Інститут юридичної особи є одним із найбільш досліджуваних у цивільному праві і водночас найбільш дискусійним питанням. Причиною цього є зміна поглядів на значення цього інституту для реалізації певних інтересів, які існують у суспільстві. У науковій літературі існує думка про те, що інститут юридичної особи виник ще у Стародавньому Римі. Поділ осіб на дві категорії – фізичних і юридичних (або, як їх ще називали і називають, моральних, містичних, фіктивних), які є складовою всіх сучасних систем приватного права, виник не в римській, а в пізнішій юриспруденції. Однак ні римське юридичне життя не могло обійтися без визнання особливого роду суб’єктів цивільного права, які не збігалися з природними особами, ні римська юридична наука не могла ігнорувати існування таких суб’єктів. Для їх визначення римські юристи звичайно користувалися виразом: “personae vice fundi”, або “priovatorum loco haberi”, бажаючи цим сказати, що щось, що не є природною людською особою, persona, функціонує в цивільному житті замість такої особи. Втім, іноді римські юристи, опосередковано або навіть прямо, називали особою і подібний суб’єкт, який не збігався з особою природної людини.[428, с.29] Але, як правильно вважає І.Б. Новицький, римські юристи не розробили поняття юридичної особи як особливого суб’єкту, який протиставляють особі фізичній. Термін “юридична особа” римському праву не було відомо. Римські юристи “порівнювали ці організації з людиною, особою фізичною, і казали, що організація діє persona vice (“замість особи”)”.[308, с.58,60]

Трансформація концепцій виникнення юридичної особи та її функцій зумовила виникнення різних теорій, таких як фікції, персоніфікації майна, органічної, нормативної, колективу, інтересу та ін. Не вдаючись до характеристики кожної з цих теорій, звернемо увагу на одну спільну для них закономірність. Становлення тієї чи іншої теорії виникнення та функцій “юридичної особи” залежало від певних історичних умов і панівної ідеології, яка існувала в ті чи інші часи. Тому слушною є думка про те, що юридична особа – це організація, яка являє собою спеціальну реальність, породжену процесом суспільного розвитку.[373, с.12] На підтвердження цього можна назвати кілька таких теорій. Так, підставою для виникнення теорії фікції були досить цікаві питання церковного права, наприклад, чи може universitas, який використовувався в Римі для позначення організованостей римлян і охоплював всі колективні суб’єкти, підлягати відлученню від церкви, допускатися до присяги, мати наступність стосовно дітей при хрещенні і, нарешті, питання, яке цікавило як цивілістів, так і кантоністів: чи охоплює вираз “будь-яка особа”, або “всяк”, що використовується в законах і договорах, також і юридичну особу?[68, с.25]

Тому Римський папа Інокентій IV в 1245 р. в своїй буллі не тільки дав відповідь на це питання, а й ввів новий термін для їх правового позначення. “Юридична особа, – констатувалося у папському посланні, – існує тільки в понятті і завдяки фікції, воно не наділено тілом, а це означає, не володіє волею. Діяти можуть тільки його члени, але не сама корпорація, тому корпорація не може ані скоїти злочин, ані бути відлученою від церкви”.[86, с.31-32]

Теорія безсуб’єктного майна, або майнової цілі з’явилася під впливом економізму – теорії, яка панувала в Європі практично всю другу половину XIX ст. і яка зберегла свій вплив до наших днів. Юридична особа є відображенням у праві економічної категорії особи. Економіка не дає ніяких принципових підстав для виділення людей в одну правову категорію, а організації – в іншу. Поняття юридичної особи може бути виведене не шляхом встановлення тих спільних рис, які притаманні всім різновидам юридичних осіб, а через виявлення основної економічної мети цього інституту. Саме так, через функції юридичної особи, в остаточному підсумку й формулювалися її правові ознаки.[232, с.25]

Проблеми юридичної особи не обійшла увагою і радянська цивільна наука, розв’язуючи їх переважно щодо юридичного статусу державних юридичних осіб (державних підприємств та установ). До так званих субстративних теорій, які виходили з того, що юридична особа – реально існуюче явище, якому притаманний людський субстрат, прийнято відносити “теорію колективу”, “теорію держави”, “теорію директора”.[26, с.122] Було запропоновано вважати суб’єктом цивільного права (радянською юридичною особою) колективне утворення, певним чином організований колектив трудящих, очолюваний колективним або одноособовим керівником.[39, с.591] Ця теорія вважається найбільш вдалою і зручною в правозастосовчій практиці як така, що найбільш їй відповідає. Орган управління представляв підприємство в організаційно-господарських відносинах, а трудовий колектив був втіленням соціально-комунальної складової життя, уособленням декларованого права робітників на участь в управлінні підприємством.[68, с.65-66] Свідченням того, що юридична особа як правова категорія мала велике значення у цивілістичній доктрині, є те, що доцільність її існування шукали навіть у працях класиків марксизму-ленінізму, зокрема, була захищена дисертація “Про поняття юридичної особи у “Капіталі” Карла Маркса”.[391]

Сьогодні вже не стоїть питання про доцільність чи недоцільність існування юридичної особи. І з цього приводу досить влучною є думка В.І. Борисової, яка зазначає, що стосовно будь-якої юридичної особи, включаючи і товариство однієї особи, має йтися не про фікцію – вигадку, припущення. Законодавець застосовує засіб, сутність якого полягає в тому, що дійсність, реально існуючі організації підводяться під умовну правову форму – юридичну особу.[26, с.124]

Це підтверджується й цифрами. В Україні станом на 1.01.2004р. відповідно до державного реєстру організаційно-правових форм зареєстровано 929278 юридичних осіб.[83]

Законодавство зарубіжних країн не так часто дає визначення поняття юридичної особи. Як правило, нормативні акти обмежуються певною констатацією, наприклад, ст. 298 ЦК Квебека вказує: “Юридичні особи мають правосуб’єктність”. Друга глава НЦУ “Юридичні особи” починається з розділу “Союзи юридичних осіб”, тобто мова йде про один із різновидів юридичних осіб. ФЦК взагалі не знає поняття юридичної особи.[60, с.102] Відповідно до § 545 ЦК Чілі 1855 р. юридичною особою визнається “фіктивна особа, здатна здійснювати права і покладати на себе цивільні правові обов’язки, виступати в суді та поза судом”. Стаття 52 Швейцарського цивільного кодексу 1907 р. визнає юридичними особами “об’єднання осіб, які мають корпоративний устрій, і створені для особливої мети самостійні установи”, які “набувають права юридичної особи через їх внесення до торгового реєстру”.[59, с.141]

На кодифікованому рівні поняття юридичної особи з’явилося в Україні в ЦК УРСР 1922 р., відповідно до ст. 13 якого юридичними особами визнавалися об’єднання осіб, установи або організації, які могли набувати права щодо майна, вступати в зобов’язання, позивати та відповідати в суді.[57] Через ознаки юридичної особи її визначення давалось у ст. 23 ЦК УРСР 1963 р.[474]: юридичними особами визнавалися організації, які мали відокремлене майно, могли від свого імені набувати майнових і особистих немайнових прав і нести обов’язки, бути позивачами і відповідачами в суді, арбітражі або в третейському суді. Відповідно до ст. 80 ЦК України[473], юридична особа визначається як організація, створена і зареєстрована в установленому законом порядку, що наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем в суді.

Як бачимо, в ЦК України на відміну від ЦК УРСР (1963 р.) поняття юридичної особи визначається тільки через можливість мати цивільну правоздатність і дієздатність, бути позивачем і відповідачем, необхідність її державної реєстрації. Таке визначення поняття юридичної особи більш точно відповідає характеристиці такого “утворення”, як суб’єкта цивільних правовідносин, який наділяється такими властивостями.

У ЦК юридична особа визначається через термін “організація”, під яким у науці розуміють певне соціальне утворення, тобто систему істотних соціальних взаємозв’язків, через які люди (або їх групи) об’єднуються для досягнення поставлених цілей в єдине структурне і функціонально диференційоване соціальне ціле.[410, с.129-130] Але не всі організації є юридичними особами. Так, відповідно до ст. 8 Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації”[159] одним із видів релігійних організацій є релігійна громада, яка є місцевою релігійною організацією віруючих громадян одного й того ж культу, віросповідання, напряму, течії або толку, які добровільно об’єдналися з метою спільного задоволення релігійних потреб, без їх державної реєстрації. Тобто не всі релігійні громади є юридичними особами. Проте релігійна громада може одержати права юридичної особи, для чого вона має зареєструватися.

Водночас традиційно склалося, що в Україні тільки юридична особа визнається суб’єктом цивільних правових відносин, інші ж організації – ні. Хоча не можна не вказати на той факт, що суб’єктом права в інших державах визнаються не тільки юридичні особи, а й організації, які такого права не мають. Так, у Польщі, відповідно до Кодексу про торгові товариства від 15 вересня 2000 р. (Kodeks Spolek Handlowych z wprowadzeniem prof. Wojciecha Jana Katnera. – Warszawa: Presspublica, 2000. – 112 s.), існують особисті товариства, які поділяються на явне, партнерське, командитне та командитно-акціонерне. Ці товариства не є юридичними особами, але вони мають право від власного імені набувати права та обов’язки, в тому числі право власності на нерухомість, бути позивачем або відповідачем, здійснювати підприємницьку діяльність від власного імені. Явне товариство – це товариство, в якому всі учасники відповідають за зобов’язаннями товариства своїм майном солідарно з іншими учасниками, а також з товариством. У партнерському товаристві партнер не несе відповідальності за здійснення іншими партнерами їх професійної діяльності, а також за зобов’язаннями товариства, які є наслідком дій чи бездіяльності осіб, які перебувають у трудових відносинах з товариством на підставі трудового договору чи в інших правових відносинах, які були підпорядковані іншому партнеру при наданні послуг, пов’язаних з предметом діяльності товариства. Слід зазначити, що партнерства створюють фізичні особи, які займаються такою діяльністю – адвокати, архітектори, аудитори, бухгалтери, лікарі, нотаріуси, перекладачі та деякі інші. Командитне товариство – це товариство, в якому перед кредиторами за зобов’язаннями товариства хоча б один учасник відповідає без обмежень, а командитно-акціонерне товариство – в якому перед кредиторами хоча б один учасник відповідає за зобов’язаннями товариства без обмеження і хоча б один учасник є акціонером.

Стаття 81 ЦК України вперше закріпила поділ юридичних осіб на юридичні особи приватного та юридичні особи публічного права. Така класифікація юридичних осіб характерна не тільки для України. Вона існує і в інших країнах (ст. 298 ЦК Квебеку[56]). НЦУ хоча й не проводить чіткої класифікації юридичних осіб, але спеціально виділяє розділ третій, який складається із однієї статті, що визначає відповідальність юридичних осіб публічного права та можливість відкриття конкурсного провадження (процедури банкрутства) до таких видів юридичних осіб публічного права, як корпорації, установи та органи.[50, с. 5‑499] У ФРН існує система юридичних осіб публічного права. Передусім до них належать федеральні державні установи, в тому числі Уряд, Федеральний банк, Федеральна рахункова палата, Патентне відомство, Федеральна пошта, Міністерство закордонних справ, інші федеральні міністерства і відомства. Вони уповноважені самостійно виконувати функції публічного управління і в межах своєї компетенції мають право приймати нормативні акти, які є обов’язковими для третіх осіб. Юридичні особи публічного права створюються головним чином державою виключно з метою звільнити управлінські державні організації від здійснення господарської (економічної, підприємницької тощо) діяльності. До таких осіб належать корпорації публічного права, самостійні майнові організації публічного права, фонди публічного права. Для юридичних осіб публічного права в ФРН існують обмеження, які є вигідними приватноправовим суб’єктам. Так, публічні юридичні особи можуть займатися підприємницькою діяльністю тільки в сфері загальних інтересів, за умови, що через підстави організаційного або економічного характеру ефективне здійснення цієї діяльності суб’єктами приватного права неможливе.[90, с.156‑160, с.495]

Відповідно до ст. 1 ЦК Нідерландів статус юридичних осіб публічного права мають держава, провінції, муніципалітети, управління з нагляду за греблями, а також усі органи, яким у силу Конституції надані відповідні повноваження. Інші органи, на які покладено виконання частини функцій органів влади, є юридичними особами тільки тоді, коли це передбачено законом. Загальні ж положення ЦК Нідерландів про юридичних осіб не поширюються на юридичних осіб публічного права. У США публічними юридичними особами є держава (федерація і окремі штати); державні (муніципальні) органи – державні департаменти; незалежні агентства тощо.[438, с.17]

Поділ юридичних осіб на юридичних осіб публічного та приватного права, насамперед, пов’язаний з поділом права на дві галузі (приватну та публічну), що в західних країнах розглядається як основоположне, зумовлене природою суспільних відносин. Він бере свій початок ще у Дигестах Юстиніана, відповідно до яких вивчення права складається з двох частин: публічне і приватне (право). Публічне право стосується засад римської держави, а приватне – стосується корисності окремих осіб. Іншими словами, публічне право регулює відносини між органами влади і між ними і приватними особами і спрямоване на захист інтересів усього суспільства. Приватне право регулює відносини між приватними особами (фізичними і юридичними) і забезпечує їхні приватні інтереси.[341, с.23]

І.А. Покровський писав, що Рим “спустився” від публічних до приватних юридичних осіб, середньовічна ж Європа повільно і поступово приходила до визнання правоздатності як приватних, так і публічних організацій.[322, с.307]

Публічне право, на думку О.І. Харитонової, – це така правова сфера, в основі якої лежать державні інтереси, тобто сама побудова та діяльність держави як публічної влади, регламентація діяльності державного апарату, посадових осіб, державної служби, кримінальне переслідування правопорушників, кримінальна та адміністративна відповідальність тощо – інститути, що побудовані у вертикальній площині, на засадах влади і підпорядкування, на принципах субординації. Ось чому для публічного права характерним є специфічний юридичний порядок, порядок “влади-підпорядкування”, відповідно до якого особи, що мають владу, вправі однобічно та безпосередньо, без будь-яких додаткових рішень інших інстанцій, визначати поведінку інших осіб і вся система владно-примусових установ повинна силою примусу забезпечувати повну і точну реалізацію приписів влади, а всі інші особи – їм підкорятися. Звідси і всі інші принципи публічного права: відмінність, різнопорядковість правового статусу осіб, ієрархічність становища і різний обсяг владних повноважень у владних осіб, наявність власної, “відомчої” юрисдикції, відсутність орієнтації на вирішення спірних питань незалежним судом.[469, с.91‑92]

Суспільним відносинам, які опосередковують зв’язки між незалежними одна від одної приватними особами, відповідає мета рівності саме тому, що сама діяльність кожної з цих осіб є свободою, що ґрунтується на власному інтересі. А за суспільних відносин, які опосередковують метод влади і підкорення, діяльність кожного з них є несвободою: публічний орган діє у точній відповідності зі своєю компетенцією, а зобов’язана сторона повинна точно виконати волю публічного органу, чи то органу законодавчої (воля, виражена в законодавчому акті), чи то виконавчої (воля, виражена в судовому акті) влади.[341, с.26‑29]

Поділ юридичних осіб на юридичних осіб публічного і приватного права у ЦК проведений тільки за одним критерієм – порядком їх створення (ч. 2 ст. 81). Головна відмінність між ними полягає в тому, що юридичні особи приватного права створюються на підставі установчих документів (статуту або засновницького договору, якщо інше не встановлено законом), а публічні – на підставі розпорядчого акта Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Такого критерію поділу юридичних осіб, на нашу думку,  недостатньо. Передусім на підставі розпорядчих актів Президента України, органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування можуть створюватися не тільки юридичні особи публічного права, а й юридичні особи приватного права. Так, Указом Президента України від 13 серпня 1993 р. №303/93 “Про створення акціонерного судноплавного концерну «Бласко» – «Чорноморське морське пароплавство» на базі структурних підрозділів Чорноморського морського пароплавства був створений акціонерний судноплавний концерн «Бласко» – «Чорноморське морське пароплавство». Указом Президента від 5 травня 1996 р. №308/96  “Про створення Державної акціонерної холдингової компанії «Укргаз» було створене однойменне акціонерне товариство.

Традиційно до ознак юридичних осіб публічного права в цивілістиці відносять не тільки порядок створення, а й таку мету діяльності юридичної особи, як реалізація публічних інтересів (завдань, функцій). Так, В.Ф. Чигир до відмінних ознак юридичних осіб публічного права відносить природу акта, необхідного для виникнення юридичної особи (закон, адміністративно-правовий акт) і публічний характер цілей, для яких юридична особа створюється, наявність у неї владних повноважень. Юридичні особи приватного права створюються на підставі приватноправового акта для досягнення приватних цілей.[478, с.87] Такої ж думки дотримується Н.С. Кузнєцова, яка зазначає, що юридичні особи публічного права – це ті юридичні особи, які створюються безпосередньо законом або адміністративним актом як носії публічних завдань, їх організація регулюється приписами законів публічних інтересів і вони загалом виконують відповідні публічні функції. Вони створюються розпорядчим способом державними органами та органами місцевого самоврядування або організаціями, які віднесені до публічних за іншими підставами, визначеними в законі чи іншому нормативно-правовому акті і порядок їх створення, організаційно-правові форми, правове становище не є предметом цивільно-правового регулювання, а отже, визначається публічними законами.[230, с.215‑216] До юридичних осіб публічного права І.Ю. Красько відносив власне державу, яка виступає в майнових відносинах у вигляді особливого суб’єкта права – казни, державної установи та організації, що виконують функції державного управління і здійснюють господарську діяльність як суб’єкти цивільного права.[221, с.3]

В.І. Борисова визначає публічних юридичних осіб через мету їх діяльності – як публічно-правові утворення (органи державної влади, органи місцевого самоврядування, державні підприємства, державні установи тощо), що мають на меті державні інтереси, тобто визнані державою і забезпечені правом інтереси соціальної спільноти, задоволення яких слугує неодмінною умовою і гарантією її існування і розвитку. І в зв’язку з цим більшість юридичних осіб публічного права мають владні повноваження стосовно третіх осіб, здійснюючи їх шляхом видання відповідно нормативно-правових актів, що стають обов’язковими для виконання останніми. Виходячи з відмінностей у правосуб’єктності юридичних осіб у галузі публічного і приватного права (в галузі публічного права – це переважно питання юридичної субординації та підпорядкування, в галузі приватного права – питання координації), порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб публічного права визначаються не нормами цивільного законодавства, а нормами державного, адміністративного та інших галузей публічного законодавства.[27, с.7‑8] Загалом, погоджуючись з досить вдалим визначенням поняття юридичної особи публічного права, яке дає В.І. Борисова, слід додати лише те, що віднесення до цих юридичних осіб державних та комунальних підприємств не відповідає їх сучасному правовому статусу, яке визначає ГК України.

Як вказує О.Кравчук, законодавець з недостатньою точністю розмежував юридичних осіб на юридичних осіб приватного та публічного права. Наприклад, згідно з ЦК України навчальний заклад, створений державою, є юридичною особою публічного права (ст.167), а приватний навчальний заклад – юридичною особою приватного права. Ці заклади відрізняються один від одного лише формою власності, а, згідно з Конституцією України, всі форми власності є рівними, а, отже, на обидва навчальні заклади повинен поширюватися єдиний порядок створення та діяльності. Звичайно, державні органи та органи місцевого самоврядування, які здійснюють владні повноваження та є юридичними особами, об’єктами цивільно-правових угод бути не можуть. І лише вони повинні визнаватися юридичними особами публічного права. Таким чином, розглянуту класифікацію юридичних осіб необхідно вдосконалити, передбачивши, що юридичні особи публічного права – це державні органи, на які законом покладено владні повноваження, та органи місцевого самоврядування. Решту юридичних осіб, зокрема, й державні та комунальні підприємства, слід віднести до юридичних осіб приватного права.[219, с. 86‑88]

Дійсно, статті 167-169 ЦК віднесли до юридичних осіб публічного права державні та комунальні підприємства. Включення їх як суб’єктів цивільних правовідносин до ЦК було досягненням компромісу між цивілістами та господарниками, оскільки обстоюючи загальну цивілістичну концепцію про неможливість існування такої організаційно-правової форми юридичної особи, як підприємство, цивілісти не могли погодитися з тим, що державне чи комунальне підприємство буде віднесено до юридичних осіб приватного права. Хоча навряд чи усі державні та комунальні підприємства можна віднести до юридичних осіб, які реалізовують публічні інтереси. Це стосується передусім підприємств, які не були приватизовані через відсутність бажаючих їх викупити, або які тільки включені в плани приватизації. Відповідно до Державного класифікатора організаційно-правових форм господарювання станом на 1.01.2004р. існує 8020 державних та 16066 комунальних підприємств. Навряд чи така кількість підприємств  може слугувати публічним інтересам держави та територіальної громади. Напевно, важко знайти публічні функції держави у наданні права на виготовлення певних видів продукції тільки державним підприємствам. Так, відповідно до Закону “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах.[128]

З цього приводу О.М. Вінник зазначає, що формально державне та комунальне підприємства мають діяти, відповідно, в інтересах держави (суспільства) або територіальної громади. Однак фактично на цих підприємствах присутній (зазвичай опосередковано) і приватний інтерес – як інтерес колективу найманих працівників, керівників такого підприємства.[46, с.27] З цим можна погодитися, враховуючи аналіз норм ГК, що визначають правовий статус державних і комунальних підприємств, оскільки такі підприємства мають статутний капітал, який гарантує інтереси кредиторів, держава та територіальна громада не відповідають за зобов’язаннями цих юридичних осіб (винятком є комунальні підприємства, яким майно належить на праві оперативного управління).

Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України “Про порядок використання прибутку державних підприємств, установ і організацій”[75] державні підприємства, установи й організації після сплати обов’язкових платежів провадять відрахування від прибутку, що залишається в їхньому розпорядженні, на технічне переобладнання виробництва, освоєння нових технологій, здійснення природоохоронних заходів і нового будівництва та на поповнення власних оборотних коштів за нормативами, встановленими органами, які виконують функції з управління майном, що перебуває у державній власності. Отже, фактично, навіть встановлення монополії держави на виробництво певної продукції, веде до того, що прибуток від такої діяльності отримує саме підприємство для власного використання, а не для реалізації публічного (державного) інтересу.

Водночас не можна не зазначити, що ознаки юридичних осіб публічного права мають казенні підприємства. Відповідно до статей 76, 77 ГК[54], по-перше, казенне підприємство створюється у галузях народного господарства, в яких: законом дозволено здійснення господарської діяльності лише державним підприємствам; основним (понад п’ятдесят відсотків) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава; за умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників чи споживачів; переважаючим (понад п’ятдесят відсотків) є виробництво суспільно необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ним задовольняються, як правило, не може бути рентабельним; приватизацію майнових комплексів державних підприємств заборонено законом. Тобто фактично головною метою таких підприємств є забезпечення публічних інтересів держави. По-друге, казенне підприємство створюється за рішенням Кабінету Міністрів України, тобто на підставі розпорядчого акта. По-третє, орган, до сфери управління якого входить казенне підприємство, здійснює контроль за використанням та збереженням належного підприємству майна, і має право вилучити у казенного підприємства майно, яке не використовується або використовується не за призначенням, та розпорядитися ним у межах своїх повноважень, а казенне підприємство не має права відчужувати або іншим способом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить. По-четверте, для збереження майнового комплексу казенного підприємства, яке забезпечує публічні інтереси держави джерелами формування його майна можуть бути цільові кошти, виділені з Державного бюджету України, а кредити, які воно має право отримувати для виконання статутних завдань, надаються під гарантію органу, до сфери управління якого входить підприємство. По-п’яте, казенне підприємство відповідає за своїми зобов’язаннями лише коштами, що перебувають у його розпорядженні, а у разі їх недостатності держава, в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями казенного підприємства.

Із наведених в юридичній літературі понять можна виділити дві основоположні ознаки юридичних осіб публічного права – це реалізація публічних функцій (інтересів) держави чи територіальної громади, які покладені на них Конституцією України та законодавчими актами, та їх створення на підставі розпорядчого акта.

Враховуючи можливість участі юридичних осіб публічного права в цивільних правовідносинах, до цих ознак можна додати ще одну ознаку, яка характеризує їх як учасників цивільних правовідносин. Суть її полягає у покладенні цивільної відповідальності на державу, АР Крим, органи місцевого самоврядування за юридичних осіб публічного права.

По-перше, це стосується деліктної відповідальності за здійснення ними публічних функцій. Так, держава, АР Крим або орган місцевого самоврядування відшкодовують шкоду, завдану фізичній або юридичній особі їх незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю (ст. 1173 ЦК); незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю їх посадової або службової особи при здійсненні нею своїх повноважень (ст. 1174 ЦК); в результаті прийняття ними нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований (ст. 1175 ЦК). Крім цього, відповідно до ст. 1176 ЦК шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

На нашу думку, шкоду, завдану юридичною особою публічного права при виконанні нею публічних функцій, у будь-якому разі повинна відшкодовувати держава, АР Крим або орган місцевого самоврядування.

По-друге, це стосується субсидіарної відповідальності зазначених утворень (у випадках, коли юридичні особи є учасниками цивільних правовідносин), за зобов’язаннями юридичних осіб публічного права, що унеможливлює визнання цих юридичних осіб банкрутами, враховуючи необхідність реалізації ними публічних функцій.

Як у сучасній, так і в радянській літературі можна знайти критику поділу юридичних осіб на юридичні особи публічного та приватного права. Так, В. Гайворонський запитує, для чого поділяти юридичних осіб на ці дві категорії? Щоб підкреслити приватноправову “чистоту” ЦК? Але яке ця “чистота” має значення для його застосування? Лише негативне, бо порядок створення, організаційно-правові форми, правове становище юридичних осіб публічного права виходять за межі кодексу і визначаються публічним законом.[49, с.90] При цьому він цитує С.М. Братуся, що поділ юридичних осіб на публічних і приватних з погляду цивільно-правових наслідків є безплідним.[49, с.90] С.М. Братусь зазначає, що у випадках, коли держава і публічні утворення виступають як суб’єкти майнових прав і обов’язків, вони діють як юридичні особи цивільного права. Крім цього, немає точних критеріїв розмежування публічних і приватних юридичних осіб, а між ними існує багато проміжних утворень.[31, с.63]

З цим важко погодитися. Поділ на публічних і приватних юридичних осіб виник у зв’язку з тим, що держава та муніципальні (територіальні) громади стали створювати юридичні особи, які виконують не тільки публічні функції, а й підприємницькі юридичні особи, які створюються тільки для отримання прибутку шляхом встановлення монополій на виробництво певної продукції, виконання робіт чи послуг.

Як зазначає професор Є.О. Суханов, у нас ніхто не знає, що таке юридичні особи публічного права, на яких засадах вони можуть і повинні брати участь у обороті, яке в них право на майно, якщо вони не є власниками?[434, с.197‑199]

Коли буржуазні кодекси встановлюють ті чи інші положення про юридичні особи публічного права, вони підходять до них як до учасників цивільного обороту, тобто як до носіїв цивільної правоздатності, іншими словами, – як до юридичних осіб саме цивільного права.[39, с.40,646]

Тому поділ юридичних осіб на юридичних осіб публічного та юридичних осіб приватного права, насамперед, має визначити саме для держави та територіальних громад, яку функцію – публічну чи приватну – виконує створена ними юридична особа. Сьогодні через відсутність такого критерію виникає чимало питань щодо визначення правового статусу тих чи інших юридичних осіб, створених органами державної влади.

Так, наприклад, постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2000 р. № 979[425] був затверджений статут Української державної інноваційної компанії, відповідно до положень якого: Українська державна інноваційна компанія є державною небанківською фінансово-кредитною установою, що утворена на базі ліквідованих Державного інноваційного фонду та його регіональних відділень (п.1.1 статуту); засновником Компанії є держава в особі Кабінету Міністрів України і з питань визначення та проведення державної політики в інноваційній сфері Компанія підпорядковується Міністерству освіти і науки (п.1.3 статуту); майно Компанії складається із статутного капіталу, фондів, оборотних коштів, а також всіх матеріальних активів, цінностей та коштів від повернення інноваційних позик ліквідованого Державного інноваційного фонду, його регіональних відділень і підприємств та з іншого майна, закріпленого за Компанією (п.5.1 статуту); Компанія  діє   на   принципах   повної   господарської самостійності та самоокупності (п.4.5 статуту); Компанія  не  відповідає за зобов’язаннями держави, держава не відповідає за зобов’язаннями Компанії (п.4.7 статуту). Як бачимо, з положень статуту Української державної інноваційної компанії дуже важко визначити чи є остання публічною чи приватною юридичною особою.

Козлова Н.В. відмічає, що для того, щоб з’ясувати, хто є дійсним суб’єктом конкретних правовідносин, потрібно визначити, в чиїх інтересах – публічно-правового утворення або юридичної особи у формі фінансованої ним установи – виникли ці правовідносини, до складу якого майна включається результат товарообміну.[192, с.283]

Для визначення боржника в деліктному зобов’язанні слід вияснити характер правовідносин. Коли заподіяння шкоди стало результатом здійснення владних, публічно-правових повноважень державного органу або посадової особи, то відповідальність за неї несе публічно-правове утворення майном своєї казни (ст. 1069-1071 ЦК РФ). Якщо ж мало місце заподіяння шкоди із цивільних правовідносин (наїзд на пішохода), то відповідальність несе юридична особа – власник автомобіля.[433, с.118-119; 439]

В цьому і полягає особливість юридичних осіб публічно-правового права, які у різних правовідносинах виступають то як орган держави, то як самостійна юридична особа цивільного права. Їх відносини з іншими державними органами чи казною в цілому носять публічно-правовий характер.[192, с.283]

В зв’язку з цим Козлова Н.В. робить висновок, що по-перше, наявність у юридичних осіб публічного права владних повноважень строго обумовлює їх спеціальну правоздатність, що виключає здійснення будь-яких інших видів діяльності, окрім прямо передбачених законом. Перелік цілей, задач, функцій і повноважень кожної юридичної особи публічного права повинен бути даним у правовому акті, що регламентує діяльність юридичних осіб визначеного виду, а також в установчих документах. По-друге, володіючи визначеною компетенцією, ці юридичні особи, як правило, діють від імені публічних утворень. Держава делегує юридичним особам публічного права частину своїх повноважень. Мова йде не про законне представництво, а саме про компетенцію, яка встановлена публічним законодавством виходячи із принципу поділу влад.  Отже, юридичні особи публічного права можуть самі встановлювати “правила гри”, яким повинні підкорятися всі учасники цивільних правовідносин. Для розмежування цих сфер слід керуватися правилом, що дії юридичних осіб розглядаються як дії самого публічно-правового утворення, якщо інше прямо не передбачено законом або не випливає із суті правовідносин, що виникли. По-третє, здійснення державною установою своїх функцій від імені держави вимагає матеріального забезпечення, піклування про яке повинно бути повністю покладено на державу й інші публічні утворення. Тому можливість здійснення публічною юридичною особою підприємницької або іншої прибуткової діяльності (п. 2 ст. 296), в тому числі створення комерційних юридичних осіб (п. 4 ст. 66 ЦК РФ), повинна бути повністю виключена, окрім випадків, коли це прямо не входить до їх компетенції. По-четверте, встановлення самостійної майнової відповідальності грошовими коштами державних установ, що є юридичними особами публічного права, за дії, здійснені від імені відповідного публічно-правового утворення, видається не цілком обгрунтованим навіть за наявності субсидіарної відповідальності власника майна установи. З позицій, які розглядаються, квазіпублічними можна визнати юридичні особи, що не є суб’єктами публічного права, але які служать загальним потребам населення і володіють у визначеній сфері низкою публічних повноважень.[192, с.285‑286]

Кулагін М.І. відмічає, що особливості публічної юридичної особи в основному відносяться до внутрішньої її організації (порядку призначення управляючих і т. п.). В тих випадках, коли публічні юридичні особи виступають як носії державно-владних повноважень, вони вже діють як органи держави, як суб’єкти публічних прав і обов’язків. Тому відносини, які виникають у зв’язку з цією діяльністю, регулюються не цивільним і торговим, а адміністративним, державним і іншими галузями публічного права. Так, наприклад, в багатьох країнах центральні банки виступають і як керівні органи кредитно-грошової системи країни, які визначають облікові ставки, розмір обов’язкових резервів, які комерційні банки повинні тримати на особливих рахунках в центральному банку, максимально допустимі розміри кредитів і т. п. Але вони ж не рідко є і банківськими установами, які виконують звичайні банківські операції по наданню позик, обліку векселів, прийняттю вкладів тощо.[233, с.40‑41] Але на наш погляд, виконання публічних функцій є превалюючим для вирішення питання про те чи є юридична особа публічною чи приватною.

Для визначення ознак юридичних осіб приватного права, перш за все необхідно визначити саме поняття приватного права. Так, приватне право, відзначає Я.М. Шевченко, має на увазі захист інтересів приватної особи, правове регулювання, засноване на принципах координації суб’єктів, абсолютну перевагу диспозитивних норм, максимальне використання при правовому регулюванні принципу вирішення питань відповідно до власного розсуду.[482, с.20‑23]

Є.О. Харитонов вказує, що приватне право – це сукупність правил і норм, що визначають статус і порядок захисту прав та інтересів осіб, що виступають як фігуранти держави, не перебувають у відносинах влади – підпорядкування одне щодо одного, рівноправно і вільно встановлюють для себе права і обов’язки у відносинах, що виникають з їхньої ініціативи.[468, с.40]

Реалізація ідей приватного права в законодавстві кожної країни відбувається по-різному. Насамперед, вони були запозичені з римського приватного права. Становленню приватного права в розвинутих європейських країнах сприяв бурхливий розвиток капіталістичної ринкової економіки. У цих умовах виникла гостра потреба обмежити втручання держави у економічні відносини, забезпечити недоторканість та непорушність приватної власності, збалансувати загальносуспільні та приватні інтереси. У Союзі РСР ці ідеї не дістали належного розвитку ні в юридичній науці, ні в правовій системі. І це зрозуміло, адже комуністична ідеологія, як правило, передбачала повне підпорядкування особистих інтересів суспільним. І лише після розпаду Союзу РСР у правових системах колишніх союзних республік, у тому числі і в Україні, стали утверджуватися принципи приватного права у відповідних сферах суспільного життя. У цивільному праві ці принципи знайшли своє найяскравіше втілення.[78, с.9] Ще Г.Ф. Шершенєвич зазначав, що сфера цивільного права визначається двома складовими: 1) приватні особи як суб’єкти відносин; 2) приватний інтерес як зміст відносин.[490, с.5]

Цю думку підтримують і сучасні цивілісти. Як зазначає А.С.Довгерт, Цивільний кодекс має стати кодексом приватного права, який, зокрема, охоплює все приватноправове поле, регулює усі без винятку майнові та особисті немайнові відносини, які основані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, є основним актом у системі всього цивільного законодавства.[82, с.40]

В діяльності приватних осіб визначальним є саморегулювання. Тут нормативно-правові форми повинні визначати тільки необхідні вимоги, які мають пред’являтися до приватних осіб (фізичних і юридичних осіб), залишаючи широкий простір для їх власного розсуду. Відповідне законодавство, хоча й не позбавлене імперативних норм, характеризується переважно диспозитивними нормами, відсутністю детальної регламентації відносин, тобто відображає загальнодозвільний режим діяльності.[341, с.35] Цивільне право містить особливу групу правових норм і засобів, які визначають загальнодозвільне правове регулювання між незалежними суб’єктами.[7, с.29]

Тому можна сказати, що юридичними особами приватного права є юридичні особи, основною метою яких є реалізація приватних інтересів окремих осіб. Вони діють на засадах саморегулювання, а їх правовий статус регулюється правовими нормами, які мають загальнодозвільний характер і держава (територіальна громада) не відповідає за їх зобов’язаннями.

С.М. Братусь підкреслював, що відокремлення певної групи людей з метою забезпечення і здійснення тих або інших, продиктованих даними суспільними умовами інтересів, повинно виділитися в належну організаційну форму. Ця організаційна форма створює необхідні для даного суспільного утворення єдність і порядок в його діяльності, робить його організацією.[31, с.45]

Стаття 83 ЦК закріпила загальне правило, що юридична особа створюється тільки в організаційно-правових формах, встановлених законом. Таке положення містять також цивільні кодекси інших країн (зокрема ст. 50 ЦК РФ, ст. 299 ЦК Квебеку).

Не зважаючи на те, що термін “організаційно-правова форма юридичної особи” широко застосовується в законодавстві, в науковій юридичній літературі комплексного аналізу цього інституту не провадилося, зміст і об’єм цих термінів не розкриті.[92, с.26‑28; 192, с.258] Загалом, ми знаходимо окремі визначення поняття “організаційно-правова форма”, але вони не відрізняються єдністю підходів до цього поняття, його достатнім аналізом, а головне не визначають критеріїв, які лежать в основі виділення певних видів організаційно-правових форм.

Так, С.Е. Жилінський вважає, що організаційно-правова форма відображає: організаційний зв’язок юридичної особи з правом і законодавством; майновий статус юридичної особи і її учасників. Виходячи з цього, він зазначає, що під організаційно-правовою формою юридичної особи слід розуміти встановлений чинним законодавством і такий, що обирається засновниками при створенні організації її особливий статус, який має юридичне значення для участі даного суб’єкта в правовідносинах, що регулюються законом.

Цей особливий правовий статус характеризується такими показниками: якісними і кількісними характеристиками засновників (учасників) юридичної особи; ступенем їх відповідальності за зобов’язаннями юридичної особи; режимом майна юридичної особи і її юридичною долею після ліквідації організації; ступенем відповідальності самої юридичної особи за своїми зобов’язаннями; кількістю і особливістю змісту установчих документів; особливостями реорганізації і ліквідації (в тому числі можливістю ліквідації внаслідок визнання неспроможною (банкрутом); структурою управління; іншими показниками.[94, с.94‑98]

Деякі автори вказують, що організаційно-правова форма юридичної особи визначає особливий правовий режим організації і діяльності юридичної особи (співвідношення прав юридичної особи і її учасників на майно юридичної особи, порядок управління цим майном, отримання і розподіл прибутку, розподіл збитків між учасниками).[17, с.3‑4]

Визначаючи поняття “організаційно-правова форма підприємства”, К.Ю. Тотьєв робить висновок, що це є сукупність вказаних в законі елементів і ознак, які характеризують форму власності, на основі якої створено підприємство, порядок формування майнової бази господарюючого суб’єкта (в тому числі і мінімальний розмір статутного фонду), конструкцію взаємодії його засновників і учасників, принцип відповідальності самого підприємства і його учасників за боргами підприємства, а також порядок і особливості управління підприємством. Все це в цілому і визначає правовий статус підприємства як активного учасника економічних відносин. При цьому він зазначає, що категорію юридичної особи можна вважати характеристикою зовнішнього аспекту діяльності підприємства, а організаційно-правову форму – характеристикою внутрішніх відносин. Організаційно-правова форма необхідна для визначення в законодавстві і на практиці порядку взаємодії учасників, засновників, трудового колективу підприємства, для фіксації схеми відносин власника і підприємця, для визначення взаємної відповідальності учасників за боргами підприємства.[449, с.62‑67]

Р.В. Уткін, при дослідженні некомерційних організацій, пропонує таке визначення: організаційно-правова форма некомерційної організації – це визначена законом сукупність ознак, характерних для групи некомерційних організацій і необхідних для існування некомерційної організації в рамках правового поля, які включають в себе: характер мети організації, порядок взаємовідносин між організацією і особами, які беруть участь в її діяльності, порядок управління майном організації.[462, с.61]

В.М. Кравчук зазначає, що організаційно-правова форма юридичної особи – це закріплена нормами права модель організації, яка може бути визнана юридичною особою. Вона виражає усі істотні правові ознаки юридичної особи певного виду. Елементами організаційно-правової форми є ті ознаки, які в сукупності дають уявлення про тип організації, зокрема: мета юридичної особи, умови створення (одноособово чи кількома особами); порядок формування майна та його правовий режим (закріплений мінімальний статутний фонд, порядок його формування); система органів управління (структура та компетенція органів управління, порядок прийняття ними рішень); майнові та організаційні права засновників (право на управління та розподіл прибутку); умови відповідальності засновників юридичної особи у випадку недостатності майна для задоволення законних вимог кредиторів.[218, с.31‑32]

Як бачимо, В.М. Кравчук, при визначенні поняття “організаційно-правова форма”, застосовує термін “модель”. Цей термін є дуже образним, але не досить вдалим для застосування до правової дефініції, хоча він і застосовується у літературі. Так, М.І. Брагінський зазначає, що специфіка юридичної особи як однієї із основних правових форм участі в цивільних правовідносинах полягає в багатоманітності моделей, які використовуються, кожна з яких передбачає існування у визначених межах особливого правового режиму.[29, с.11]

Для визначення поняття організаційно-правова форма іноді застосовують термін “конституція”. Так, В.А. Захаров зазначає, що, включивши до форм реорганізації перетворення, законодавець тим самим підкреслив єдність поняття юридичної особи. Першочерговими є всі закріплені законодавчо ознаки юридичної особи. “Організаційно-правова форма юридичної особи” – поняття, похідне від поняття “юридична особа”, і не може розглядатися окремо від нього. Законодавець, закріплюючи істотні ознаки юридичної особи, виходив з того, що складає конституцію даного суб’єкта права. В їх число організаційно-правова форма не була включена. Можливість трансформації юридичної особи з однієї організаційно-правової форми в іншу – це ще один доказ єдності загального поняття “юридична особа – суб’єкт права”.[175, с.24]

В правовій літературі висловлена думка, що організаційно-правова форма і вид юридичної особи – це синоніми.[92, с.26‑28] Так, Н.В. Козлова вважає, що організаційно-правову форму юридичної особи можна визначити як вид юридичної особи, який відрізняється від іншого виду способом створення, обсягом правоздатності, порядком управління, характером і змістом прав і обов’язків засновників (учасників) стосовно один одного і юридичної особи.[192, с.259]

На наш погляд, слід погодитися з думкою тих вчених, які характеризують організаційно-правову форму як видову ознаку юридичної особи, оскільки поняття “юридична особа” та “організаційно-правова форма” не можна відмежовувати одне від одного. Але, на відміну від інших класифікуючих критеріїв видів юридичних осіб, організаційно-правова форма характеризується сукупністю взаємопов’язаних і встановлених у законі ознак, які дають підставу для сприйняття юридичної особи, як єдиного цілого. Як правило, в науковій літературі наводяться класифікації юридичних осіб, побудовані на одній з ознак юридичної особи. Так, В.Ф. Чигир зазначає, що юридичні особи поділяються на види за різними критеріями, які не збігаються, залежно від мети, яка ставиться при класифікації. Найбільш значними критеріями є: а) власність, на підставі якої вони створені; б) права засновників (учасників) юридичної особи на майно останньої; в) мета діяльності юридичних осіб; г) склад засновників; д) спосіб створення; ж) установчі документи (їх склад); з) характер участі засновників у діяльності юридичної особи; і) обсяг речових прав юридичної особи; к) зобов’язання учасників (членів) брати участь своєю працею в діяльності юридичної особи; л) особливості статусу (правового режиму) юридичної особи; м) супідрядність юридичних осіб.[478, с.85‑86] Є.О. Суханов визначає такі критерії класифікації юридичних осіб: 1) за формами власності; 2) є вони власниками належного їм майна чи ні; 3) за характером діяльності (комерційні, некомерційні); 4) за організаційними ознаками; 5) за ступенем самостійності (основні і залежні); 6) за особливостями правового статусу (національні, іноземні).[61, с.88‑90] Як бачимо, класифікація юридичних осіб за видами провадиться виходячи з різних критеріїв, але об’єднує їх те, що ці критерії характеризуються однією ознакою. Що стосується організаційно-правової форми, то усі автори сходяться в одному, що її можна характеризувати за сукупністю ознак, які визначені в законі.

Б.З. Мільнер визначає, що організація – це соціальне утворення, яке свідомо координується, з визначеними межами, яке функціонує на відносно постійній основі для досягнення загальної цілі чи цілей.[300, с.12] Форма – це тип, будова, спосіб організації чого-небудь, зовнішній вияв якого-небудь явища, пов’язаний з його сутністю та змістом.[37, с.1328] Таким чином, слід зробити висновок, що організаційно-правова форма юридичної особи – це визначена нормами права сукупність пов’язаних між собою елементів (ознак), яка дає підставу  у зовнішньому прояві вирізняти один вид юридичної особи від іншого. Іншими словами, це певна сукупність ознак, визначених в правовій нормі: порядок створення (на підставі засновницького договору чи рішення установчих зборів); установчі документи (статут, засновницький договір, меморандум, установчий акт); права та обов’язки учасників (акціонерів, засновників), зокрема наявність чи відсутність об’єктів права власності на пай (частку, акції); відповідальність учасників (акціонерів, засновників) за борги юридичної особи; порядок управління юридичною особою; порядок реорганізації, ліквідації юридичної особи та ін., тобто ті ознаки, які складають зміст певного виду юридичної особи.

Нагадаємо, що в науковій літературі виділяються такі ознаки (елементи) організаційно-правової форми юридичної особи: якісна та кількісна характеристика засновників (учасників); ступінь їх відповідальності за зобов’язання юридичної особи; режим майна юридичної особи і його доля після ліквідації; ступінь відповідальності самої юридичної особи за свої зобов’язання; кількість і особливість змісту установчих документів; особливості реорганізації і ліквідації; структуру управління; співвідношення прав юридичної особи та її учасників на майно юридичної особи; порядок управління цим майном; отримання і розподіл прибутків та розподіл збитків між учасниками; форми власності; мета юридичної особи; порядок формування майна; спосіб створення; права та обов’язки засновників.

Тому можна сказати, що кожен з авторів, який наводить основні елементи (ознаки) організаційно-правової форми юридичної особи, по-своєму правий, оскільки перераховує встановлений в законодавстві перелік правових ознак конкретної організаційно-правової форми, включаючи й ті, які не є характерними тільки для конкретної організаційно-правової форми, але які дають загальне уявлення про певний вид юридичної особи як єдине ціле. Але для таких видів організаційно-правових форм приватних юридичних осіб (виділення яких як окремих організаційно-правових форм юридичних осіб в науковій літературі фактично не оспорюється) як акціонерне товариство і товариство з обмеженою відповідальністю, спільними ознаками є структура органів управління (загальні збори, наглядова рада, правління) та майже схожий перелік питань, які віднесені до виключної компетенції вищого органу управління, створення таких товариств на підставі договору, визнання установчим документом тільки статуту, надання права їх учасникам на управління, отримання прибутку, а також майна після ліквідації, обмеження відповідальності за зобов’язання товариств.

Відмінними ознаками між цими товариствами є те, що їх учасники є власниками різних об’єктів права власності (часток у складеному капіталі та акцій). І, в залежності від об’єкта права власності, учасники таких товариств і мають певні права та обов’язки.

Водночас до ознак, які індивідуалізують акціонерне товариство як організаційно-правову форму, не можна віднести існування загальних зборів чи виконавчого органу, наглядової ради, оскільки, наприклад, у відкритих акціонерних товариствах, створених у процесі приватизації та корпоратизації, ці функції виконує засновник, в корпоративному інвестиційному фонді, який створюється як відкрите акціонерне товариство, відсутній виконавчий орган, а його функції виконує компанія з управління активами.

Відповідно до ст. 46 Закону „Про господарські товариства” в акціонерному товаристві з числа акціонерів може створюватися рада акціонерного товариства (спостережна рада), яка представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів і в межах компетенції, визначеної статутом, контролює і регулює діяльність правління[127]. Але такий орган управління створюється також і в кооперативах відповідно до ст. 17 Закону „Про кооперацію”[116], а відповідно до ст. 4 Указу Президента України „Про корпоратизацію підприємств”[454] у спостережну раду відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, входять представники засновника, банківської установи, що обслуговує товариство, трудового колективу та органу приватизації, а її склад затверджують Міністерство економіки України, Міністерство фінансів України та Фонд державного майна України, які, за винятком засновника, не є акціонерами.

Якщо проаналізувати правові ознаки повного та командитного товариства, відмінною ознакою між ними буде лише одна, – це наявність у командитному товаристві двох видів учасників, одні з яких солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов’язаннями товариства, інші – які несуть обмежену відповідальність за зобов’язаннями товариства. Спільними ознаками для них є те, що вони створюються та діють на підставі засновницького договору, не мають органів управління, учасники таких товариств мають право власності на частку у статутному капіталі від розміру, якої залежать права учасників на розподіл прибутку, майна після ліквідації, якщо інше не встановлено засновницьким договором, спільні підстави для ліквідації товариств, та інші спільні ознаки. Але командитне товариство може створюватися і діяти на підставі меморандуму (заяви), мати одного учасника, який несе додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов’язання товариства. В той же час, слід відзначити, що у цих товариствах не існує виконавчого органу управління, але і в корпоративному інвестиційному фонді, створеному у формі відкритого акціонерного товариства також не існує виконавчого органу. Тому можна сказати, що вид установчого документа та органи управління не є характерною (істотною) ознакою тієї чи іншої організаційно-правової форми юридичних осіб приватного права.

З цього можна зробити висновок про існування як істотних ознак організаційно-правової форми, тобто сукупність яких характерна тільки для конкретної організаційно-правової форми та зміна яких веде до зміни організаційно-правової форми та неістотних, які характерні для певної групи різних організаційно-правових форм юридичної особи. Так, наприклад, при перетворенні акціонерного товариства в товариство з обмеженою відповідальністю змінюється об’єкт права власності учасників таких товариств, а у випадку перетворення командитного товариства в повне товариство об’єкт права власності залишається один і той же, але вже не існує учасників, які несуть обмежену відповідальність за зобов’язаннями товариства.

Отже, організаційно-правова форма юридичних осіб є видовою характеристикою юридичної особи, в основі виділення якої лежить визначена в законі сукупність пов’язаних між собою ознак (істотних і неістотних), які дають підставу вирізняти одну юридичну особу від іншої у зовнішньому прояві.