступає в судовому процесі самостійно, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність боржника, крім випадків, передбачених Законом про банкрутство.

Щодо легалізації статусу арбітражного керуючого, так, ч. 3 ст. 4 Закону про банкрутство визначає загальні підстави на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Це отримання арбітражним керуючим відповідного свідоцтва у порядку, встановленому цим Законом і внесення останнього до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Арбітражним керуючим, що отримали свідоцтво присвоюється рівень кваліфікації відповідно до їх професійних знань (за п’ятьма рівнями), на підставі Порядку присвоєння рівнів кваліфікації арбітражним керуючим (розпорядникам майна, керуючим санацією, ліквідаторам) [151], і визначається їх спеціалізація (відповідними апеляційними округами за видами економічної діяльності (територіальний принцип), за формою власності, за окремими категоріями суб’єктів підприємницької діяльності) згідно з їх досвідом роботи, ефективністю виконання ними повноважень арбітражного керуючого на підставі статистичних даних, наданих господарськими судами. Також вищенаведеним порядком введено інші правила: коефіцієнт складеності справи про банкрутство, визначення максимальної кількості справ, в яких арбітражний керуючий може здійснювати свої повноваження тощо.

Професійний рівень арбітражних керуючих досягається шляхом підготовки спеціалістів з арбітражного управління, яка здійснюється відповідно до Положення про систему підготовки і перепідготовки осіб, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого та підвищення кваліфікації і перепідготовки арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) – (далі – Положення) [109]. Зазначене Положення регулює питання навчання осіб, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючих санацією, ліквідатора) і стажування осіб , що отримали сертифікат про проходження навчання з метою удосконалення й застосування на практиці знань, набутих під час навчання, і набуття практичних навичок у сфері відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом. Фактично система підготовки арбітражних керуючих і отримання статусу арбітражних керуючих складається з трьох етапів.

На першому етапі фізичні особи, які мають намір стати арбітражними керуючими, проходять навчання на спеціальних курсах упродовж місяця у навчальних закладах третього або четвертого рівня акредитації. Навчання на курсах завершується проведенням у закладі, який здійснив навчання, підсумкового заліку, на підставі якого видається сертифікат про проходження навчання у сфері відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (п. 2.19 Положення). На другому етапі здійснюється проходження стажування осіб, що мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого відповідно до глави 3 цього Положення. Відповідно до п. 3.8-3.15 призначається керівник стажування, який після проходження стажування претендентом направляє відгук про проходження стажування особою, яка має намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого, до Кваліфікаційної комісії арбітражних керуючих [147] для вирішення питання про допуск до складання кваліфікаційного іспиту. Третій етап полягає у складанні арбітражним керуючим кваліфікаційного іспиту, загальний порядок якого визначений статями 102-103 Закону про банкрутство, а організаційні засади проведення іспиту визначено на підставі Порядку складання кваліфікаційного іспиту особами, які мають намір здійснювати діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), шляхом автоматичного анонімного тестування [110] для отримання свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Вищевказаний Порядок визначає критерії допуску фізичної особи до складання іспиту, перелік документів, які необхідні надати претенденту для складання іспиту, визначає деталізований порядок проведення автоматичного анонімного тестування при складанні іспиту постійно діючій кваліфікаційній комісії.

Отже, враховуючи вимоги ст. 97 Закону про банкрутство, можливо зробити висновок, що арбітражним керуючим ( розпорядником майна) у справі про банкрутство може бути призначена дієздатна фізична особа – громадянин України, що має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання і стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, вільно володіє державною мовою, не має судимості за вчинення корисливих злочинів, здатен за станом здоров’я виконувати обов’язки арбітражного керуючого, отримав свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) без обмеження строку дії. На підприємствах, що провадять діяльність, пов’язану з державною таємницею, арбітражний керуючий (розпорядник майна) додатково повинен мати допуск до державної таємниці, а в разі його відсутності – отримати такий допуск у встановленому законодавством порядку. За діючим Законом про банкрутство не може бути призначений арбітражним керуючим суб’єкт підприємницької діяльності або юридична особа.

Разом із тим, на думку автора, для повноцінної реалізації функцій розпорядника майна у процедурі розпорядження майном арбітражному керуючому необхідно не тільки інтелектуальний і загальноосвітній рівень знань з юриспруденції або з економіці, спеціальні знання з бухгалтерського обліку і фінансової звітності, податкового законодавства, трудового права, а і «особиста придатність» [189, с. 72-85], а саме: певний досвід виконання професійних обов’язків, здатність до самоосвіти, вміння кандидата вести управління, знання специфіки процесів виробництва й організації праці боржника (спеціальні знання), наявність довіри до кандидата на посаду арбітражного керуючого. Наприклад, проведення арбітражним керуючим декілька спрощених процедур банкрутства до боржників, що ліквідується власником (ст. 95 Закону про банкрутство), не дає арбітражному керуючому відповідного та достатнього практичного досвіду роботи, потрібного для реалізації процедури розпорядження майном боржника за загальним порядком провадження. Слід відмітити, що розпорядник майна у процедурі розпорядження майном боржника виконує за змістом Закону про банкрутство зовсім інші функції, ніж арбітражний керуючий (керуючий санацією, ліквідатор) у процедурі судової санації чи ліквідації, проте державний орган з питань банкрутства видає всім претендентам свідоцтва лише одного, встановленого зразка. Дивно, що для отримання свідоцтва законодавець не встановив додаткові вимоги до претендента, а саме: наявність досвіду роботи і знання процесів виробництва й організації праці боржника. Лише при проведенні банкрутства професійних учасників ринку цінних паперів та інститутів спільного інвестування (ст. 88 Закону про банкрутство ), яке потребує спеціальних знань про операції з цінними паперами, законодавець в ч. 4 та ч. 5 цієї статті встановив додаткові умови щодо розпорядника майна. Такий розпорядник майна професійного учасника фондового ринку та інститутів спільного інвестування повинен мати сертифікат, що видається Національною комісією з цінних паперів фондового ринку, на право здійснення професійної діяльності з цінними паперами в Україні на підприємствах, які мають відповідну ліцензію Національної комісії з цінних паперів і фондового ринку. Проте не зрозуміло, чому до деяких інших категорій боржників – суб’єктів підприємницької діяльності, зокрема, особливо небезпечних підприємств України (гірничих, вугільних атомних, хімічних, хіміко-металургійних, нафтопереробних) чи містоутворюючих підприємств (ст. 85 Закону про банкрутство) – законодавець не встановив додаткові фахові вимоги щодо кандидатури розпорядника майна. У більшості випадків призначені господарським судом на ці категорії підприємств розпорядники майна не мають належної та достатньої кваліфікації щодо умов спеціалізації підприємства-боржника, навичок щодо процесу виробництва, технології виготовлення, використання і зберігання продукту (продукції) на таких підприємствах, у арбітражного керуючого у більшість випадків відсутній досвід щодо організації та проведення техніці безпеки на таких підприємствах. Тому слушною є думка В.В. Джуня про те, що «арбітражні керуючі повинні мати підвищену фахову компетентність, зокрема галузеву» [37, с. 168]. Цікавим є досвід Російської Федерації. Наприклад, ч. 3 ст. 20.2 Федерального Закону Російської Федерації «О несостоятельности (банкротстве)» встановлює додаткові вимоги щодо кандидатури арбітражного керуючого, які можуть висувати конкурсний кредитор або уповноважений орган, основні з яких є наявність у арбітражного керуючого освіти за спеціальністю, що відповідає сфері діяльності боржника, наявність стажу роботи на керівних посадах у відповідної галузі економіки, проведення арбітражним керуючим відповідної кількості процедур у справах про банкрутство [187].

Зазначене вище говорить про те, що доцільним і необхідним в Україні буде встановити додаткові кваліфікаційні вимоги щодо арбітражних керуючих , які претендують по посаду розпорядника майна, враховуючи вид і специфіку виробничої діяльності підприємства-боржника, розмір його активів, значення підприємства-боржника для держави і суспільства, встановлення коефіцієнту ефективності праці на підставі статистичних даних суду. Це буде необхідною передумовою для формування дійсно кваліфікованого і якісного складу арбітражних керуючих і надасть можливість господарським судам, які розглядають справи про банкрутство, призначати компетентних антикризових керуючих-розпорядників майна. Крім того, необхідно визначити перелік навчальних закладів з підготовки арбітражних керуючих, в яких акцент у підготовки арбітражних керуючих буде поставлений не тільки на кількісні показники, а й на вивчення специфіки виробничої діяльності підприємств різних галузей економіки України.

За загальними приписами Закону про банкрутство (абз. 2 ч. 4 ст. 22, ч. 6 ст. 27) повноваження розпорядника майна припиняються із дня припинення провадження у справі про банкрутство, у випадку затвердження господарським судом мирової угоди, призначення керуючого санацією або ліквідатора.

Разом із тим обов’язковою ознакою правового статусу арбітражного керуючого є перелік заборон (підстав), що створюють обмеження для виконання обов’язків арбітражного керуючого, у тому числі на посаді розпорядника майна боржника. Такі підстави визначені п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 97 та п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 112 Закону про банкрутство. До них відносяться випадки, коли  арбітражний керуючий визнаний судом обмежено дієздатним, недієздатним або безвісно відсутнім чи померлим. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 234 Цивільно процесуального  кодексу України питання визначення обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною або поновлення цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою розглядає місцевий суд загальної юрисдикції у порядку розділу VI (окреме провадження) цього кодексу [199], що визначається у рішенні суду; коли арбітражний керуючий має судимість за вчинення корисливих злочинів. Згідно з положеннями Кримінального кодексу України [75] до корисливих злочинів відносяться злочини, скоєні фізичною особою з корисних мотивів. Наявність корисного злочину у арбітражного керуючого повинно бути підтверджено обвинувальним вироком місцевого суду загальної юрисдикції, що набрав законної сили. Судимість за ці злочини у такої фізичної особи (арбітражного керуючого) не знята чи не погашена у встановленому законом порядку (ст.ст. 88–91 ККУ); якщо арбітражний керуючий не здатний виконувати обов’язки (повноваження) арбітражного керуючого за станом здоров’я. Нездатність виконувати обов’язки арбітражним керуючим за станом здоров’я, повинно бути визначено висновком медико-соціальної експертизи; якщо арбітражному керуючому було заборонено обіймати керівні посади. Наявність заборони у арбітражного керуючого на обіймання керівних посад повинно бути підтверджено обвинувальним вироком місцевого суду, який набрав законної сили; подання арбітражним керуючим неправдивих відомостей, необхідних для отримання свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); накладення на арбітражного керуючого дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна) (п. 2 ч. 1 ст. 109 Закону про банкрутство), що здійснюється Дисциплінарною комісією арбітражних керуючих [146]; в разі  смерті арбітражного керуючого;наявність письмової заяви арбітражного керуючого про припинення його незалежної професійної діяльності;  наявність письмової заяви про припинення незалежної професійної діяльності.

На думку автора, вони є основними оскільки унеможливлюють призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство і припиняють його незалежну професійну діяльність. Тобто в разі встановлення таких заборон арбітражний керуючий виключається з Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна) України, його свідоцтво анулюється і такий арбітражний керуючий зобов’язаний з моменту внесення запису про припинення його повноважень припинити професійну діяльність ( ст. 112, ч. 4 ст. 113 Закону про банкрутство).

Правові підстави, які не припиняють незалежну професійну діяльність розпорядника майна як арбітражного керуючого, проте унеможливлюють призначення судом арбітражного керуючого у справі про банкрутство, а в разі його призначення створюють підстави для усунення (відсторонення) арбітражного керуючого від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство. Такі підстави визначені п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство та п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 3 ст. 114 Закону про банкрутство. До них відносяться заінтересованість арбітражного керуючого (розпорядника майна) у цій справі, здійснення арбітражним керуючим раніше управління цим боржником – юридичною особою, крім випадків, коли із дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років, відмова в наданні допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов’язків, покладених цим Законом, відсутність згоди арбітражного керуючого на його призначення у справі про банкрутство, невиконання або неналежного виконання обов’язків, покладених на розпорядника майна боржника, зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна).

Усунення розпорядника майна від виконання ним своїх обов’язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, за клопотанням органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою суду (абз. 1 ч. 3 ст. 114 Закону про банкрутство). Зазначений припис Закону про банкрутство погоджується з судовою практикою. Так, ухвалою господарського суду Харківської області від 15.04.2013 р. була задоволена скарга кредитора й був усунений за неналежне виконання обов’язків розпорядник майна у зв’язку з неналежним виконання обов’язків. При розгляді справи судовою інстанцією було зазначено, якщо арбітражній керуючий у справі про банкрутство не виконує у відповідності до вимог Закону про банкрутство покладені на нього обов’язки розпорядника майна боржника, господарський суд першої інстанції не позбавлений можливості, за наявності підстав, вирішити питання про усунення арбітражного керуючого від виконання обов’язків розпорядника майна [186]. Підтримку цієї позиції ми знаходимо і в Німецькому законодавстві про неплатоспроможність. Так, Аскель Херхен, з посиланням на норми параграфів 21, 57, 59 Кодексу про неспроможність Німеччини, визначає можливість звільнення тимчасового керуючого лише судом, якщо існує підстава про звільнення, оскільки таке звільнення слугує як забезпеченню впорядкованого провадження по таким справам, захисту конкурсної маси й рівномірного задоволення всіх кредиторів, так і захисту боржника
[191, с. 95-105].

Крім того, розпорядник майна повинен бути усунений (відсторонений) з обов’язків арбітражного керуючого у разі встановлення наявності конфлікту між його особистими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого (розпорядника майна). У зв’язку з чим необхідно п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону про банкрутство викласти у такій редакції: «які є заінтересованими та мають конфлікт інтересів».

Стаття 110 Закону про банкрутство визначає умови та порядок страхування професійних ризиків арбітражного керуючого через страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого за шкоду, яку може бути завдано у зв’язку з виконанням ним професійних обов’язків, що є одним із видів добровільного страхування, який передбачений п. 21-1 ст. 6 Закону України «Про страхування» [61]. Так, арбітражний керуючий (розпорядник майна) зобов’язаний протягом трьох робочих днів із дня внесення до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України запису про надання йому права на здійснення діяльності арбітражного керуючого укласти із страховиком договір страхування професійних ризиків арбітражних керуючих за шкоду, заподіяну внаслідок неумисних дій або помилки під час здійснення своїх повноважень, оскільки здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна) без договору страхування ризиків його діяльності забороняється. Тобто страхування професійної відповідальності арбітражного керуючого оформлюється договором, за яким страховик бере на себе зобов’язання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату, а саме, відшкодувати третім особам (боржнику, кредиторам боржника) збитки, ненавмисно (підкреслено мною – М.С.) завдані страхувальником (арбітражним керуючим). Страховим випадком визнається факт настання відповідальності страхувальника за шкоду, спричинену майновим інтересам третіх осіб внаслідок здійснення страхувальником професійної діяльності через ненавмисні помилки, упущення, недоліки, хибні дії та ін., що може бути підтверджено рішенням суду. Закон про банкрутство містить ключові вимоги щодо договору страхування, зокрема, мінімальний розмір щорічної страхової суми має становити триста мінімальних розмірів заробітної плати, встановленої на початок року (ч. 3 ст. 110 Закону про банкрутство). Шкода, заподіяна внаслідок неумисних дій або помилки арбітражного керуючого, відшкодовується за рахунок страхової виплати. Отже, при настанні страхового випадку за договором страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого страховик зобов’язаний провести виплату в межах страхової суми, яка не може бути менше 300 мінімальних розмірів заробітної плати на початок року й не більше фактичного збитку.

Стаття 111 Закону про банкрутство визначає три види шкоди, яка відшкодовується з вини арбітражного керуючого: шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій арбітражного керуючого (розпорядника майна), що відшкодовується відповідно до закону, шкода, заподіяна особі внаслідок неумисних дій або помилки арбітражного керуючого (розпорядника майна), яка відшкодовується за рахунок страхової виплати, шкода, заподіяна особі внаслідок умисних дій чи бездіяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна), яка відшкодовується самим арбітражним керуючим (розпорядником майна). Проте на цей час ні Законом про банкрутство, ні Законом України «Про страхування» або іншими нормативними документами не визначено таких істотних умов добровільного страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого, як то: переліку страхових випадків, відповідно до яких відшкодовується шкода, суми страхових тарифів і платежів, порядок виплати страхового відшкодування при наявності франшизи ( частина збитків, що не відшкодовується страховиком згідно з договором страхування).

Як свідчить зарубіжний досвід, угода (договір) страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого укладається зі страховою організацією, що має акредитацію саморегулівної організації арбітражних керуючих. Розмір страхової суми за договором страхування залежить від балансової вартості активів боржника на останню звітну дату перед введенням відповідної процедури. Страховим випадком за договором страхування цивільно-правової відповідальності арбітражного керуючого є рішення суду відносно арбітражного керуючого, що набрало законної сили, страховим ризиком є ймовірність настання відповідальності по зобов’язанням (ст. 24.1. Федерального закону Російської Федерації «Про неспроможність (банкрутство)» [187]. Отже, включення таких умов до Закону про банкрутство та договору страхування значно б підвищило рівень ефективності праці арбітражних керуючих і зробило б можливим реальне відшкодування збитків, заподіяних неправомірною роботою арбітражного керуючого (розпорядника майна).

Таким чином, істотними рисами розпорядника майна боржника як суб’єкта права неплатоспроможності є: 1) спрямованість на виконання функцій процедури розпорядження майна боржника; 2) наявність свідоцтва арбітражного керуючого; 3) наявність професійного рівня освіти; 4) досвід виконання відповідної професійної діяльності; 5) встановлення законодавством підстав заборон та обмежень для здійснення обов’язків арбітражним керуючим (розпорядником майна); 6) визначення відповідальності арбітражного керуючого (розпорядника) та забезпечення усунення ризиків завдання шкоди його діяльністю.

У відповідності до ч.1, ч.2 ст. 115 Закону про банкрутство встановлено правило, що розпорядник майна виконує повноваження за грошову винагороду, яка визначається в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень або в розмірі середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до порушення провадження у справі про банкрутство, якщо такий розмір перевищує дві мінімальні заробітні плати, проте загальна сума грошової винагороди розпорядника майна не може перевищувати п’яти мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень. Право вимоги грошової винагороди виникає у арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень розпорядника майна боржника. Сплата грошової винагороди арбітражному керуючому (розпоряднику майна) здійснюється шляхом її авансування заявником (кредитором або боржником) у розмірі, зазначеному у цій частині. Сума авансового платежу вноситься на депозитний рахунок нотаріуса й виплачується арбітражному керуючому (розпоряднику майна) за кожний місяць виконання ним повноважень. Разом із тим, встановивши джерела оплати грошової винагороди розпоряднику майна за виконання ним обов’язків, залишається невирішеним питання щодо порядку відкриття та отримання арбітражним керуючим грошової винагороди через депозитний рахунок нотаріуса, оскільки згідно з п. 4 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 р. за № 296/5 [149] передбачено, що у разі прийняття на депозит для передачі за належністю грошових сум державними нотаріусами справляється державне мито в розмірі, установленому чинним законодавством, а приватними нотаріусами справляється плата. Проте, у ст. 115 Закону про банкрутство не визначено, хто ( ініціюючий кредитор, боржник чи арбітражний керуючий) сплачує нотаріусу державне мито або плату за прийняття у депозит для передачі за належністю щомісячної грошової винагороди арбітражному керуючому? З викладеного випливає, що Закон про банкрутство не достатньо чітко регулює правове положення розпорядника майна в частині виплати йому грошової винагороди. Таке авансування створює лише пряму залежність розпорядника майна від ініціюючого кредитора або боржника, які можуть вносити авансовий платіж на депозитний рахунок нотаріуса для виплати грошової винагороди розпоряднику майна, що, у свою чергу, не надає в достатньо повному обсязі виконувати обов’язки розпоряднику майна як суб’єкту незалежної професійної діяльності і збільшує витрати у справі про банкрутство.

У зв’язку з вищенаведеним пропонується викласти абз. 3 ч. 2 ст. 115 Закону про банкрутство, виклавши його у наступній редакції: «Джерелом оплати грошової винагороди та відшкодування витрат розпоряднику майна є кошти, що одержані від продажу конкурсної маси боржника або кошти кредиторів, які акумулюються у створеному комітетом кредиторів фонді для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражному керуючому, що виплачується за погодженням з комітетом кредиторів».

Необхідно відмітити, що термін «розпорядник майна», який використовує Закон про банкрутство  від 22.11.2011 р. наповнився новим змістом, зокрема: якісно змінився склад суб’єктів, які можуть бути розпорядниками майна боржника, встановлені нові вимоги щодо цих осіб, суттєво розширені та конкретизовані права, функції та відповідальність цього суб’єкта, змінився характер відносин розпорядника  майна з органами управляння боржника, повноважними органами кредиторів боржника. Отже, на цей час термін «розпорядник майна» не є вдалим, оскільки розпорядник майна в судовій процедурі розпорядження майном боржника не розпоряджається майном боржника, ця функція в процедурі залишається за керівництвом боржника, яка знаходиться в судовій процедурі під контролем розпорядника майна. Тому на нашу думку, для позначення  особи, що  здійснює та забезпечує   цю процедуру, доцільно використовувати  термін «тимчасовий керуючий».

3. Правовий статус зборів кредиторів та комітету кредиторів 

Відомо, що права кредиторів в умовах неплатоспроможності боржника знаходяться в системі прав інших кредиторів та у сфері публічного інтересу. Тому вирішення питань, пов’язаних з конкуренцією прав та інтересів сторін і учасників провадження у процедурі розпорядження майном боржника, має відбуватися на оптимальному сполученні приватних і публічних інтересів, що в подальшому повинно стати головним критерієм ефективності виконання правового механізму інституту банкрутства.

Однією з особливостей провадження справ про банкрутство є те, що до сторін віднесено представника комітету кредиторів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону про банкрутство), який через збори комітету кредиторів представляє й забезпечує інтереси у справі про банкрутство всіх конкурсних кредиторів. Проте, визначаючи представника комітету кредиторів як сторону у справі про банкрутство, законодавець не навів його прав та обов’язав, за допомогою яких можливо було б визначити його правовий статус. Натомість, ст. 26 Закону про банкрутство законодавцем врегульовано порядок утворення і компетенцію зборів кредиторів і комітету кредиторів, які не є стороною у справі про банкрутство. У ст. 210 глави 23 Господарського кодексу України законодавець дає поняття кредиторів неплатоспроможних боржників і передбачає можливість утворювати збори (комітет) кредиторів, якщо до одного боржника мають грошові вимоги одночасно два або більше кредиторів. Отже, збори кредиторів і комітет кредиторів є механізмом, що об’єднує заінтересованих осіб для того, щоб компенсувати їх протиріччя для загальної потреби [168, с. 19]. У зв’язку з чим є наполегливою необхідність чіткого визначення правового статусу (компетенції) таких повноважних органів кредиторів при утворенні останніх у процедурі розпорядження майном боржника.

Кредитори (конкурсні), які беруть участь у справі про банкрутство (ст. 1 Закону про банкрутство), виступають як самостійні учасники провадження у процедурах банкрутства. У процедурі розпорядження майном конкурсні кредитори об’єднують своє волевиявлення при прийнятті тих чи інших рішень колегіально відповідно до компетенції утворених конкурсними кредиторами зборів кредиторів і комітету кредиторів (ст. 26 Закону про банкрутство). За допомогою зборів ( комітету) кредиторів погоджується баланс інтересів всіх кредиторів і компенсуються взаємні протиріччя у справі про банкрутство з метою рівномірного задоволення грошових вимог кредиторів. Крім того, відносини неспроможності будуються таким чином, що здійснення розпорядником майна основних контролюючих, захисних, відновлювальних заходів до боржника призводить до потреби їх контролювання найбільш заінтересованими в погашенні реєстрової заборгованості кредиторами.

Якщо здійснити порівняльний аналіз норм Закону про банкрутство та норм корпоративного права України (Закон України «Про господарські товариства» – далі Закон про господарські товариства [53]), то можливо помітити обумовлену подібність у порядку скликання, проведення, прийняття рішень зборами кредиторів боржника і загальними зборами (учасників) акціонерів, у компетенції наглядової ради акціонерів господарського товариства та в повноваженнях комітету кредиторів боржника у справі про банкрутство. Досвід інституту банкрутства показує, що створення саме цих двох органів набуло поширення ще у XIX ст. і стало результатом того, що законодавство про неспроможність розвинутих європейських країн світу врахувало досвід побудови системи органів управління акціонерним товариством. Справді, порівняльний аналіз окремих норм національного законодавства про неспроможність і норм корпоративного права свідчить про обумовлену подібність у порядку проведення і прийнятті рішень зборами кредиторів і загальними зборами акціонерів. Так, Г.Ф. Шершеневич відмічав, дозволимо собі розлогу мовою оригінала: «… замечено было, что общее собрание акционеров нисколько не стесняет произвола директоров ввиду многочисленного состава и неподготовленности, напротив, учреждение наблюдательного комитета действительно ограничило бесконтрольность деятельности правления. По сходству признано было необходимым перенести этот комитет с той же ролью в конкурсный процесс, где общее собрание кредиторов играло столь же пассивную роль, как и общее собрание акционеров» [203]. Подібної точки зору дотримуються сучасні науковці В.С. Бєлих, О.А. Дубінчин, М.Л. Скуратівський [9], Генріх Папе [105].

Враховуючи викладене, якщо збори кредиторів у справі про банкрутство можливо порівняти з функціями зборів засновників або акціонерів, які утворюються за Законом про господарські товариства (ст. 36, 41, 58, 59), то комітет кредиторів можливо порівняти з функціями наглядової ради, яка створюється у складі господарського товариства (ст. 46 Закону про господарські товариства). Згідно з положеннями Закону про банкрутство (ч. 6 ст. 26 Закону про банкрутство) передбачено, що під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів. Як вірно зазначає В.В. Джунь, «ця формула забезпечує необхідний баланс інтересів у провадженні у справі про банкрутство за лінією відносин – неплатоспроможний боржник і сукупність його кредиторів...» [38, с. 185]. Разом із тим існує різниця у компетенції зборів кредиторів і комітету кредиторів у процедурі розпорядження майном боржника.

Як було зазначено раніше, збори кредиторів є органом кредиторів, який реалізує питання правосуб’єктності всіх кредиторів боржника у справі про банкрутство, тобто є публічним суб’єктом організаційно-господарських повноважень. Основне їх призначення у процедурі розпорядження майном – це прийняття рішень щодо визначення кількісного складу, обрання та переобрання членів комітету кредиторів, прийняття рішення про дострокове припинення повноважень комітету кредиторів і окремих його членів (ч. 5 ст. 26 Закону про банкрутство). Крім того, до виключеної компетенції зборів кредиторів належить прийняття рішень, що визначені ч. 2 ст. 27 Закону про банкрутство, які приймаються до закінчення процедури розпорядження майном боржника. Зазначені вище повноваження зборів кредиторів не можуть бути передані чи делеговані комітету кредиторів до закінчення процедури розпорядження майном боржника. Збори кредиторів у процедурі розпорядження майном не збираються постійно, у них відсутній механізм, що регулює періодичність проведення таких зборів. Проте порядок скликання загальних зборів кредиторів у справі про банкрутство має свої особливості.

По-перше, збори кредиторів скликаються виключно арбітражним керуючим – розпорядником майна за місцезнаходженням боржника і проводяться протягом 10 днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду (ч. 1 ст. 26 Закону про банкрутство). Перші збори кредиторів вважаються повноважними, якщо на них присутні кредитори, що мають не менше ніж дві треті голосів, виходячи із даних затвердженого судом реєстру вимог кредиторів. Наступні збори кредиторів вважаються повноважними у разі присутності на них кредиторів, що мають більше половини голосів (ч. 2 ст. 26 Закону про банкрутство). Такий підхід законодавця стає оправданим, оскільки заважає зловживанню різними групами кредиторів боржника щодо прийняття рішень на їх користь. Всі рішення кредиторів вважаються прийнятими за умови, якщо вони прийняти простою кваліфікованою більшістю голосів кредиторів, присутніх на зборах кредиторів ( ч. 9 ст. 26 Закону про банкрутство).

По-друге, склад зборів кредиторів формується з конкурсних кредиторів, що мають право вирішального голосу, вимоги яких визнані господарським судом і внесені до реєстру вимог кредиторів боржника. Усі інші кредитори мають на зборах кредиторів лише право дорадчого голосу (абз. 3 ч. 1, ч. 8 ст. 26 Закону про банкрутство). Ініціювати скликання зборів кредиторів можуть арбітражний керуючий (розпорядник майна), комітет кредиторів за вимогою голови комітету кредиторів, окремі кредитори, сума вимог яких становить не менше ніж третину всіх вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів. Протягом двох тижнів із дня надходження такої письмової вимоги про їх скликання арбітражний керуючий зобов’язаний скликати збори кредиторів (ч. 3 ст. 26 Закону про банкрутство) за місцезнаходженням боржника. З огляду на вищезазначене, розпоряднику майна слід дотримуватися вимог ст. 93 Цивільного кодексу України щодо місця проведення зборів кредиторів.

На відміну від зборів кредиторів, комітет кредиторів має ознаки правової визначеності – це постійно діючий орган кредиторів зі складом членів комітету кредиторів не більше ніж сім осіб (ч. 6 ст. 26 Закону про банкрутство). Законом про банкрутство не визначено періодичність проведення зборів комітету кредиторів у цієї процедурі та суб’єктів, що мають право ініціювати проведення зборів комітету кредиторів. У зв’язку з чим необхідно взяти до уваги та перенести положення ч. 3 ст. 26 Закону про банкрутство, якою врегульовано питання проведення зборів кредиторів і визначено суб’єктів, що мають право ініціювати скликання зборів кредиторів при організації і проведенні зборів комітету кредиторів. За своїм призначенням у процедурі розпорядження майном комітет кредиторів створюється для єднання волевиявлення усіх конкурсних кредиторів при прийнятті протокольних рішень, які приймаються у відповідності до компетенції комітету кредиторів, яка визначена ч. 8 ст. 26 Закону про банкрутство. Крім того, на думку автора, комітет кредиторів створюється для здійснення контролю за діяльністю арбітражного керуючого у процедурах банкрутства. У абз. 3 п. 6 ст. 25 Закону про банкрутство визначено, що при формуванні комітету кредиторів кредитор, що має двадцять п’ять і більше відсотків голосів, автоматично включається до складу комітету кредиторів. Проте у деяких випадків такий кредитор може блокувати проведення перших і наступних зборів комітету кредиторів. У зв’язку з чим пропонується внести зміни до ч. 2 ст. 26 Закону про банкрутство вказавши, що кредитор, який має двадцять п’ять і більше відсотків голосів і систематично (два та більше разів) не приймає участь у перших або наступних зборах кредиторів, може бути достроково виключений зі складу зборів кредиторів конкурсними кредиторами.

Одним із важливих питань, які виникають у цій процедурі банкрутства, є участь у зборах кредиторів конкурсних кредиторів або їх представників, та обрання на комітеті кредиторів членів комітету кредиторів, яких Закон про банкрутство визначає стороною у справі. У зборах комітету кредиторів, безумовно, беруть участь конкурсні кредитори – юридичні особи чи фізичні особи, що здійснюють свої права через своїх представників – фізичних осіб. Президія ВГСУ в п. 9.3 рекомендацій «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 04.06.2004 р. зазначала, що членами комітету кредиторів «… вважаються окремі кредитори, а не фізичні особи, що є їх представниками у справі про банкрутство» [156, с. 97]. В юридичній літературі, присвяченій проблемам банкрутства, єдності думок з цього питання немає. М.В. Телюкіна стверджує, що «логіка конкурсних відносин складається з того, що в діяльності комітету кредиторів беруть участь саме фізичні особи — кредитори (або їх представники)» [172, с. 258-259], обґрунтовуючи це тим, що представницькі органи комітету кредиторів створюються для захисту інтересів кредиторів у процедурі банкрутства, і кредитори повинні бути впевнені, що члени комітету кредиторів не приймуть рішення, які суперечитимуть загальним інтересам усіх кредиторів. Науковець Х.О. Шухатян, досліджуючи концептуальні підходи до поняття сторін у провадженні справ про банкрутство, визначає, що наявність представницького органу кредиторів є особливістю такої форми господарського процесу, як провадження справ про банкрутство, коли стороною у справі про банкрутство виступає колективний орган без статусу юридичної особи, що складається з абсолютно самостійних суб’єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, які характеризуються наявністю абсолютно різних вимог до боржника за різними зобов’язаннями
[206, с. 140-146].

На думку автора, проблема полягає в тому, що повністю провести аналогію між корпоративними і конкурсними відносинами неможливо, оскільки правова природа корпоративних і конкурсних відносин різна. У цивільно-правовому змісті відносини, що складаються між кредиторами та їх представницькими органами, не можуть бути названі представництвом (гл. 17 Цивільного кодексу України) через те, що ні збори кредиторів, ні комітет кредиторів не є суб’єктами (учасниками) цивільного чи господарського права. У судовій процедурі розпорядження майном у справі про банкрутство волевиявлення юридичної особи – конкурсного кредитора у відносинах з боржником формується: а) колегіальним органом юридичної особи  кредитора або членом колегіального органу (голова правління, директор тощо), який, як фізична особа, уповноважений здійснювати відповідну компетенцію колегіального органу одноособово відповідно до встановлених установчими документами правил, б) за допомогою правового інституту представництва, відповідно до якого колегіальний орган (правління або дирекція) кредитора в межах наданих повноважень формує й визначає у відносинах банкрутства волю юридичної особи – кредитора, яка спрямовується на настання для останньої конкретних правових наслідків. Отже, волевиявлення юридичної особи –кредитора у відносинах банкрутства обов’язково повинно ототожнюватися з волевиявленням конкретних фізичних осіб, які діють безпосередньо або через реалізацію наданих ними повноважень відповідно до компетенції, що визначена установчими документами юридичної особи кредитора або через інститут представництва. Разом із тим представництво інтересів кредиторів у справі про банкрутство, на відміну від поняття представництва у позовному провадженні, має зовсім іншу правову природу, яка забезпечує перехід повноважень у процедурі розпорядження, майном боржника від самостійних конкурсних кредиторів до єдиного представницького органу кредиторів – комітету кредиторів, оскільки під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до вимог цього Закону.

Вищезазначене дозволяє стверджувати про те, що комітет кредиторів є окремим суб’єктом провадження у справі про банкрутство, який діє через своїх представників, є органом сприяння чи єднання «волі всіх кредиторів»
[204, с. 415] саме в силу специфіці приписів Закону про банкрутство, яке відображається у протокольних рішеннях комітету кредиторів, що є обов’язковими для всіх кредиторів.

Частиною 1 ст. 26 Закону про банкрутство визначено, що протягом десяти днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду розпорядник майна письмово повідомляє кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів, уповноважену особу працівників боржника та уповноважену особу засновників (учасників, акціонерів) боржника про місце і час проведення зборів кредиторів і організовує їх проведення. Тобто за загальним правилом учасниками зборів кредиторів у процедурі розпорядження майном боржника з правом вирішального голосу є конкурсні кредитори, вимоги яких визнані господарським судом і внесені до реєстру вимог кредиторів розпорядником майна, кредитори боржника з правом дорадчого голосу, вимоги яких внесені до реєстру вимог окремо. Учасниками зборів кредиторів із правом дорадчого голосу також є учасники провадження у справі про банкрутство, зокрема, уповноважена особа працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, представник органу, уповноваженого управляти майном боржника, арбітражний керуючий (розпорядник майна), представник органу місцевого самоврядування адміністративно-територіальної одиниці, центральні органи виконавчої влади, до компетенції яких належить сфера діяльності боржника (для підприємств, що мають суспільну цінність або особливий статус, ст. 85 Закону про банкрутство). Головною причиною необхідності участі таких учасників у повноважних органах кредиторів є: 1) соціальна значимість такого неплатоспроможного боржника для місцевого регіону, де мешкає кількість працівників цього боржника, які з урахуванням членів їх сімей становлять не менше половини чисельності населення адміністративно-територіальної одиниці, що створює підстави обов’язкового повідомлення такого учасника про хід провадження у справі про банкрутство, 2) проведення державою за допомогою повноважних органів виконавчої влади контролю безпеки та виконання спеціальних заходів щодо запобігання заподіянню шкоди життю і здоров’ю громадян, майну, спорудам, навколишньому природному середовищу при здійснення господарської діяльності неплатоспроможними підприємствами вугільної, гірничодобувної, атомної, хімічної, хіміко-металургійної, нафтопереробної промисловості тощо.

Беручи до уваги вказане, украй необхідне створення таких правових механізмів, які б забезпечували права кредиторів і гарантували участь кожному учаснику у зборах кредиторів, незалежно від того, чи є голос учасника вирішальним чи дорадчим. Це право, на думку автора, повинно забезпечуватися: 1) нормами, які забезпечують порядок і форму повідомлення учасників про проведення зборів кредиторів боржника, 2) письмовою інформацією, яка відноситься до питання порядку денного на зборах кредиторів боржника, 3) встановленим порядком організації і проведення самих зборів кредиторів арбітражним керуючим (розпорядником майна). Вказане вище надасть можливість належним чином організувати і провести перші збори кредиторів.

Проте норма ч. 3 ст. 26 Закону про банкрутство не передбачає достатніх правових механізмів забезпечення прав конкурсних кредиторів у разі ухилення розпорядника майна від обов’язку (ч. 3 ст. 22 Закону про банкрутство) організації та скликання перших зборів кредиторів боржника та його відповідальність за ухилення від обов’язку проведення зборів кредиторів без поважних причин. Тобто виняткове право розпорядника майна скликати та організовувати збори кредиторів не дозволяє конкурсним кредиторам у разі ухилення розпорядника майна від проведення зборів кредиторів провести збори кредиторів самостійно. Проте, якщо звернути увагу на приписи ч. 5 ст. 12 Федерального закону Російської Федерації «Про неспроможність (банкрутство)», то остання більш захищає кредиторів від недобросовісних дій арбітражного керуючого при нескликанні зборів кредиторів і передбачає, що у випадку, якщо збори кредиторів не проведені арбітражним керуючим у строки, збори кредиторів можуть бути проведено особою або особами, які вимагають його скликання [187].

У зв’язку з вищенаведеним необхідно доповнити ст. 26 Закону про банкрутство нормою, відповідно до якої надати право на організацію перших зборів кредиторів, у разі ухилення розпорядника майна від їх проведення, конкурсним кредиторам, вимоги яких внесені до реєстру вимог кредиторів, що забезпечить захист інтересів всіх кредиторів від недоброзичливих дій арбітражного керуючого й виключить порушення строків виконання цієї процедури.

Частина 1 ст. 26 Закону про банкрутство передбачає письмове повідомлення розпорядника майна кредиторів боржника про час та місце проведення зборів кредиторів, але не визначає, яким порядком розпорядник майна повинен письмово повідомити кредиторів про час та місце проведення зборів кредиторів. Чи буде достатньою публікації письмового оголошення розпорядником майна про скликання зборів кредиторів у місцевому друкованому органі або необхідне розсилання кожному реєстровому кредитору та іншому учаснику зборів кредиторів повідомлення про час та місце проведення зборів кредиторів з доказами їх відправлення (рекомендованим поштовим відправленням про вручення поштового відправлення)? Це має істотне значення, оскільки визначення порядку письмового повідомлення реєстровим кредиторам із правом вирішального голосу та учаснику зборів кредиторів із правом дорадчого голосу стане дієвою гарантією того, що збори кредиторів, які відбулися, були повноважними і права кредиторів і учасників при організації і проведенні зборів кредиторів порушено не було. Найбільш розповсюдженим варіантом у судовій практиці є направлення кредиторам письмового повідомлення про місце та час проведення зборів кредиторів наслідком вручення рекомендованого поштового відправлення. Тоді, якщо конкурсний (реєстровий) кредитор, завчасно повідомлений розпорядником майна рекомендованим листом про час та місце проведення зборів кредиторів, не повідомив розпорядника майна про зміну свого місцезнаходження, він не вправі посилатися на неодержання письмово повідомлення про скликання зборів кредиторів, оскільки джерелом інформації про місцезнаходження конкурсного кредитора є реєстр вимог кредиторів, який відповідно до ч. 8 ст. 23 Закону про банкрутство містить усі необхідні дані щодо кожного конкурсного (реєстрового) кредитора.

Положення ч. 3 ст. 26 Закону про банкрутство передбачають у процедурі розпорядження майном три підстави скликання зборів кредиторів, які вже утворені: а) за ініціативою арбітражного керуючого (розпорядника майна); б) за ініціативою комітету кредиторів; в) за ініціативою кредиторів, що мають не менше ніж одну третину всіх вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів або мають у сукупності одну третину кількості голосів кредиторів. В.В. Радзивілюк вірно звертає увагу про філологічну абсурдність положень цієї норми Закону про банкрутство, що унеможливлює з’ясувати ризниці між ініціативою кредиторів, що мають у сукупності не менше одної третини всіх вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, та ініціативою кредиторів, що мають у сукупності одну третину кількості голосів кредиторів, оскільки кількість голосів конкурсних кредиторів пропорційна сумі їх вимог [153, с. 88]. Разом із тим, на думку автора, якщо розпорядник майна не зібрав протягом двох тижнів із дня надходження письмової вимоги про їх скликання, збори кредиторів, комітет кредиторів або окремі кредитори, що мають у сукупності одну третину всіх вимог, можуть зобов’язати голову комітету кредиторів організувати проведення зборів кредиторів, оскільки вирішення цього питання лежить у площині повноважень комітету кредиторів (ч.8 ст.26 Закону про банкрутство), який представляє під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів. Вказане стане додатковою гарантією захисту прав та інтересів конкурсних кредиторів у процедурі розпорядження майном боржника.

Деяке інше має організація і проведення зборів комітету кредиторів. На відміну від зборів кредиторів, комітет кредиторів може збиратися у процедурі ні тільки за ініціативою розпорядника майна, а за ініціативою членів комітету кредиторів (сторона у справі про банкрутство), головою комітету кредиторів або за ініціативою кредитора, що має двадцять п’ять і більше відсотків голосів, оскільки згідно з положеннями ч. 6 ст. 26 Закону про банкрутство такий кредитор автоматично включається до складу комітету кредиторів.

Закон про банкрутство не встановлює місце проведення зборів комітету кредиторів. Натомість, комітет кредиторів може бути проведений і не за місцезнаходженням боржника, враховуючи, наприклад, віддаленість самого боржника від міста знаходження більшості кредиторів в інших областях України, відсутність приміщення у боржника для проведення зборів кредиторів та інше. Формою висловлення конкурсними кредиторами свого волевиявлення на зборах кредиторів і комітету кредиторів є голосування по питаннях, віднесених до компетенції таких органів кредиторів. Проте право вирішального голосу у процедурі розпорядження майном мають тільки конкурсні кредитори, чиї вимоги визнані господарським судом і внесені розпорядником до реєстру вимог кредиторів. На жаль, Законом про банкрутство не визначений наявний порядок проведення зборів кредиторів і комітету кредиторів, у зв’язку з чим доцільно буде внести зміни до ст. 26 Закону про банкрутство, в якої визначити порядок проведення і прийнятті рішень зборами (комітетом) кредиторів з визначенням необхідності обов’язкового складання протоколу зборів (комітету) кредиторів із зазначенням дати та місця проведення зборів, порядку денного, складення бюлетеню голосування, що створить єдність при прийнятті відповідних рішень повноважними органами кредиторів боржника.

Прогресивною новелою Закону про банкрутство є ч. 4 ст. 26 Закону про банкрутство, яка визначає, що під час визначення кількості голосів кредиторів із правом вирішального голосу не враховуються суми неустойки (штрафу, пені), інші фінансові санкції, моральна шкода, судовий збір у справі про банкрутство, заявлені або сплачені кредиторами у провадженні у справі про банкрутство, оскільки вищевказані вимоги кредиторів не відносяться до складу грошового зобов’язання кредитора і не забезпечені товарною масою боржника.

Як було вказано раніше, за загальним правилом рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більшість голосів кредиторів, що присутні на зборах чи комітеті кредиторів (ч. 9 ст. 26 Закону про банкрутство). Кількість голосів конкурсних кредиторів відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону про банкрутство визначається пропорційно сумі вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів і кратній одній тисячі гривень, тобто по принципу 1000 грн. – один голос. Д. Малюска стверджує, що норма Закону про банкрутство, яка визначає кратність голосу кредитора у 1000 грн., дає кілька варіантів тлумачення. По-перше, голоси визначаються цілими числами, а десяті і соті частки голосу, які відображають заборгованість менше 1000 грн., відкидаються, і тоді ці кредитори в голосуванні не беруть участі. По-друге, в голосуванні беруть участь усі кредитори незалежно від розміру заборгованості, і голоси підраховуються з обліком десятих (сотих) часток голосу кредиторів [85]. На думку автора, необхідно дотримуватися іншої точки зору. У зборах (комітеті) кредиторів можуть брати участь конкурсні кредитори, вимоги яких включені до реєстру вимог кредиторів, у тому числі й з голосами менше 1000 грн., але без обліку десятих (сотих) часток голосу, оскільки законодавець (ч. 4. ст. 26 Закону про банкрутство) вже визначив кратність одного голосу у 1000 грн. Крім того, законодавець не ставить прийняття рішень на зборах або комітеті кредиторів у залежність від наявності або відсутності на зборах або комітеті кредиторів одного чи кількох кредиторів, що обрані до складу зборів кредиторів або складу членів комітету кредиторів. Для легітимності рішень зборів або комітету кредиторів достатньо простої кваліфікованої більшості голосів конкурсних кредиторів або членів комітету кредиторів.

При прийнятті рішень на зборах кредиторів чи комітеті кредиторів взаємовідносини між конкурсними кредиторами будуються на примушенні волевиявлення меншості волевиявленню більшості присутніх кредиторів, що входять до складу зборів кредиторів або членів комітету кредиторів, через більшість суми голосів. У цьому яскраво висвітлене публічно-правове начало у процедурі розпорядження майном боржника, яке створює основні засади формування єдиного волевиявлення конкурсних кредиторів при прийнятті рішень по питанням, поставленим на голосування, і надає послідовне просування судового процесу у справі про банкрутство у порядку, визначеному Законом про банкрутство. Отже, принцип рівних прав конкурсних кредиторів не гарантує кожному конкурсному кредитору або члену комітету кредиторів рівні правові можливості для прийняття необхідного рішення, оскільки збори кредиторів і комітет кредиторів створюються для захисту загального інтересу всіх кредиторів. Однак виникає інше питання, таке голосування «… не вирішує проблеми диктату волі великих кредиторів …» [204, с. 38], які мають більшість голосів на зборах кредиторів, чи комітету кредиторів при прийняття того чи іншого рішення, що в деяких випадках не збігається з волевиявленням дрібних конкурсних кредиторів боржника. Такий дисбаланс між конкурсними кредиторами «більшості» і кредиторами «меншості» при прийнятті рішень не сприяє винесенню достатньо обґрунтованого рішення щодо наступної процедури банкрутства. Вихід з цієї ситуації автор бачить у необхідності поділу кредиторів боржника на класи, в яких будуть об’єднані однорідні вимоги кредиторів в залежності від суми вимог кредиторів до боржника, беручи до уваги досвід законодавства про банкрутство США. Так, згідно з Кодексом  про банкрутство США рішення на повноважних зборах кредиторів приймається по класах однорідних вимог (параграфи 1122, 1123, 1129  Кодексу про банкрутство США) [211]. Клас вимог вважається проголосованим за те чи інше рішення, коли за нього проголосувало більше половини кредиторів класу або кредиторів, що мають дві третини від суми вимог цього класу. У цьому випадку для українського Закону про банкрутство слід установити чітку диференціацію кредиторів за такими критеріями. Тобто, якщо б конкурсні кредитори були поділені на класи, суд при прийнятті рішення міг би пересвідчитися та з’ясувати, яке кожним класом кредиторів приймалося рішення відносно боржника, і реально оцінити, чи було протокольне рішення прийнято на шкоду меншості кредиторів, чи ні.

Основна компетенція зборів комітету кредиторів визначена ч. 8 ст. 26 та ч. 7, 8 ст. 115 Закону про банкрутство, до якої відноситься обрання голови комітету, скликання зборів кредиторів, звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, звернення до господарського суду з вимогою про визнання правочинів (договорів) боржника недійсними на будь-якій стадії процедури банкрутства, звернення до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора), припинення повноважень арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) і про призначення іншого арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора), підготовку та укладення мирової угоди, схвалення плану санації боржника, змін і доповнень до нього, визначення складу майна в разі продажу частини майна у процедурі санації боржника або ліквідації банкрута, внесення пропозицій господарському суду щодо продовження або скорочення строку процедур розпорядження майном боржника чи санації боржника, а також схвалення звіту розпорядника майна про нарахування і сплату арбітражному керуючому грошової винагороди та відшкодування йому витрат (ч. 7, 8 ст. 115 Закону про банкрутство).

Законом про банкрутство остаточно встановлено (ч. 10 ст. 26 Закону про банкрутство), що проведення зборів кредиторів у зв’язку зі зміною реєстру вимог кредиторів або обрання (переобрання) комітету кредиторів у зміненому чи новому складі не можуть бути самостійною підставою для зміни або перегляду попередньо прийнятих зборами або комітетом кредиторів рішень. Тобто, якщо конкурсний кредитор, вимоги якого господарським судом були відхилені (повністю або частково) в попередньому засіданні суду, оскаржує ухвалу господарського суду в апеляційному чи в касаційному порядку, і ця ухвала господарського суду за наслідками перегляду скасована апеляційною інстанцією з підстав, визначених ст. 104 ГПК України, а вимоги кредитора визнані апеляційною інстанцією чи задоволена касаційна скарга цього кредитора касаційною інстанцією з підстав, передбачених ст. 111-10 ГПК України, то такий конкурсний кредитор не може звертатися до зборів (комітету) кредиторів чи господарського суду про перегляд попередньо прийнятих зборами або комітетом кредиторів протокольних рішень.

У відповідності до п. 57 Постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 р. № 15 [138] визначено, що рішення зборів кредиторів чи комітету кредиторів не може визнаватися господарським судом недійсним, оскільки за своєю правовою природою не є актом юридичної особи, державного чи іншого органу. Суд повинен давати оцінку цим рішенням і враховувати їх резолюції у прийнятті судових актів у справі, якщо такі рішення відповідають приписам чинного законодавства. Досвідчений дореволюційний науковець з питань неспроможності Г.Ф. Шершеневич, аналізуючи питання про визнання недійсним загальних зборів кредиторів, відмічав, що «… практика, не признавая недействительность общего собрания вследствие участия в нем лиц, не имевших на то прав, предписывает только исключение кредиторов из счета» [204, с. 418].

Господарський суд при розгляді заяв, скарг кредиторів у справі про банкрутство щодо неналежної організації і проведенні зборів (комітету) кредиторів, як свідчить судова практика, досліджує виявлені порушення при організації і проведенні зборів кредиторів або комітету кредиторів в контексті того, чи були ці порушення істотними й зачіпають такі порушення інтереси всіх конкурсних і неконкурсних кредиторів боржника при прийнятті протокольних рішень. Так, при розгляді справи про банкрутство судом було встановлено те, що збори комітету кредиторів в порушення вимог Закону про банкрутство були проведені розпорядником майна не за місцезнаходженням боржника, суду не надано також доказів письмового повідомлення всіх кредиторів про час і місце проведення зборів кредиторів, в порушення вимог Закону про банкрутство підрахунок голосів кредиторів розпорядником майна здійснювався з урахуванням сум штрафних санкцій. Вказані порушення суттєво вплинули на прийняття відповідних протокольних рішень конкурсними (реєстровими) кредиторами боржника. У зв’язку з чим суд повторно зобов’язав розпорядника майна провести збори комітету кредиторів з урахуванням вимог Закону про банкрутство [183].

З урахуванням вищезазначеного пропонується доповнити до ч. 9 ст. 26 Закону абзац 2 такого змісту: господарський суд відмовляє у задоволенні заяви чи скарги сторін і учасників провадження про перегляд попередньо прийнятих рішень зборів кредиторів або комітету кредиторів у разі, якщо судом не було виявлено порушень або виявлені порушення при організації і проведенні зборів кредиторів або комітету кредиторів не є такими, що суттєво порушують вимоги Закону про банкрутство і не зачіпають інтереси більшості конкурсних кредиторів та задовольняє заяву чи скаргу, якщо виявлені порушення Закону про банкрутство порушують інтереси більшості конкурсних кредиторів при прийняття протокольних рішень, що створює підстави для проведення повторних зборів кредиторів або комітету кредиторів.

Із дня визнання господарським судом боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури або введення процедури санації, або затвердження мирової угоди, процедура розпорядження майном і повноваження розпорядника майна припиняються. Чи припиняється діяльність комітету кредиторів? На погляд автора, перехід до іншої процедури банкрутства не повинен бути підставою для припинення повноважень комітету кредиторів. Такою підставою може бути тільки прийняття відповідного рішення загальними зборами кредиторів (ч. 5 ст. 26 Закону про банкрутство).

З урахуванням вищезазначеного можливо зробити деякі висновки. Забезпечення повної рівноваги між всіма кредиторами не є головною ціллю процедури розпорядження майном боржника. На думку автора, питання взаємовідносин між кредиторами полягає у визначенні за допомогою права неспроможності механізму цінностей і пріоритетів, який направлений на відновлення платоспроможності боржника і задоволення вимог всіх кредиторів. У зв’язку з чим рішення на зборах кредиторів і комітеті кредиторів приймається волею більшої кількості кредиторів, присутніх на зборах кредиторів або комітету кредиторів, оскільки Закон про банкрутство захищає загальний інтерес всіх кредиторів , а ні приватний інтерес окремих кредиторів, що, у свою чергу, створює підстави просування судового процесу у справі про банкрутство. Необхідно також встановити у процедурі розпорядження майном боржника можливість пріоритетного розгляду питання про укладення мирової угоди між боржником і конкурсними кредиторами на перших загальних зборах кредиторів, що сприятиме відновленню платоспроможності боржника через відстрочення, погашення, прощення боргу.

4. Правове положення інших учасників процедури розпорядження майном боржника 

Стаття 1 Закону про банкрутство визначає серед інших учасників процедури розпорядження майном власника майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, державний орган з питань банкрутства, Фонд державного майна України, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, уповноважену особу засновників (учасників, акціонерів) суб’єкта підприємницької діяльності – боржника, а також у випадках, передбачених цим Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство. До таких осіб можливо віднести Державний орган з питань регулювання ринку цінних паперів (ч. 1 ст. 46 Закону про банкрутство) в особі Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку [54], Міністерство юстиції України в особі його підрозділу — департаменту з питань банкрутства, якому надані повноваження, що пов’язані з забезпеченням реалізації державної правової політики з питань банкрутства, відповідно до Указу президента України «Про затвердження Положення про Міністерство юстиції України від 06.04.2011 р. [180], Державний орган з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, з питань охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки, з питань геології та використання надр абз. 2 ч. 5 ст. 85 Закону про банкрутство.

Серед вищевказаних учасників процедури особливу увагу привертає правовий статус власників майна (органів, уповноважених управляти майном), до яких відносяться Кабінет Міністрів України та відповідні органи виконавчої влади. Участь органу, уповноваженому управляти майном боржника у процедурі розпорядження майном боржника (орган виконавчої влади), є обов’язковою (такий учасник залучається судом до участі у справі про банкрутство – ч. 7 ст. 96 Закону про банкрутство) в разі банкрутства юридичних осіб – підприємств, що є об’єктами права державної власності, які не підлягають приватизації (ч. 4 ст. 96 Закону про банкрутство), перелік яких визначений Законом України «Про перелік об’єктів державної власності, що не підлягають приватизації» [57] та у випадках банкрутства державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків. Зазначені учасники самостійно приймають рішення про доцільність надання державної підтримки таким неплатоспроможним підприємствам, розроблюють заходи, спрямовані на забезпечення захисту інтересів держави і вибору оптимальних шляхів реструктуризації та погашення боргових зобов’язань, за допомогою призначеного судом розпорядника майна проводять аналіз фінансово-господарського стану боржника, у процедурі розпорядження майном погоджують план санації, що розроблений боржником за участю розпорядника майна відповідно до вимог ч. 11 ст. 23 та ст. 29 Закону про банкрутство, беруть участь у зборах кредиторів і роботі комітету кредиторів із правом дорадчого голосу (ч.1.ст.26 та ч.8.ст.96 цього Закону).

При укладенні мирової угоди (ч. 7 ст. 77 Закону про банкрутство) такий учасник зобов’язаний у десятиденний строк із дня одержання проекту мирової угоди від арбітражного керуючого (у тому числі від розпорядника майна – уточнення автора – С.В.) розглянути й надати свій висновок про погодження або відмову у погодженні мирової угоди. Крім того, у разі порушення справи про банкрутство і введення процедури розпорядження майном до суб’єкта з особливим статусом (містоутворюючі та особливо небезпечні підприємства) під час розгляду таких справ про банкрутство учасником провадження визнається орган місцевого самоврядування адміністративно-територіальної одиниці та центральні органи виконавчої влади, до компетенції яких належить сфера діяльності боржника (ч. 5 ст. 85 Закону про банкрутство). Разом із тим, хоча Закон про банкрутство і наділив правами учасників вищезазначених суб’єктів, останні або використовують їх не в повному обсязі, або зовсім ухиляються від участі у справі про банкрутство у процедурі розпорядження майном без надання будь-яких письмових пояснень. Наприклад, у справі про банкрутство спиртового заводу учасники провадження – власник майна боржника в особі Міністерства аграрної політики України, орган місцевого самоврядування не вживали відповідних заходів, направлених на відновлення платоспроможності боржника, не представили суду порядку проведення розрахунків із кредиторами боржника, враховуючи особливості провадження у справах про банкрутство таких підприємств [185]. У більшості випадків таке ставлення пов’язане з відсутністю практичного досвіду таких учасників щодо порядку та мети провадження у справі про банкрутство таких суб’єктів господарювання і її окремої процедури розпорядження майном, відсутністю на місцевому і державному рівнях наявного правового механізму, направленого на відновлення платоспроможності таких боржників за допомогою діючих процедур банкрутства. У зв’язку з чим необхідно проводити на місцевому та державному рівнях семінари чи тренінги з метою доведення та роз’яснення таким учасникам їх прав і обов’язків, що надані Законом про банкрутство, а органам виконавчої влади та місцевого самоврядування через господарський суд зобов’язувати брати участь у справі про банкрутство і приймати рішення, пов’язані з рухом провадження у справі про банкрутство таких суб’єктів господарювання. Зокрема, абз. 2 ч. 7 ст. 77 Закону про банкрутство визначено, що дії та бездіяльність уповноважених державних органів щодо погодження мирової угоди можуть бути оскаржені арбітражним керуючим до господарського суду у межах провадження у справі про банкрутство.

На підставі вищенаведеного пропонується внести доповнення до ст. 85 і ст.96 Закону про банкрутство, закріпивши, що після порушення справи про банкрутство і введення процедури розпорядження майном боржника орган місцевого самоврядування адміністративно-територіальної одиниці або центральний орган виконавчої влади, до компетенції якого належить сфера діяльності боржника, зобов’язаний у трьохмісячний термін розробити сумісно з кредиторами графік погашення заборгованості, визначивши порядок, чіткі строки погашення боргу, підстави для дострокового припинення процедури розпорядження майном боржника в разі невиконання умов графіку погашення заборгованості, який погоджується після проведення попереднього засідання суду зі створеним комітетом кредиторів суб’єкта підприємницької діяльності з особливим статусом або комітетом кредиторів містоутворюючого підприємства. Не зайвим буде встановити солідарну відповідальність власника майна (уповноваженої ним особи), керівника боржника за збитки, що були нанесені кредиторам у випадку свідомого невиконання графіку погашення заборгованості.

Окремим учасником провадження у справі про банкрутство у процедурі розпорядження майном є також Фонд державного майна України та його регіональні відділення, які здійснюють повноваження, керуючись Законом України «Про Фонд державного майна України» від 09.12.2011 р. [62], і приписами ст. 141 Господарського кодексу України. У процедурі розпорядження майном такий учасник на письмовий запит суду надає інформацію щодо наявності чи відсутності у статутному фонді (капіталі) суб’єкта господарювання частки державного майна. Залежно від наявної кількості частки державної власності, що знаходиться у боржника, визначаються особливості здійснення провадження у справі про банкрутство підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50% (ст. 96 Закону про банкрутство). Крім того, у процедурі розпорядження майном Фонд державного майна України надає господарського суду інформацію (довідку) про знаходження на балансі підприємства (організації) – боржника державного майна, яке було передано до статутних фондів господарських товариств на умовах безоплатного зберігання. Ця інформація потрібна для визначення у попередньому порядку у процедурі розпорядження майном кількості наявних майнових активів боржника, які можна направити на задоволення вимог кредиторів, без врахування державного майна, яке знаходиться на балансі боржника й має відповідний правовий режим використання. Крім того, у відповідності до положень ст. 7 Закону України «Про управління об’єктами державної власності» [59] Фонд державного майна України дає дозвіл (погодження) на відчуження державного майна під час провадження справ про банкрутство державних підприємств, що перебувають у його управлінні, і господарських організацій з корпоративними правами держави. Це стосується випадків укладення мирової угоди між кредиторами та боржником у процедурі розпорядження майном, яка передбачає умови обміну вимог кредиторів на активі боржника або його корпоративні права або інші способи відчуження державного майна ( ст. 79 Закону про банкрутство).

Згідно з приписами ст. 3 Закону про банкрутство учасником процедури розпорядження майном боржника є Державний орган з питань банкрутства, який на цей час входить до складу Міністерства юстиції України та його територіальних органів і наділений функціями щодо реалізації державної політики з питань банкрутства. На цей час основними завданнями Державного органу з питань банкрутства за Законом про банкрутство є сприяння створенню організаційних, економічних, інших умов, необхідних для реалізації процедур відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, у тому числі процедур банкрутства державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п’ятдесят відсотків, організація системи підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), встановлення вимог для отримання свідоцтва на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), формування та ведення Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майном, керуючих санацією, ліквідаторів) України та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, встановлення порядку проведення аналізу фінансово-господарського стану суб’єктів господарювання, організування проведення такого аналізу при порушенні проваджень у справах про банкрутство державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п’ятдесят відсотків, підготовка методичних рекомендації з питань проведення процедур банкрутства тощо. Отже, на цей час переглянуто повноваження Державного органу з питань банкрутства, який вже не пропонує господарському суду кандидатури арбітражних керуючих для державних підприємств або підприємств у статутному капіталі яких є частка державної власності. Крім того, прийнятим Законом про банкрутство передбачена відміна ліцензування господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів). Так, ліцензії на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) Державним органом з питань банкрутства за заявою арбітражного керуючого замінюються на свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), враховуючи приписи ч. 6 розділу Х Прикінцевих і перехідних положень Закону про банкрутство.

Окремим учасником провадження у процедурі розпорядження майном боржника є представник працівників боржника, уповноважена особа акціонерів або учасників. Згідно зі ст. 1 Закону про банкрутство представник працівників боржника – особа уповноважена загальними зборами ( конференцією), на яких були присутні не менш як дві третини штатної чисельності боржника, або відповідним рішенням первинної профспілкової організації боржника (а за наявності кількох первинних організацій — їх спільним рішенням) представляють їх інтереси під час провадження у справі про банкрутство із правом дорадчого голосу. Як вірно визначає науковець С.М. Грудницька,  необхідно визначити, що права трудових колективів необхідно для захисту інтересів самого підприємства, у тому числі для здійснення контролю за керівництвом підприємства [31]. Уповноважена особа акціонерів або учасників суб’єкта підприємницької діяльності – боржника – особа, уповноважена загальними зборами акціонерів або учасників, що володіють більш як половиною статутного капіталу боржника (ст. 1 Закону про банкрутство). Отже, вищевказані учасники мають право представляти інтереси працівників боржника, акціонерів або учасників під час процедури розпорядження майном і брати участь у зборах кредиторів і комітету кредиторів боржника із правом дорадчого голосу (ч. 1 ст. 26 Закону про банкрутство). Крім того, такий учасник має право оскаржити судові рішення у справі про банкрутство лише в тому разі, якщо таким рішенням їх права порушені, на що було обґрунтовано звернуто увагу у п.11 Постанови № 15 Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 р. [138]. Разом із тим представник працівників боржника, уповноважена особа акціонерів або учасників не користуються наданими правами за Законом про банкрутство у достатньо повному обсязі. Це обґрунтовується у більшості випадків відсутністю на момент розгляду справи про банкрутство в наявності працівників боржника, які на загальних зборах чи конференції працівників боржника можуть обрати представника працівників боржника для участі у процесі під час провадження у справі про банкрутство, засновників (учасників) товариств з обмеженою чи додатковою відповідальністю чи повноважних (легітимних) органів акціонерів, які б змогли забезпечити захист інтересів акціонерів (збори акціонерів, виконавчі органи товариства (правління), спостережна рада) і делегувати відповідні повноваження повноважному представнику. Крім того, як показує досвід практики, існує брак достатнього обсягу знань таких учасників щодо механізму провадження у справах про банкрутство суб’єктів господарювання, крім наявної заінтересованості в отриманні певної суми заборгованості із заробітної плати, суми дивідендів, повернення частки, внесеного до статутного капіталу підприємства, що у значній мірі створює явну незацікавленість такого учасника у відновленні платоспроможності неплатоспроможного суб’єкта підприємницької діяльності. У зв’язку з чим, як вважає дисертант, необхідно посилити у процедурі розпорядження майном інтереси вищезазначених учасників провадження наслідком прямої участі останніх у діяльності комітету кредиторів із правом вирішального голосу, поряд з представниками конкурсних кредиторів, з метою надання останнім, зокрема, прав щодо представлення заходів, напрямів, направлених на відновлення платоспроможності боржника, що створить додаткові важелі, особливо запобіганню банкрутству суб’єктів господарювання, що мають суспільну цінність або особливий статус (містоутворуючі та особливо небезпечні підприємства).

Необхідно звернути увагу і на те, що за Законом про банкрутство (ст. 1) справа про банкрутство не може бути порушена та в подальшому включено до реєстру грошових вимог кредиторів вимоги, що виникли із зобов’язань суб’єкта господарювання – боржника (юридичної особи) перед засновниками (учасниками, акціонерами тощо ), що виникли з такої участі. Це вимоги, що випливають із зобов’язань учасників (акціонерів) щодо повернення останнім частки, яка була внесена для формування статутного капіталу боржника, сплати прибутку (дивідендів засновникам і акціонерам), із зобов’язань членства (участі) у кредитної спілки тощо. Такі зобов’язання не є грошовими у розумінні норм Закону про банкрутство, оскільки за природною суттю є корпоративними і носять внутрішній характер і не можуть конкурувати із зовнішніми зобов’язаннями створеної юридичної особи, тобто із зобов’язаннями боржника як учасника господарської діяльності перед іншими учасниками (суб’єктами) господарської діяльності. У зв’язку з чим засновники (учасники, акціонери) мають право лише отримати майно боржника, що залишилося після задоволення вимог кредиторів у процедурі ліквідації (ч. 7 ст. 45 Закону про банкрутство). Разом із тим при виключенні зі складу товариства за рішенням загальних зборів товариства учасника товариства до порушення справи про банкрутство, як вважає Верховний суд України, така особа не є учасником товариства і при наявності безспірних вимог кредиторів має стати кредитором із грошовими вимогами до боржника — юридичної особи у розумінні норм Закону про банкрутство [133].

Виходячи зі змісту ст. 1 Закону про банкрутство у процедурі розпорядження майном боржника керівник боржника є учасником провадження у справі про банкрутство. Такий висновок був зроблений в Постанові Верховного суду України від 14.10.2003 р. у справі № 20-4/653, відповідно до якої було визначено, що прийняття судових рішень, пов’язаних із відстороненням керівника боржника від посади, має відбуватися за обов’язковою участю цього керівника [112, с. 234-236]. З урахуванням вищевказаного потрібно внести доповнення до ст. 1 Закону про банкрутство й визначити серед учасників провадження у справі про банкрутство у процедурі розпорядження майном керівника боржника.

Закон про банкрутство не визначає прокурора як учасника провадження у процедурі розпорядження майном. Однак норми приписів ст. 121 Конституції України і ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» [60] не мають прямої заборони щодо звернення прокурора до господарського суду в інтересах держави як кредитора з відповідною заявою про порушення провадження у справі про банкрутство або з грошовими вимогами до боржника у процедурі розпорядження майном. Безпосередній вплив на судову практику розгляду справ про банкрутство щодо представництва прокуратурою України інтересів держави в господарському суді здійснило рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 р. № 3-рп/99 у справі № 1-1/99 (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) [158]. З урахуванням висновків Конституційного суду України Вищий господарський суд України в п. 4 та п. 6 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 7 «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» зазначив, що за змістом ч. 2 п. 3. резолютивної частині Рішення Конституційного суду України представництво прокуратурою України інтересів держави в суді включає не лише подання прокурором позовної заяви, але й розгляд будь-якої іншої справи за ініціативою прокурора. Такою іншою справою може-бути справа про банкрутство, яка порушена господарським судом за заявою прокурора із зазначенням кредитора – державного органу, уповноваженому державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, наприклад, органу державної податкової служби як органу стягнення обов’язкових платежів. Крім того, прокурор може взяти участь у вже порушеній справі про банкрутство і представляти інтереси держави в особі кредитора, боржника та інших учасників справи про банкрутство, зазначених у ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [139, с. 43-44]. Наукові погляди щодо повноважень прокурора дуже різні, «…оскільки існують діаметрально протилежні думки щодо повноважень органів прокуратури»
[65, с. 12]. На думку Р.Г. Афанасьєва, наприклад, інститут прокуратури необхідно залишити в процедурах банкрутства, як у законодавстві Російської Федерації, де прокурор має право звернутися до суду в разі виявлення ознак навмисного банкрутства, наявності заборгованості за обов’язковими платежами…. [5, с. 56]. Б.М. Поляков, навпаки, вважає за недоцільне участь прокурора у процедурі банкрутства, обґрунтовуючи це тим, що прокурор звертається до суду із заявою про порушення справи про банкрутство винятково, а тому не повинен ініціювати процедуру банкрутства, оскільки немає потреби «… брати на себе відповідальність інших суб’єктів господарювання» [114, с. 28]. Ось чому, на думку автора, головною «домінантою» діяльності цього органу повинна стати лише можливість порушення кримінальної справи у відношенні посадових осіб, винних у навмисному банкрутстві. Розглядаючи різні наукові погляди згаданих авторів на проблему участі прокурора у процедурі банкрутства, слід зауважити, що всі вони мають певну логіку. Однак, враховуючи те, що прокуратура відіграє найважливішу роль у суспільних відносинах на даному етапі розвитку законодавства про неплатоспроможність, такий суб’єкт у випадках захисту інтересів держави, громадянина, державних підприємств має право брати участь як учасник провадження у справі про банкрутство, у тому числі у процедурі розпорядження майном, тому доцільно внести доповнення до ст. 1 Закону про банкрутство й визначити серед учасників провадження у справі про банкрутство прокурора.

З урахуванням вищенаведеного можливо зробити висновок щодо необхідності розширення кола учасників процедури розпорядження майном, які підпадають під дію Закону про банкрутство, що створить додаткові гарантії захисту прав всіх учасників провадження у справі про банкрутство та логіки правотворчості в державі при формуванні й регулюванні юридичних норм (актів) у суспільстві в їх системно – динамічному вигляді.

Висновки

Підбиваючи підсумки другого розділу, слід відзначити, що правовий статус «сторін і учасників провадження» у процедурі розпорядження майном боржника не однаковий. Від волевиявлення сторін безпосередньо залежить спрямованість і хід вказаної процедури. Що ж до учасників провадження цієї процедури, то процесуальний хід і спрямованість на них не впливає, але окремі її результати можуть прямо чи опосередковано зачіпати їх інтереси, у зв’язку з чим останні вступають у процес з метою сприяння його нормальному ходу та винесення обґрунтованих судових рішень.

Проведена автором класифікація кредиторів у процедурі розпорядження майном боржника показує, що у процедурі розпорядження майном боржника поняття «кредитор» безпосередньо пов’язано з наявністю грошового зобов’язання, обсяг прав кредитора напряму пов’язаний з часом виникнення грошових зобов’язань і соціальною значущістю публічних інтересів, що захищаються державою, у зв’язку з чим доцільно, крім поняття «конкурсних кредиторів», застосувати у ст. 1 Закону про банкрутство поняття «неконкурсного кредитора» для визначення правових підстав участі поточних, заставних кредиторів, кредиторів із сумою неустойки (штрафу, пені), фінансових санкцій, моральної шкоди, судового збору у справі про банкрутство, кредиторів, вимоги яких внесені до реєстру вимог кредиторів окремо, кредиторів, грошові зобов’язання яких погашаються в ліквідаційній процедурі у шосту чергу.

Розглядаючи правовий статус боржника у процедурі розпорядження майном боржника, необхідно відмітити, що поняття «боржник», яке використовується у процедурі розпорядження майном, має відмінності від поняття «боржник», яке визначається у цивільному і господарському праві, бо набуття статусу боржника в цій процедурі залежить від додаткових умов, якими є: на етапі прийняття заяви про порушення провадження у справі про банкрутство – це наявність невиконаного боржником безспірного грошового зобов’язання перед кредитором, яке визначено в ч. 3 ст. 10 Закону про банкрутство, в разі загрози неплатоспроможності боржника – це наявність невиконаних боржником договірних або фінансових зобов’язань, що визначено даними бухгалтерського обліку, на етапі попереднього засідання суду – це наявність грошових зобов’язань, що підтверджується відповідними документами (договорами, угодами, фінансовими чи розрахунковими документами, накладними, актами виконаних робіт тощо). Оскільки боржник у процедурі розпорядження майном є активним учасником провадження, доцільно закріпити за керівником боржника право звертатися із заявою про визнання недійсними правочинів (договорів) і спростування майнових дій у процедурі розпорядження майном, у зв’язку з чим внести зміни до ч. 1 ст. 20 Закону про банкрутство. Обґрунтовано, що забезпечення балансу прав та інтересів сторін та інших учасників у процедурі розпорядження майном боржника вимагає посилення правового захисту боржника у цій процедурі та спрощення її для суб’єктів малого підприємництва, так само як і некомерційного господарювання, з урахуванням гарантій Конституції України щодо рівності прав.

Розглядаючи правовий статус розпорядника майна у процедурі розпорядження майном визначено, що останній має самостійну правосуб’єктність, оскільки як фізична особа є суб’єктом незалежної професійної діяльності, у зв’язку з чим прирівнюється до службової особи підприємства боржника з метою усунення колізій при реалізації своєї компетенції та визначенні відповідальності арбітражного керуючого у випадках покладення на останнього функцій щодо обов’язкового погодження управлінських рішень та дій органів управлінні боржника при укладенні правочинів (договорів), при погодженні рішень (актів) керівництва боржника стосовно зміни організаційно – правової форми боржника, при тимчасовому виконанні повноважень керівника боржника або його виконавчих органів управління в інтересах кредиторів і боржника. В зв’язку з чим буде доцільним  наділити правом розпорядника майна  щодо подання заяв про визнання недійсними договорів і актів,  прийнятих стосовно зміни організаційно-правової форми боржника, у процедурі розпорядження майном органами управління боржника, що  укладені без погодження з розпорядником майна  саме у справах про банкрутство, для чого  внести зміні  до ч. 9 ст. 22 Закону про банкрутство.

При розгляді правової природи зборів кредиторів і комітету кредиторів у процедурі розпорядження майном було визначено останніх як носіїв суб’єктів публічних організаційно-господарських повноважень щодо суб’єкта господарювання – боржника, що зумовлює публічно-правове регулювання їх правового статусу, яке направлене на узгодження та захист приватних і публічних інтересів учасників провадження у справі про банкрутство.

Проведені дослідження правового статусу інших учасників процедури показують відсутність у таких учасників практичного досвіду щодо реалізації окремої процедури розпорядження майном боржника, а також достатніх важелів реального впливу на прийняття рішень щодо неплатоспроможного боржника, особливо державних підприємств, підприємств, що мають суспільну цінність або особливий статус, у зв’язку з чим доцільно передбачити право представників трудового колективу боржника, інших носіїв інтересів брати участь у діяльності комітету кредиторів із правом вирішального голосу, поряд з представниками кредиторів, які становлять переважну більшість у складі комітету кредиторів, що створить додаткові важелі відновлення платоспроможності таких боржників.

Доведено, що зростання суспільної значущості Закону про банкрутство як засобу стратегічного регулювання економіки у країні визначає, що у процедурі розпорядження майном керівник боржника і прокурор продовжують відігравати важливу роль у зв’язку з чим їх необхідно визначити учасниками провадження у справі про банкрутство.