1.Особливості реалізації адміністративно-процесуального статусу прокурора у провадженні у суді першої інстанції

Велике теоретичне і практичне значення має визначення адміністративно-процесуальної правосуб’єктності прокурора у провадженні в суді першої інстанції, а також з’ясування його процесуально-правового становища при перегляді судових рішень в адміністративних справах.

Аналіз чинного адміністративно-процесуального законодавства показує, що правовий статус прокурора у цих стадіях адміністративного процесу має певні особливості. Найскладнішою проблемою є визначення обсягу та меж повноважень прокурора у провадженні адміністративної справи у суді першої інстанції. Цей процесуальний статус є для прокурора основним, бо спори за адміністративними позовами фізичної (юридичної) особи до суб’єкта владних повноважень є найбільш численними у практиці адміністративних судів; через розгляд та вирішення саме наведеної категорії спорів, власне, і реалізується завдання адміністративної юстиції (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Місцеві адміністративні суди (загальні та окружні) є основною ланкою судової системи, оскільки розглядають переважну більшість адміністративних справ, є судами першої інстанції, що вирішують справи по суті. У структурі адміністративних справ що перебували на розгляді, наприклад у 2007 році, переважну більшість становили справи щодо оскарження дій або без­діяльності, рішень (правових актів індивідуаль­ної дії), крім пов’язаних із виборчим процесом чи проведенням референдуму, суб’єктів владних повноважень — 78,6 % (79,4 %); справи за звернення: ми суб’єктів владних повноважень склали 11,9 % (2,8 %); справи з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з пу­блічної служби — 5,1 % (6,9 %). За результатами судового розгляду прийнято постанови у 124,4 тис. адміністративних справ, по­зови задоволено в 101,4 тис, або 81,5 % (75,3 %) від розглянутих із прийняттям постанови. Зокрема, за позовами щодо оскарження рішень, дій чи безді­яльності суб’єктів владних повноважень прийнято постанови у 96,9 тис. справ, позовні вимоги за­доволено у 76,6 тис. справ, або 79 % (74 %) від тих, що розглянуті із прийняттям постанови. Із них за позовами до Пенсійного фонду України та його те­риторіальних управлінь з приводу обчислення пен­сійних виплат позовні вимоги задоволено у 5,9 тис. справ, або 71,6 % (68,1 %) від справ, розглянутих із прийняттям постанови; до Міністерства оборо­ни України та його підвідомчих установ з приводу обчислення пенсійних виплат позовні вимоги за­доволено у 2,9 тис. справ, або 77,4 % (87,5 %); на рі­шення, дії або бездіяльність державної виконавчої служби, її посадової особи — у 1,6 тис. справ, або 66 % (64,6 %). Розглянуто з прийняттям постано­ви 7,5 тис. справ за позовами громадян з приводу прийняття їх на публічну службу, її проходження та звільнення зі служби, із них позовні вимоги задоволено у 6,4 тис, або 85,5 % (88,4 %) [254, с. 32-40].

Частиною 1 ст. 60 та ст. 104 КАС України встановлено право прокурора звертатись до адміністративного суду із адміністративними позовами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб. Це свідчить, що засобом порушення адміністративно-правового захисту інтересів іншої особи в адміністративному судочинстві виступає «адміністративний позов прокурора».

Адміністративний позов, як правова категорія, що належить до основних інститутів процесуально-правової науки, розглядається у літературі у декількох, але принципово на суперечливих, аспектах [127, с. 26-41; 131, с. 80-84; 140, с. 255-264]. Нами не ставиться завдання піддати критиці ці аспекти бо це не відноситься до предмету дисертаційного дослідження. Зупинимося лише на основних рисах, характеризуючих адміністративний позов прокурора в умовах сьогодення.

По-перше, адміністративний позов – це конституційна гарантія судового захисту прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 55 Конституції України). Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 25 листопада 1997 року № 6-зп «Щодо офіційного тлумачення частини другої статті 55 Конституції України  та статті 248-2 Цивільного процесуального кодексу України» частину другу статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо вважають, що ці рішення, дія чи бездіяльність порушують їхні права і свободи або перешкоджають здійсненню цих прав і свобод, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим раніше законом міг бути встановлений інший порядок їх  розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність) [2].

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 6 березня 2008 р. № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» (далі – постанова Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. № 2) [59] вказується, що під час застосування положень КАС України щодо вирішення питання про відкриття провадження у справі, порядку та строків звернення до суду, розгляду справи адміністративні суди зобов’язані враховувати зазначені положення Рішення Конституційного Суду України, а саме те, що підлягають розгляду в судах позовні заяви на рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, які раніше не підлягали оскарженню в судах або підлягали оскарженню не в судовому порядку, однак з урахуванням передбачених цим Кодексом строків звернення до суду (пункт 8 Постанови).

По-друге, адміністративний позов представляє собою різновид звернення фізичної особи або юридичної особи до державного органу (до адміністративного суду). Доцільно зазначити, що безпосередньо поняття «звернення» знайшло своє правове закріплення і тлумачення у Законі України «Про звернення громадян» від 2 жовтня 1996 року [20]. Відповідно до ст. 3 вказаного Закону звернення громадян слід розуміти як викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги. Цілком природно, що і визначення «адміністративного позову» відтворено у КАС України саме як звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах (п. 6 ч. 1 ст. 3). Справді, як відзначає О.І. Шостенко, адміністративний позов – це письмове звернення до адміністративного суду, яким ініціюється розгляд і вирішення адміністративно-правового спору, змістом якого є реальне або уявне порушення прав і законних інтересів невладних суб’єктів публічно-правових відносин з боку органів або їх посадових осіб, які наділені владно-управлінськими повноваженнями [282, с. 11].

По третє, адміністративний позов є документальним вираженням претензій позивача звернених через адміністративний суд до відповідача, оформлених і поданих відповідно до правил КАС України. Отже, адміністративний позов – це урегульована нормами адміністративного процесуального права форма вимог позивача, які пред’являються у порядку, передбаченому процесуальним законом [140, с. 256].

Розкривши таким чином юридичну природу адміністративного позову, доходимо висновку про його практичну значущість для реалізації представницької функції прокуратури в адміністративному суді, яка полягає у тому, що саме завдяки йому (позову) стає можливим здійснення фізичними та юридичними особами конституційного права на судовий захист від протиправних дій (бездіяльності) та рішень суб’єктів владних повноважень.

О.В. Агеїв, на наш погляд, правильно аргументує позицію про те, що адміністративний позов прокурора це його письмова вимога, яка випливає зі спірного матеріально-правового відношення, заснована на конкретних юридичних фактах і пред’явлена в адміністративний суд з метою захисту прав і свобод громадян або держави, порушених неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю органів виконавчої влади й місцевого самоврядування та їх посадових осіб [72, с. 13].

Отже, адміністративний позов прокурора – це звернення уповноваженого прокурора, втілене у письмовій формі та подане в установленому процесуальним законом порядку до адміністративного суду на захист позивача. Адміністративний позов подається прокурором у зв’язку із: 1) порушенням чи невизнанням суб’єктом владних повноважень законних прав, свобод та інтересів фізичних і юридичних осіб та 2) необхідністю поновлення, визнання чи захисту цих прав, свобод та інтересів.

Подання адміністративного позову до адміністративного суду є своєрідною правовою реакцією прокурора на неправомірні або необґрунтовані рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень (орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійснені ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень), які мають місце під час здійснення ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (ст.ст. 2,3 КАС України).  Упродовж останнього часу активність органів прокуратури України в цьому напрямку невпинно зростає, що можна проілюструвати на прикладі таких показників: Кількість адміністративних позовів до адміністративних судів в системі прокуратури України у 2006 році склала 18045; у 2007 році – 26885; у 2008 році – 33264 [255].

Звичайно, за сучасних умов, діяльність органів прокуратури по здійсненню представництва в адміністративному суді пристосовується до нових правових реалій у зв’язку з уточненням у законодавстві підстав і порядку такого представництва. До адміністративного суду з адміністративним позовом вправі звертатись будь-яка особа, яка вважає, що порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Натомість суб’єкт владних повноважень має право звернутися до адміністративного суду лише у випадках, встановлених законом (ст. 104 КАС України).

Із викладених щойно законодавчих положень можна зробити висновок, що в Україні кожному гарантується, по-перше, право на адміністративний судовий захист і, по-друге, право на подання адміністративного позову до адміністративного суду. Ці положення свідчать про появу (наявність) на теоретичному рівні самостійної процесуальної конструкції «Право прокурора на адміністративний позов». Вона  включає в себе такі взаємозалежні елементи: а) передумови права прокурора на звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом; б) порядок (механізм) звернення прокурора до адміністративного суду з адміністративним позовом; в) гарантії реалізації права прокурора на звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом [215, с. 55-62].

У юридичній процесуальній літературі поняття права на позов хоча й не принципово, однак дещо відрізняється одне від одного. Наприклад, М. Й. Штефан, а також авторський колектив науково-практичного коментаря до КАС України вважають, що концепція права на позов представляє собою нерозривну єдність двох положень – права на пред’явлення позову і права на його задоволення. Право на пред’явлення позову і право на задоволення позову взаємопов’язані, але цілком самостійні і такі, що не збігаються за своїм змістом категорії [136, с. 246; 286, с. 330-331].

Також двоєдину, але відмінну від попередньої, пропонують концепцію права на позов Г. Л. Осокина, В. І. Тертишников та ін. Вказані вчені право на позов розуміють як сукупність: 1) права на позов у матеріальному розумінні – тобто право вимагати судового захисту свого порушеного чи оспорюваного права; 2) права на позов у процесуальному розумінні – тобто права на пред’явлення позову[181; 261].

При такому підході право на позов у матеріальному розумінні – це закріплена нормами матеріального права гарантована можливість конкретного суб’єкта адміністративно-правових відносин вимагати в адміністративного суду здійснення відповідного способу захисту оспорюваних, порушених чи невизнаних прав, свобод та інтересів. Право на позов у матеріальному розумінні встановлюється судом внаслідок розгляду справи і прийняття судового рішення. Наслідком цього буває рішення, яким суд або задовольняє позов, або відмовляє у задоволенні позову.

Право на позов у процесуальному розумінні представляє собою урегульовану процесуально-правовими нормами здатність зацікавленої особи подавати у встановленому порядку позовну заяву до адміністративного суду. Це також право на відкриття адміністративної справи у суді першої інстанції з метою його вирішення по суті [140, с. 269].

Отже, право прокурора на адміністративний позов – це теоретично обґрунтована правова категорія, утворена, по-перше, із права прокурора вимагати судового захисту порушених чи оспорюваних «чужих» прав, свобод й інтересів та по-друге із права прокурора на подання адміністративного позову до адміністративного суду.

Наявність та можливість запропонованої нами конструкції «права прокурора на адміністративний позов» обумовлюється низкою передумов, закріплених КАС України та наведених у процесуально-правовій науці [285, с. 334-341]. З метою реалізації прокурором права на адміністративний позов необхідним, є додержання таких умов:

1) у особи, на захист якої подається прокурором до адміністративного суду  адміністративний позов, має бути або суб’єктивна, або процесуальна зацікавленість у результатах вирішення адміністративної справи. Виходячи із конституційних положень про те, що: по-перше, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб та, по-друге, кожен має право, будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, можна зробити  висновок, що подання адміністративного позову до адміністративного суду ґрунтується на засадах добровільності і диспозитивності;

2) особа, в інтересах якої звертається до адміністративного суду з адміністративним позовом прокурор має бути наділена адміністративною процесуальною правосуб’єктністю, що утворена із таких двох елементів, як адміністративна процесуальна правоздатність та адміністративна процесуальна дієздатність. Якщо ж особа не має адміністративної дієздатності, то, згідно із пункту 3 частини 3 ст. 108, пункту 1 частини 1 ст. 155 КАС України, позовна заява повертається прокурору або ж залишається без руху;

3) публічно-правовий спір, з приводу якого прокурором подається адміністративний позов, має належати до компетенції адміністративного суду, тобто належати до переліку адміністративних справ, закріплених частиною 1 ст. 17 КАС України [56; 57; 58; 61; 62]. Відповідно, для того щоб публічно-правовий спір був вирішений адміністративним судом, він не може належати до переліку публічно-правових спорів, закріплених частиною 2 ст. 17 КАС України. Насамперед, відповідно до пункту 1 частини першої статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Пленум Вищого адміністративного суду України у постанові від 06.03.2008 р. № 2 вказує, що під час розгляду таких справ судам необхідно враховувати, що до правових актів індивідуальної дії належать також рішення (постанови) про притягнення фізичних осіб до адміністративної відповідальності, які прийняті суб’єктами владних повноважень (крім суду), та рішення державних виконавців чи/або інших посадових осіб органів державної виконавчої служби під час здійснення ними виконавчого провадження (п. 3 Постанови);

4) справа, яка розглядатиметься та вирішуватиметься адміністративним судом, має відкриватись у суді першої інстанції вперше, інакше, якщо вона вже раніше була предметом судового розгляду, прокурор відповідно позбавляється права на звернення з адміністративним позовом до суду. Так, позовна заява повертається позивачеві, якщо у провадженні цього або іншого адміністративного суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав ( пункт 5 частини 3 ст. 108 КАС України).

Окремі питання виникають із приводу того, хто саме з працівників прокуратури (який прокурор) має право на подання адміністративного позову до адміністративного суду. Пленум Вищого адміністративного суду України у постанові від 6 березня 2008 року № 2 вказує, що у розумінні ст. ст. 60, 61 КАС України та ст. 56 Закону України «Про прокуратуру» прокурором в адміністративному судочинстві є: Генеральний прокурор України та його заступники, підпорядковані прокурори та їх заступники, старші помічники та помічники прокурора, начальники управлінь і відділів, їх заступники, старші прокурори і прокурори управлінь і відділів, які діють у межах своєї компетенції (пункт 11 постанови). По суті Пленум ВАСУ відтворив положення статті 56 Закону України «Про прокуратуру»

Проте, відповідно до пункту 6 частини 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру України» звертатись до суду із позовною заявою на захист чиїхось інтересів має право виключно прокурор або його заступник. Щоправда, у цій нормі не йдеться про адміністративний суд. Однак, думається, тут можна застосувати поширювальне тлумачення. Отже, право на звернення до окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, а також до місцевого загального суду як адміністративного суду мають тільки прокурори міст, районів, міжрайонні прокурори, прокурори АРК, областей міст Києва та Севастополя, Генеральний прокурор України або їх заступники. Іншим працівникам органів прокуратури, вказаних у ст. 56 Закони України «Про прокуратуру», таке право не надано.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про прокуратуру» систему органів прокуратури, крім Генеральної прокуратури, прокуратури АРК, областей, міст Києва та Севастополя, міських, районних, міжрайонних прокуратур, становлять і інші прирівняні до них прокуратури, а також військові прокуратури. Тому прокурори та заступники прокурорів спеціалізованих прокуратур (транспортні, природоохоронні, прокурори з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах), а також військові прокурори та їх заступники мають право звертатись до адміністративного суду з адміністративним позовом в інтересах громадянина або держави на загальних підставах.

Хоча право на пред’явлення адміністративного позову є складовою частиною права кожної заінтересованої особи на звернення до адміністративного суду за захистом, для того, щоб право прокурора на подання позовної заяви до адміністративного суду могло бути реалізовано у конкретній адміністративній справі, необхідно додержуватися встановленого законом процесуального порядку (правил) подання адміністративного позову. Такими правилами на сьогодні є: 1) додержання вимог до позовної заяви, встановлених ст. ст. 105, 106 КАС України (форма і зміст адміністративного позову); 2) звернення прокурора до адміністративного суду повинно відбуватися у встановленні законом строки.

Загальновідомо, що позов складається із декількох взаємозалежних елементів: підстави, предмету та змісту (структура позову), які в подальшому обумовлюють особливості діяльності прокурора як учасника адміністративного процесу. Адміністративний позов, як слушно підкреслює А.Т. Комзюк та інші автори навчального посібника «Адміністративний процес України» певною мірою «успадковує» ознаки та структуру позову, обґрунтованих наукою цивільного процесуального права. Підстави позову – це фактичні та юридичні обставини публічно-правового спору, які обґрунтовують, підтверджують необхідність, доцільність та можливість подання до адміністративного суду такого позову; це факти, які відповідно до матеріального права вказують на: а) наявність (відсутність) між позивачем і відповідачем правовідносин та б) обґрунтованість вимог позивача до відповідача, пов’язаних із цими відносинами. Предмет позову – це: 1) матеріально-правова вимога позивача до відповідача, 2) те на що спрямований адміністративний позов, 3) те з приводу чого подається позов. Зміст позову представляє собою вказаний у адміністративному позові конкретний спосіб судового захисту прав, свобод та інтересів особи, за здійсненням якого до адміністративного суду власне і звертається позивач [140, с. 259-264].

Таким чином, підставами адміністративного позову, що дозволяють прокурору звернутись до адміністративного суду за захистом, можна розподілити на дві групи: а) фактичні обставини публічно-правового спору та б) норми матеріального права, які закріплюють повноваження учасників такого спору. Принципово важливим є те, що лише одночасна наявність цих двох груп обставин утворює підстави позову, а відтак гарантує прийняття поданого до суду адміністративного позову і, відповідно, відкриття провадження в адміністративній справі. Тобто, якщо спір публічного характеру, який виник із відносин за участю суб’єкта владних повноважень, є не правовим, відповідно, він не належить до компетенції адміністративного суду. Зокрема, суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позовну заяву, подану зацікавленою особою, не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства (п. 1 ст. 109 КАС України).

Предмет адміністративного позову завжди пов’язаний із публічними правовідносинами, які виникли між позивачем та відповідачем і виражається у вимозі, зверненій прокурором через адміністративний суд. Своєю чергою матеріально-правова вимога є наслідком спору про публічне право.

У певному смислі, як відзначає проф. А.О. Селіванов, можна говорити про два види адміністративних позовів – позов простий та позов екстраординарний (особливий). Перший вид позову пред’являється у повній юрисдикції, коли вирішення спорів відбувається шляхом процедури із встановленням судом фактів і застосування норм права до встановлених фактів. Наприклад, це адміністративні спори щодо податків, військового обов’язку, публічної служби та ін. Екстраординарні позови (другий вид позову) в адміністративному судочинстві характеризуються як позови до публічної влади, а за своєю сутністю є скаргами. Тобто ці позови є «недорозвинутими» позовами про охорону суб’єктивного публічного права, коли позивач по суті скаржиться на рішення дії, бездіяльність органів державної влади, їх посадових осіб, державних службовців чи органів місцевого самоврядування. Якщо сформулювати сучасною юридичною мовою, то таке позовне провадження є оскарженням публічно-правової діяльності суб’єктів влади, коли порушуються суб’єктивні публічні права громадян. Зокрема, це цивільні свободи, політичні права, права публічних служб. Громадяни вступають у відносини з органами чи посадовими особами, які мають адміністративні функції, а порушення їх публічних прав є підставою ініціювати прокурором адміністративний позов до суду [238, с. 23-24].

Найчастіше потреба у цьому виникає через необхідність перегляду незаконних правових актів державних та самоврядних органів, а також припинення незаконних дій і проявів бездіяльності з боку цих структур та їх службових осіб. Для прокуратури при здійсненні нагляду за додержанням та застосуванням законів, який у певних випадках переходить у представницьку функцію, особливе значення має своєчасне виявлення саме цих актів владних структур, оскільки на їх підставі видаються індивідуальні акти і, таким чином, порушення закону частішають, переходячи на відносини з участю конкретних суб’єктів права.

Слід зауважити, що визначення поняття правових актів управління є однією із найскладніших проблем сучасного адміністративного права [100, с. 113-120; 118, с. 37-40; 141, с. 20-24; 229, с. 95-99; 256, с. 4-9; 258, с. 29-32], а розмежування нормативних та ненормативних актів не має законодавчого визначення та було сформовано судовою практикою. Зокрема, Вищий господарський суд України у Роз’ясненні № 02-5/35 від 26.01.2000 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» [60] вказує , що нормативний акт – це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Акти ненормативного характеру (індивідуальні акти) – це акти, які породжують права й обов’язки лише у того суб’єкта (чи визначеного ними певного кола суб’єктів), якому вони адресовані. При цьому визначення нормативних та індивідуальних актів КАС України не містить, незважаючи на те, що ці категорії мають глибокі інституціональні відмінності [252, с. 16-36].

Слід мати на увазі, що за правилами частини другої статті 171 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи — суб’єкти правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто особа (позивач) повинна довести факт застосування до неї оскаржуваного нормативно-правового акта або те, що вона є суб’єктом відповідних відносин, на які поширюється дія цього акту. Суд не може давати оцінку таким обставинам при відкритті провадження в адміністративній справі, а тому не має права відмовити у відкритті провадження у справі чи повернути позовну заяву з посиланням на частину другу цієї статті, якщо особа своє звернення обґрунтовує необхідністю захисту своїх прав, свобод чи інтересів. Приписи зазначеної частини можуть бути підставою для відмови в задоволенні позовних вимог, якщо суд встановить, що оскаржуваний акт до особи не застосувався і вона не перебуває у відносинах, до яких цей акт може бути застосовано. У такому разі суд не проводить перевірку нормативно-правового акта на предмет його протиправності (законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили) На цю обставину спеціально вказується у пункті 21 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України  № 2 від 6 березня 2008 р.).

У зв’язку з цим виникає запитання: чи може прокурор обґрунтовувати адміністративний позов невідповідністю правового акта не закону, а підзаконному акту (указу Президента, урядовій постанові, інструкції міністерства)? Приводом для таких сумнівів є те, що прокурорський нагляд здійснюється за додержанням і застосуванням лише законів, тобто нормативно-правових актів найвищої юридичної сили. Натомість у частині 8 ст. 171 КАС України сказано про можливість визнання нормативно-правового акта судом або незаконним, або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили: постанови чи розпорядження Уряду України – Указу Президента України, акта обласної державної адміністрації – постанові Уряду. Очевидно, прокурор може поставити перед адміністративним судом питання про перегляд акта з цих підстав, якщо він порушує права громадян чи інтереси держави. Аналогія зі здійсненням прокурорського нагляду тут недоречна, оскільки звернення прокурора до адміністративного суду в сучасних умовах не можна розглядати як наглядовий акт, незважаючи на зв’язок між наглядом і функцією судового представництва [202, с. 18-24].

Право внесення протесту і, відповідно, право звертатись до суду з позовом є формами реалізації функції нагляду за додержанням і застосуванням законів (п. 6 ч. 2 ст. 20; ч. 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру»). Відповідно до Перехідних положень Конституції України згодом прокуратура припинить виконання цієї функції. Проте така форма реагування, як протест, може бути залишена в арсеналі прокуратури при виконанні іншої функції нагляду за додержанням прав і свобод людини і громадянина (п. 5 ст. 121 Конституції України). Що ж до права на звернення до адміністративного суду за наслідками розгляду протесту (ч. 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру»), то на нашу думку, його варто вилучити із переліку актів прокурорського реагування. Якщо протест, внесений на виконання функції нагляду за додержанням прав і свобод громадян, буде залишений без розгляду (без задоволення), прокурор матиме можливість звернутися до адміністративного суду у рамках виконання представницької функції, тобто з адміністративним позовом, а не із заявою.

Справа в тому, що в адміністративному процесі провадження у суді першої інстанції може бути ініційовано лише за допомогою позову: адміністративно-процесуальне законодавство взагалі не передбачило таку форму передачі спору до суду як заява. Отже можна зробити висновок, що при виявленні, наприклад, незаконних актів органів місцевого самоврядування (і особливо Рад різних рівнів) прокурор має одразу звертатись до адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання відповідного акта незаконним та його скасування [260, с. 113-115]. Такий спосіб повністю відповідає завданням прокуратури. Втім, це питання вимагає свого вирішення на законодавчому рівні.

До предмету адміністративного позову прокурора слід віднести й ту частину, яка характеризує матеріально-правову вимогу позивача до відповідача, стосовно якої він просить постановити судове рішення. Вона опосередковується спірними правовідносинами — суб’єктивним правом та обов’язком позивача і відповідача [82, с. 116-119; 83, с. 78-81; 191, с. 41-48].

Частиною 2 ст. 50 КАС України визначено, що позивачами в адміністративній справі можуть бути громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, підприємства, установи, організації (юридичні особи), суб’єкти владних повноважень. Таким чином, прокурор у першу чергу вирішує, який саме суб’єкт владних повноважень є учасником правовідносин, оскільки громадяни звертаються за захистом порушених прав до прокурора без достатнього уявлення про статус суб’єкта оскарження [93, с. 18-22].

Наприклад, враховуючи виявлені порушення Закону України від 22.10.1993 р., «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» який передбачає ряд пільг, переваг та соціальних гарантій, Конотопською міжрайонною прокуратурою в порядку адміністративного судочинства пред’явлено 30 позовів до управлінь праці і соціального захисту населення виконкому Конотопської міської ради та Конотопської райдержадміністрації про стягнення сум недоплаченої щорічної разової допомоги за 2007 р. 27 учасникам війни, 2 учасникам бойових дій та інваліду війни 2 групи. Загальна сума позовних вимог становить 38 тис.185 грн. За наслідками розгляду судом позови прокурора задоволені в повному обсязі [168, с. 45-47].

Пунктом 8 частини першої статті 3 КАС України визначено, що позивачем в адміністративній справі може бути також суб’єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду. Однак такий суб’єкт владних повноважень, на нашу думку, може бути позивачем у адміністративній справі, ініційованої прокурором, лише у випадках, передбачених частиною четвертою статті 50 КАС України, до переліку яких віднесено також випадки, встановлені іншими законами (пункт п’ятий частини першої статті 50 КАС України).

Частиною 3 ст. 50 КАС України встановлено, що відповідачем в адміністративній справі є суб’єкт владних повноважень, нормативне визначення якого означає: орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (ч. 1 ст. 3 КАС України). При цьому проф. О. Рябченко слушно зазначає, що суб’єктом владних повноважень може бути не тільки орган виконавчої влади, а й інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень [227, с. 28-32; 228, с. 245].

На положенні пункту 8 ч. 1 ст. 3 КАС України варто зупинитися докладніше через те, що воно не цілком узгоджується із доктринальними підходами, закладеними у КАС України. Пункт 5 ч. 4  ст. 50 Кодексу передбачає вичерпність переліку випадків, коли суб’єкт владних повноважень має право звернутися із позовом до фізичної (юридичної) особи. Перші чотири пункти згаданої частини 4 ст. 50 місять зміст деяких вимог, із якими органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право звернутися до адміністративного суду. Лексичне тлумачення перших чотирьох пунктів дозволяє припустити, що пункт 5 передбачає наявність у відповідних законах положень, які не тільки уповноважують суб’єкта владних повноважень або прокурора на звернення до адміністративного суду, але й визначають зміст можливої позовної вимоги.

Наприклад, від імені Міністерства юстиції України прокурор має право подавати позови про заборону політичної партії [35]; від імені виконавчого органу місцевої ради – позови про заборону діяльності громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону [32]; від імені Міністерства юстиції України (виконавчого комітету місцевої ради) – позови про накладення штрафу на об’єднання громадян [13]; від імені Міністерства охорони навколишнього природного середовища України (її територіальних органів) – позови про відшкодування шкоди, заподіяної в результаті порушення законодавства про охорону навколишнього середовища та про припинення екологічно небезпечної діяльності [10] тощо. Наведені положення дозволяють прокурору саме з метою захисту інтересів держави притягати фізичних (юридичних) осіб як відповідачів у визначеному колі правових спорів.

Таким чином, прокурор може від імені певних суб’єктів владних повноважень передавати на розгляд адміністративного суду вичерпне коло спорів із іншими суб’єктами владних повноважень чи фізичними (юридичними) особами [96, с. 61-67].  У разі подання ним позову щодо спору, який не належить до цього кола, адміністративний суд має повернути такий позов на підставі пункту 4 ч. 3 ст. 108 КАС України: позовну заяву подано від імені позивача особою, яка не має повноважень на ведення справи у суді.

Зміст, як елемент адміністративного позову, отримав своє законодавче закріплення у частині 3 ст. 105 КАС України. Відповідно до зазначеної норми, зміст адміністративного позову це вимога про:

1) скасування або визнання нечинним рішення відповідача — суб’єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень;

2) зобов’язання відповідача — суб’єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії;

3) зобов’язання відповідача — суб’єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій;

4) стягнення з відповідача — суб’єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, завданої його незаконним рішенням, дією або бездіяльністю;

5) виконання зупиненої чи невчиненої дії;

6) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб’єкта владних повноважень.

Крім перерахованих, позовна заява може містити також інші вимоги на захист прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин (частина 4 ст. 105 КАС України). На наш погляд варто було б також передбачити можливість висунення такої вимоги, як припинення незаконної дії, що носить триваючий (або продовжуваний) характер.

Отже, змістом адміністративного позову прокурора (способами судового захисту) слід вважати вимогу прокурора про: а) скасування правових актів індивідуальної дії, які обмежують чи порушують інтереси позивача; б) визнання за позивачем права на державну службу; в) визнання за ним права здійснення державно-владних повноважень у сфері державного та самоврядного управління; г) визнання неправомірними рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади; д) зобов’язання відповідача здійснити певні дії чи утриматись від їх вчинення; е) визнання існування чи, навпаки, відсутності будь-якого публічного правовідношення; є) зміну чи припинення публічного правовідношення, існуючого між позивачем та відповідачем.

Очевидно, що прокурору досить складно угледіти різницю між скасуванням (відміною) акта і визнанням його недійсним. Адже практично це – синоніми, що означають анулювання акта [55]. Отже, у позовній заяві прокурору необхідно ставити питання спочатку про визнання акта незаконним (повністю або частково), а відтак, і про його скасування (відміну, визнання недійсним).

Зазначаючи зміст позовних вимог і виклад обставин, якими прокурор на користь позивача їх обґрунтовує, він повинен також вказати у чому полягає порушення прав, свобод чи інтересів особи з боку суб’єкта владних повноважень і які положення законодавства при цьому порушені. Інакше кажучи, право прокурора на звернення до адміністративного суду з відповідним позовом має бути обґрунтоване правовою нормою закону із зазначенням обставин, які підтверджують, що позивач не може самостійно звернутися до суду за захистом своїх прав [215, с. 55-62].

Таким чином, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно в позовній заяві визначає, з посиланням на законодавство, підстави подання адміністративного позову, вказує в чому саме полягає чи може полягати порушення прав, свобод та інтересів громадянина або інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту і визначає позивача (громадянина [47] або орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних публічно-правових відносинах). У зв’язку з цим  звертається увага на недоречність роз’яснення, яке міститься у пункті 2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. № 2 про те, що у разі звернення прокурора до суду про визнання акта незаконним в порядку ч. 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру» прокурор фактично є позивачем в адміністративній справі і не повинен визначати орган чи особу, в інтересах якої звертається до суду з позовною заявою. З таким підходом судової установи не можна погодитись.

У разі недотримання прокурором вимог закону щодо вмотивування в позовній заяві підстав і обґрунтованості здійснення представництва інтересів громадянина  або держави, суддя, відповідно до ст. 108 КАС України,  має залишити цю заяву без руху і надати строк для усунення зазначених недоліків, а якщо прокурор цього не зробить, — повернути її. У разі, коли суб’єктивне бачення прокурором підстав представництва інтересів громадянина або держави не підтверджується об’єктивно в судовому засіданні, адміністративний суд залишає заяву без розгляду відповідно до ст. 155 КАС України.  У зв’язку із цим статтю  106 КАС України необхідно доповнити окремим положенням, що у разі подання адміністративного позову особами, які діють на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, в позовній заяві зазначаються підстави такого звернення.

Як і підстави та предмет адміністративного позову, його зміст дозволяє забезпечити: 1) правильне визначення виду підсудності публічно-правового спору, 2) адекватний вибір відповідачем спосібів захисту своїх процесуальних та матеріальних інтересів.

За загальними правилами адміністративні справи вирішуються адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача ( ч. 1 ст. 19 КАС України). Водночас, слід зазначити, що відповідно до частини другої цієї статті адміністративні справи з приводу оскарження правових актів індивідуальної дії, а також дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень, які стосуються інтересів конкретної особи, вирішуються адміністративними судами за місцем проживання (перебування, знаходження) позивача.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір проживання в Україні» [41] місцем проживання фізичної особи вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає понад шість місяців на рік, а місцем перебування – адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. Щодо місця знаходження юридичної особи, то місцем її знаходження відповідно до статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» [39] є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені, а місцем проживання фізичної особи – підприємця є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому, у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється зв’язок із фізичною особою – підприємцем.

Таким чином, положеннями зазначених законів прокурору слід керуватися під час встановлення місця проживання чи знаходження позивача для визначення територіальної підсудності адміністративної справи. Разом із цим потрібно мати на увазі, що, виходячи із завдань та принципів адміністративного судочинства, для визначення територіальної підсудності спору під місцем перебування позивача слід розуміти також його фактичне перебування в межах адміністративно-територіальної одиниці, де виникли спірні правовідносини у зв’язку із цим перебуванням. Тому такий позивач має право звернутися до суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на ту адміністративно-територіальну одиницю, в межах якої виникли спірні правовідносини та де перебуває позивач, що не виключає його права звернення до суду за місцем проживання (перебування). На цю обставину вказується у пункті 4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 6 березня 2008 року № 2.

Відповідно до частини другої статті 99 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється річний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Частиною третьою цієї статті встановлено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до суду. Зокрема, при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною першою статті 233 Кодексу законів про працю. Тому громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби – у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Слід також зазначити, що за правилами частини третьої статті 100 КАС України позовні заяви повинні прийматися до розгляду адміністративним судом незалежно від закінчення строку звернення до адміністративного суду. Припис частини другої цієї статті щодо розгляду і вирішення справи у разі визнання судом причини пропуску строку звернення до суду поважною стосується саме прийняття судом постанови за результатами розгляду справи, тобто відповідно до встановлених обставин та норм матеріального права [266]. У разі ж відсутності підстав для визнання поважною причини пропуску строку звернення до суду та встановлення факту порушення права суд відмовляє в його захисті саме з підстав пропуску строку. При цьому такий висновок суду повинен міститися в постанові, прийнятій за результатами розгляду справи. На цей аспект вказується у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. № 2.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 106 КАС України передбачено, що у разі необхідності в позовній заяві зазначаються клопотання: про звільнення від сплати судового збору; про звільнення від оплати правової допомоги і надання правової допомоги, якщо відповідний орган відмовив особі у забезпеченні правової допомоги; про призначення судової експертизи; про витребування доказів; про виклик свідків тощо. Враховуючи, що відповідно до пункту 30 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 21.01.1993 р. [15] Генеральна прокуратура та її органи звільняються від сплати державного мита за позовами, з якими вони звертаються до судів загальної юрисдикції в інтересах громадян і держави, прокурором може бути заявлено лише клопотання про призначення експертизи, про витребування доказів, про виклик свідків тощо. На нашу думку, необхідно доповнити статтю 88 КАС України частиною третю такого змісту: «Від сплати судових витрат звільнюються органи прокуратури у справах, в  яких, у випадках, встановлених законом, ними здійснюється представництво інтересів громадянина або держави в суді».

Одночасно прокурором може бути заявлене клопотання про забезпечення адміністративного позову з підстав і за правилами, передбаченими ст. 117 КАС України. Генеральний прокурор України у наказі  № 6гн від 29.11.2006 р. з огляду на це зажадав від підпорядкованих прокурорів вживати заходів щодо забезпечення позовних вимог одночасно з пред’явленням позову; вказувати на конкретний спосіб забезпечення та мотивувати його; не залишати без реагування випадки необґрунтованої відмови у забезпеченні позову (п. 6.2 наказу).

Доцільно зазначити, що згідно з частинами третьою та четвертою статті 117 КАС України забезпечення позову в адміністративних справах допускається лише у двох формах: 1) зупинення дії рішення суб’єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються; 2) заборони вчиняти певні дії. Наведений перелік підстав забезпечення позову є вичерпним.

У клопотанні про забезпечення позову прокурор повинен навести адміністративному суду мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень [119].

В сучасних умовах залишається чинними положення частини 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої звернення прокурора до суду зупиняє дію правового акта. Проте  у частині 3 ст. 117 КАС України сказано: «Подання адміністративного позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб’єкта владних повноважень, але суд у порядку забезпечення позову може відповідною ухвалою зупинити дію рішення суб’єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються».

Таким чином, тут проявляються принципово різні підходи. Продовження дії поставлених під сумнів прокурором правових актів є особливо неприпустимим, коли ці акти носять нормативний характер. Адже доки суд «у розумні строки», які інколи розтягуються до «нерозумних», все ж розгляне справу, порушення законів у всезростаючих масштабах «тиражуються» [149; 202, с. 18-24]. Звичайно, потрібно керуватися нормами КАС України, тобто зупинення дії правового акта може розглядатися як засіб забезпечення адміністративного позову. З цього приводу слід враховувати роз’яснення  Пленуму Вищого адміністративного суду України, які містяться у пункті 19 постанови від 06.03.2008 р., з якого слідує, що відповідно до частини статті 144 Конституції України рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду. Виходячи із зазначених положень Конституції України та приписів частини четвертої статті 21 Закону України «Про прокуратуру» слід мати на увазі, що подання прокурором позовної заяви до суду зупиняє дію оскаржуваного правового акта органу місцевого самоврядування (п. 19 постанови).

На підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги, прокурор зазначає докази, про які йому відомо і які можуть бути використані судом (ч. 2 ст. 106 КАС України).

Слід відзначити, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб ті їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів (ч. 1 ст. 69 КАС України).

Докази в адміністративному судочинстві класифікують за різними ознаками, основними з яких є: 1) за способом формування: первісні та похідні; 2) за характером зв’язку змісту доказів з тими фактами, які необхідно встановити: прямі та непрямі; 3) за джерелом одержання: особисті та предметні; 4) за нормативно-правовим визначенням: письмові та речові [263, 264].

Первісні докази — це докази-першоджерела, а похідні — це ті, які відтворюють зміст іншого доказу. Прямі докази вказують на наявність чи відсутність факту, а непрямі дозволяють зробити не один, а кілька імо­вірних висновків про факт. В основі особистих доказів лежить фі­зичний об’єкт, наприклад, пояснення сто­рін, третіх осіб, а предметні — це ті, в основу яких покладено матеріальний об’єкт. Пись­мовими доказами є документи, акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять у собі відомості про обставини, які мають значення для справи.

Речові докази — це предмети матеріаль­ного світу, що містять інформацію про обс­тавини, які мають значення для справи. Ре­човими доказами є також магнітні, елек­тронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи. У разі непо­дання без поважних причин доказів, що вит­ребувані судом, та неповідомлення причин їх неподання суд постановляє ухвалу про примусове вилучення цих доказів для дослідження судом [99, c. 30-35; 185, с. 12-17].

Позовна заява підписується прокурором або його заступником й подається до відповідного окружного адміністративного суду.

На практиці існує 2 способи її подання. Перший – позовна заява з необхідними копіями (залежно від кількості відповідачів) може бути подана безпосередньо до канцелярії адміністративного суду. При цьому варто зробити одну зайву копію, яка на прохання прокурора що її подає, реєструється працівником канцелярії (на ній проставляються дата подання, підпис працівника канцелярії та печатка канцелярії) і яка повертається прокурору. Ця засвідчена копія може знадобитися у майбутньому, оскільки буде документальним підтвердженням подання адміністративного позову. Другий – позовну заяву можна направити на адресу суду  поштою, але тут необхідно потурбуватися, щоб у прокурора залишилося документальне підтвердження того, що і коли він направив на адресу суду, — це не важко зробити, використавши таку форму відправлення, як цінний лист з описом вкладення [157, с. 245; 215, с. 55-62].

Як уже було зазначено у розділі першому дисертації, для підтвердження своїх повноважень в адміністративному судочинстві прокурору не потрібно надавати суду ніяких документів (довіреностей), так як він виконує обов’язки, що надані йому законом. Повноваження прокурорів як представників у адміністративному судочинстві, які діють у межах своєї компетенції (про яку відомо суду), підтверджуються службовим посвідченням (пункт 11 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. № 2). А тому вимоги частини 5 ст. 106 КАС України про те, що одночасно з позовною заявою подається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника, у цьому разі не застосовуються.

Врахування цих та інших вказаних вище положень обумовлює й  наявність гарантій реалізації права прокурора на адміністративний позов. Саме завдяки цьому вибір конкретного способу судового захисту суб’єктивних прав та інтересів у будь-якому випадку залежить виключно від волевиявлення позивача [128, с. 81-85]. Можливість вільно обирати прийнятний для позивача спосіб судового захисту є, по-перше, конституційною гарантією та, по-друге, закріплена у процесуальному законодавстві. Це означає що:

— кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (ст. 55 Конституції України);

— кожному гарантується право на захист його прав, свобод та інтересів незалежним і неупередженим судом (ст. 6 КАС України);

— ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена КАС України;

— ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції;

— іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, як і громадяни та юридичні особи України;

— заборонено втручання у здійснення прокурорських повноважень та встановлена відповідальність за такі дії.

Подання прокурором адміністративного позову та прийняття його адміністративним судом до свого провадження викликає певні процесуальні наслідки: 1) відкриття провадження в адміністративній справі; 2) проведення підготовки справи до судового розгляду; 3) судовий розгляд фактичних обставин, викладених у адміністративному позові прокурора тощо.

На етапі відкриття провадження у справі суддя повинен перевірити відповідність позовної заяви прокурора вимогам статей 105, 106 КАС України та відсутність обставин які можуть служити підставою для відмови у відкритті провадження у справі, а також залишення позовної заяви без руху та її повернення. У такому випадку прокурор має право на ітерацію (повторне звернення до суду) [169, с. 55-61]. Говорячи про це, необхідно звернути увагу на такі нормативні положення.

Якщо, позовну заяву було подано прокурором без додержання викладених вимог щодо її форми та змісту (ст. 105 КАС України) вона залишається без руху, про що суддя постановляє відповідну ухвалу (в ній, зокрема, мають бути зазначені конкретні недоліки позовної заяви, через які її залишено без руху, та спосіб їх усунення) й негайно надсилає її копію прокуророві, одночасно надаючи йому строк для усунення недоліків. Цей строк, як зазначено у ч. 1 ст. 108 КАС України, має бути «достатній для усунення недоліків» — отже, він визначається суддею з урахуванням необхідного часу для повідомлення позивачеві про залишення заяви без руху у зв’язку з допущеними недоліками та для їх усунення (тобто тривалість вказаного строку може бути різною залежно від певних обставин у кожному окремому випадку виявлення у позовній заяві недоліків).

Якщо прокурор відповідно до вказівок судді у встановлений строк усуне недоліки позовної заяви, вона приймається судом і відповідно до ч. 2 ст. 108 КАС України вважається поданою в день її первинного подання до адміністративного суду. В іншому ж разі (коли недоліки не було усунено прокурором у наданий йому для цього термін) позовна заява вважається неподаною і повертається прокурору. Окрім цього випадку, позовна заява також повертається прокурору у разі подання до відкриття провадження в адміністративній справі заяви про її відкликання; якщо позовну заяву було подано прокурором на користь особи, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності; коли у провадженні цього або іншого адміністративного суду вже перебуває справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; якщо справа не підсудна цьому адміністративному суду (ч. 3 ст. 108 КАС України). Копія ухвали про повернення позовної заяви невідкладно надсилається прокурору, який подав, разом із позовною заявою й усіма доданими до неї матеріалами.

За логікою законодавця залишення заяви без руху є, певною мірою умовною санкцією за порушення вимог адміністративного процесуального законодавства – адже хоча позивач (прокурор) й зазнає деяких труднощів у зв’язку з тим, що позовна заява не розглядається в адміністративному суді до вчинення прокурором відповідних дій, однак їх неважко подолати шляхом виконання вказівок судді, які містяться в ухвалі про залишення заяви без руху. А от відмова судді у відкритті провадження тягне для прокурора настання набагато більш несприятливих наслідків – адже згідно з ч. 5 ст. 109 КАС України повторне звернення тієї ж особи до адміністративного суду з таким самим позовом, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається.

Вичерпний перелік підстав для відмови у відкритті провадження в адміністративній справі наведено у ч. 1 ст. 109 КАС України, відповідно до якої суддя відмовляє у відкритті провадження лише у наступних випадках:

а) заяву не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства;

б) у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав існують такі, що набрали законної сили: постанова суду чи ухвала суду про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі, про закриття провадження в такій справі  у зв’язку з відмовою позивача від адміністративного позову або примиренням сторін;

в) настала смерть фізичної особи чи припинено юридичну особу, які звернулися із позовною заявою або до яких пред’явлено адміністративний позов, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Незважаючи на такий невеликий та цілком обґрунтований перелік підстав для відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, у прокурора все ж таки можуть виникнути якісь заперечення з цього приводу – за таких обставин він може оскаржити відповідну ухвалу суду [81].

Слід звернути увагу на існування поряд з вищезазначеними санкціями, передбаченими законодавством за невиконання зацікавленою особою умов реалізації права на судовий захист своїх прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, ще однієї – залишення позовної заяви без розгляду. При цьому за своїм значенням для прокурора вона майже збігається із поверненням позовної заяви – різниця між вказаними санкціями за порушення процесуальних вимог законодавства полягає у тому, що залишення позовної заяви без розгляду застосовується у тому разі, коли провадження у справі вже почалося (це випливає із пунктів 4 та 8 ст. 155 КАС України, в яких підставами залишення заяви без розгляду названо повторну неявку позивача у судове засідання без поважних причин або без повідомлення ним про причини неприбуття, а також залишення позивачем судового засідання до закінчення судового розгляду без поважних причин, якщо ним не було подано до суду заяву про судовий розгляд справи за його відсутністю).

Отже, порушення встановленого законодавством порядку пред’явлення адміністративного позову, залежно від того, які ж саме вимоги КАС України не були виконані, тягне за собою застосування однієї з передбачених законом санкцій – повернення позовної заяви, відмову у відкритті провадження в адміністративній справі, залишення позовної заяви без руху або ж без розгляду [112].

Це була спроба дослідити особливості повноважень прокурора при зверненні до адміністративного суду з адміністративним позовом та відкритті провадження в адміністративній справі за його зверненням (Глава 1 Розділу ІІІ КАС України). Надалі є необхідність з’ясувати специфіку повноважень прокурора під час підготовчого провадження та судового розгляду справи. Мова йдеться таким чином про вступ прокурора в адміністративну справу з метою підтримання поданого «свого» адміністративного позову. Адже прокурор вступає у підготовче провадження та судовий розгляд справи під приводом реалізації певного процесуального права особи, від імені якої він має намір діяти.

Стаття 60 ч. 1 КАС України зазначає, що прокурор може брати участь у розгляді адміністративних справ. Системне тлумачення цього нормативного положення дозволяє стверджувати про можливість прокурора брати участь, насамперед у справах, відкритих за його позовом. Тобто прокурор не наділений правом розсуду при вирішенні питань щодо своєї участі у судовому розгляді справи. Підтримання поданого адміністративного позову є обов’язком прокурора. З цією метою, наприклад, у 2006 році прокурори в цілому по Україні прийняли участь у розгляді 12863 адміністративних справ у першій інстанції; у 2007 році – 21367; у 2008 році – 22544 [255].

У літературі зустрічається думка, що суд може залучати прокурора до участі у адміністративній справі як законного представника на підставі частині 3 ст. 60 КАС України [140, с. 171; 174, с. 431]. З таким міркуванням не можна погодитись. З цього приводу В. Перепелюк правильно зазначає, що наведена норма поширює свою дію не на всі органи та осіб, які мають право представляти інтереси інших осіб у суді, а лише на органи державної влади та органи місцевого самоврядування [189, с. 74-78]. Отже, адміністративний суд ні з власної ініціативи, ні з ініціативи інших осіб, які беруть участь у справі, за загальним правилом не має права залучати прокурора до участі у справі як законного представника. Тому суд повинен відмовити у задоволенні клопотання особи (позивача, відповідача, третьої особи) про залучення прокурора як її законного представника у справі.

На процесуальне становище прокурора під час судового розгляду справи (Глава 3 Розділу ІІІ КАС України) значний вплив має організаційний принцип судочинства – здійснення правосуддя тільки судом. Це виключає можливість наділення прокурора владними повноваженнями в адміністративному процесі. Він не може давати адміністративному суду які-небудь вказівки, визначати будь-яку поведінку. Найбільш спрямований вплив на формування процесуального статусу прокурора в адміністративному суді першій інстанції мають функціональні принципи адміністративного судочинства: диспозитивність, змагальність, рівноправність сторін [183; 281, с. 20-23]. Отже, підтримаючи в адміністративному суді заявлені позовні вимоги, прокурор є рівноправною стороною адміністративного процесу та користується правами, визначеними ст. 49 КАС України. Проте він не перестає бути представником органу, який здійснює нагляд за дотриманням Конституції і законів України [146, с. 53-67]. Таке твердження кореспондує із відповідними положеннями Закону України «Про прокуратуру» (ст. ст. 34, 35).

Прокурор, подавши адміністративний позов на захист прав і свобод громадянина, не набуває статусу позивача із самостійними позовними вимогами. Прокурор є позивачем у процесуальному розумінні, але носієм матеріальних прав є громадянин  або суб’єкт владних повноважень, на захист прав, свобод та інтересів яких, ним ініційоване провадження в адміністративній справі. Саме тому згідно з частиною 1 ст. 61 КАС України прокурор, який звернувся до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів інших осіб, не може закінчувати справу примиренням (про це детальніше мова йдеться нижче).

КАС України містить низку принципово нових положень, які враховують світовий досвід та спрямовані на забезпечення здійснення швидкого і справедливого судочинства, дотримання прав учасників процесу. Зокрема, частина 1 ст. 122 КАС України вказує на необхідність розглянути справу протягом розумного строку, яким є згідно зі ст. 3 КАС України найкоротший строк розгляду і вирішення адміністративної справи, достатній для надання своєчасного (без невиправданих зволікань) судового за­хисту порушених прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах. При цьому адміністративна справа у нагальних випад­ках повинна бути розглянута швидше, не чекаючи закінчення граничного строку.

Крім того, згідно з частиною 2 ст. 8 КАС Украї­ни суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Євро­пейського суду з прав людини. Стаття 6 Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод [23], в свою чергу, забезпечує пра­во на судовий розгляд протягом розумного строку. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини критеріями для визна­чення розумності строку є складність справи (щодо її предмета), поведінка сторін (позива­чів та відповідачів), поведінка судових влас­тей (а також адміністративних, що втрутили­ся у процес) та важливість предмета спору для зацікавленої особи.

Однак, на наш погляд, установлений двомісячний з моменту відкриття провадження процесуальний термін (ч. 1 ст. 122 КАС України) для розгляду суддею публічно-правового спору є певною мірою непродуманим і нереальним. Адже в кожній адміністративній справі він може бути дотриманий практично, враховуючи необхідність в окремих випадках для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення у справі, проведення експертиз, допиту свідків або вчинення інших процесуальних дій щодо встановлення істини на що звертається увага у літературі [202, с. 18-24].

Однією з важливих новацій адміністративного судочинства, є активна роль суду в процесі, це, зокрема, спостерігається під час надання доказів. Тобто якщо у цивільному процесі громадянини повинні самі збирати і доводити перед судом, що вони є праві, то в адміністративному процесі суд сам з власної ініціативи може збирати докази, враховуючи те, що рішення буде мати значення для всієї держави, не тільки для одного громадянина. Так, відповідно до положень частини 5 ст. 11 КАС України суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи. Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися (ч. 3 ст. 71 КАС України).

В адміністративному судочинстві конституційна ідея рівності й змагальності сторін забезпечується закріпленням принципу офіційності з’ясування всіх обставин у справі. Останній згідно із частиною 4 ст. 11 КАС України полягає у тому, що під час розгляду справи суд уповноважується вживати передбачені законом заходи, необхідні для з’ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Реалізація згаданого принципу гарантується наданням суду права тимчасово вилучати докази, витребувані судом і не подані без поважних причин, для їх дослідження (ч. 1 ст. 271 КАС України).

З метою повноцінного запровадження конституційного принципу рівності й змагальності сторін Кодексом також передбачено, що у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності рішення, дії чи бездіяльності покладається на представника влади, якщо він заперечує проти позову (ч. 2 ст. 71). На наш погляд, у цій нормі йдеться про поділ обов’язків по доказуванню між позивачем і відповідачем. Перший зобов’язаний довести наявність фактичних обставин, пов’язаних із порушеннями його прав і законних інтересів (питання факту), а другий – має право обґрунтувати правомірність акта, дії чи бездіяльності і, таким чином, спростувати твердження позивача (питання права), звичайно, якщо він не визнає позову. Отже, позивач-громадянин не зобов’язаний обґрунтовувати позов з юридичного боку – і створюється своєрідна презумпція неправомірності акта, дії чи бездіяльності, доки відповідач не доведе протилежне. Зазначена норма, судячи з її змісту, стосується усіх позивачів, і зокрема прокурора [202, с. 18-24].

Специфічних ознак в адміністративному судочинстві набуває принцип диспозитивності. Згідно із ч. 2 ст. 11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог у разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб. Запровадження принципу диспозитивності у такому вигляді дозволяє законодавцеві встановити, що при розгляді справ щодо оскарження нормативно-правових актів суд може визнати незаконними навіть ті акти, про які не йдеться в адміністративному позові, але вони впливають на прийняття рішення по документах, щодо яких відкрито провадження (ч. 9 ст. 171 Кодексу).

Ці новели мають велике значення для представницької діяльності прокурора. Виходячи із специфіки публічно-правових відносин, а також із того, що у судовому процесі особі, на користь якої подано адміністративний позов, протистоїть потужний адміністративний ресурс, прокурор з урахуванням вказаних принципів адміністративного судочинства має відігрівати активну роль у відстоюванні інтересів позивача [94, с. 76-79].

Насамперед, прокурор зобов’язан подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, ставити питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення суду, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів та міркувань інших осіб, знайомитися з журналом та протоколом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, користуватися іншими процесуальними правами, наданими КАС України.

Як було вказано вище, одним з критеріїв для визначення розумності строку згідно з прак­тикою Європейського суду з прав людини є поведінка сторін (позивачів та відповідачів), приймаючи до уваги, що зацікавлена особа зобов’язана вчиняти дії, що її стосуються, лише належним чином, не вдаватися до ма­неврів, аби виграти час, та використовувати можливості, надані внутрішнім правом, щоб скоротити судовий розгляд. Згідно з ч. 2 ст. 49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов’язані добро­совісно користуватися належними їм проце­суальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов’язки. Встановлюючи обо­в’язок сторін добросовісно користуватися своїми процесуальними правами, КАС Укра­їни не містить будь-яких конкретних механіз­мів протидії зловживанню процесуальними правами, в тому числі і не визначає можливі дії судді в таких випадках.

Разом із тим наведене загальне правило передбачає один виняток. Частина 7 ст. 59 КАС України передбачила, що якщо дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, суд може залучити до участі у справі від­повідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. Очевидно у на­веденому випадку адміністративний суд може залучити прокурора як із своєї власної ініціативи, так і з ініціативи позивача, третьої особи. Враховуючи, що прокурор також зара­ховується до категорії законних представників суд може застосувати згадане положення Кодексу для заміни недоб­росовісного працівника прокуратури ін­шим, який продовжить виконання цієї процесуальної функції [189, с.74-84].

На нашу думку, у КАС України доцільно передбачити інститут відводу (самовідводу) прокурора (на зразок відводу (самовідводу) судді, експерта, спеціаліста, перекладача), який не бере участь у адміністративній справі, якщо він був зацікавлений у відкритті справи, опосередковано або з інших обставин, які можуть викликати сумнів у його неупередженості. Найчастіше підставами для відводу судді є його пряма чи опосередкована зацікавленість у розгляді справи або існують якісь обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді [109].

У відповідності до частини 1 ст. 61 КАС України прокурор не може закінчувати примиренням адміністративну справу, яка відкрита за його позовом. Ця обставина пояснюється відсутністю у прокурора прав щодо предмету спору. Крім того, таке примирення не завжди відповідає інтересам особи, на захист прав та свобод якої прокурором подано адміністративний позов. Тому, аби запобігти обмеженню чи навіть порушенню суб’єктивних прав, свобод та інтересів, законодавець виключив можливість прокурора укладати мирову угоду із відповідачем по адміністративній справі.

А відтак, зважаючи на зміст права сторін на примирення (ч. 1 ст. 113 КАС України), прокурор не має права подавати від імені позивача (відповідача, третьої особи) клопотання про зупинення провадження на час, необхідний для примирення; подавати від імені сторони умови примирення. Виникає питання, чи має право прокурор ініціювати поновлення провадження у справі. З першого погляду, ця процесуальна дія не спрямована на закінчення справи примиренням. Проте, на нашу думку, право примирення, передбачене статтями 113 та 136 КАС України, варто тлумачити широко. До його змісту слід включати можливості: пошуку умов примирення; вносити на розгляд суду узгоджені умови примирення; вирішення питання про остаточність такого примирення. З огляду на такий підхід прокурор не має права вирішувати питання про остаточність примирення та, відповідно, звертатися до суду з клопотанням про поновлення провадження у справі [189, с. 74-84].

Частина 2 ст. 61 КАС України наділила прокурора правом відмовлятися від позову та змінити позовні вимоги, заявлених на користь іншої особи. Тобто мова йдеться про вихід прокурора таким чином  із адміністративного процесу. Якщо, під час судового розгляду справи, прокурор відмовляється від адміністративного позову або відбувається зміна позовних вимог, це, однак, не позбавляє особу, на захист прав, свобод та інтересів якої ним подано адміністративний позов, права вимагати від суду розгляду справи, вирішення адміністративного позову в попередньому обсязі. Отже, у разі надходження від прокурора відповідної заяви адміністративний суд закриває провадження у справі за умови, що особа, в інтересах якої подано позов, не вимагатиме розгляду справи і відмову прийнято судом.

Слід зазначити, що клопотання до суду, яким прокурор заявляє про свій вихід із адміністративної справи, має бути мотивованим. Ця вимога випливає із того, що будь-яке диспозитивне право використовується мотивовано, на зразок обов’язку роз’яснити зміст інтересу держави, на захист якого подається позов. Відсутність таких доводів повинна розцінюватись як порушення прокурором вимог закону (ч. 2 ст. 60 КАС України) та підстава для відмови йому у виході зі справи, що ним ініційована.

КАС України прямо не врегулював ситуацію, коли прокурор заявив про відмову від позову, а особа-позивач не наполягає на продовженні судового  провадження, однак не виключає, що у майбутньому самостійно подасть аналогічний позов повторно. У наведеному випадку підстав для закриття провадження на основі пункті 2 ч. 1 ст. 157 КАС України немає, оскільки позивач від позову не відмовився. Він фактично заявив про відкликання позовної заяви, що є підставою для залишення заяви без розгляду (п. 5 ч. 1 ст. 155 КАС України).

Частина 3 ст. 61 КАС України визначає, що у разі, коли фізична особа, яка має адміністративну процесуальну дієздатність і на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов, не підтримує позовних вимог, суд залишає позовну заяву без розгляду. Тобто у разі відмови фізичної особи від позовних вимог, заявлених у її інтересах прокурором, втрачається сенс у подальшому розгляді та вирішенні спору судом, оскільки ця особа заявила про небажання скористатися судовим захистом. Через відмову фізичної особи від позовних вимог, реалізується принцип диспозитивності адміністративного процесу, який полягає у тому, що кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності (ч. 3 ст. 11 КАС України).

Саме завдяки цьому пункт 6 ч. 1 ст. 155 КАС України визначає, що суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо особа, яка має адміністративну процесуальну дієздатність і за захистом прав, свобод чи інтересів якої у випадках, встановлених законом, звернувся орган або інша особа, заперечує проти адміністративного позову і від неї надійшла відповідна заява. Поряд із цим, частина 3 ст. 61 КАС України право заперечення проти позову передбачила лише щодо фізичних осіб. Чи означає це, що юридичні особи та суб’єкти владних повноважень, від імені яких подано позов, не мають права заперечувати проти нього? Очевидно, мають, бо немає підстав для обмеження їх у відповідних процесуальних можливостях у порівнянні із фізичними особами.

Інколи на практиці прокурор на користь юридичної особи-позивача вимагає продовження розгляду справи, незважаючи на обґрунтовану відмову такого позивача від позову. На нашу думку, суд повинен залишити без задоволення цю вимогу прокурора і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 157 КАС України закрити провадження у справі. Відомо, що інтереси держави можуть не збігатися із інтересами юридичної особи (п. 4 мотивувальної частини Рішення КСУ 8 квітня 1999 року № 3-рп/99 у справі про представництво прокуратурою інтересів держави в арбітражному суді). Проте з урахуванням принципу диспозитивності інтереси держави, представлені прокурором, не можуть ставати на заваді реалізації в судовому процесі інтересів приватної особи-позивача [192, с. 46-50].

Вимагають конкретизації положення частини 3 ст. 61 КАС України. Відповідно до цієї частини «… якщо фізична особа, яка має адміністративну процесуальну дієздатність і на захист прав, свобод чи інтересів якої подано адміністративний позов, не підтримує позовні вимоги, суд залишає позовну заяву без розгляду». Проте ж «не підтримання» означає пасивну форму поведінки: не підтримує, але й не заперечує. Відтак більш вдалим, на нашу думку, було б наступне формування: «При відмові дієздатного заявника від адміністративного позову (що може з’ясуватись і під час судового розгляду) адміністративний суд зупиняє провадження у справі, а відмова позивача від позову, поданого прокурором в інтересах держави не позбавляє прокурора підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті».

Остання обставина зумовлена цим, що КАС України на відміну від ст. 29 ГПК України не передбачає обов’язку суду продовжувати розгляд справи та вирішувати спір по суті у разі відмови від позову особи, в інтересах якої подано позов прокурором, якщо прокурор підтримує позовні вимоги. За таких обставин прокурори позбавлені можливості ефективно захищати державні інтереси, оскільки судом при прийнятті відмови від позову за основу береться «вузьковідомча» думка органу, в інтересах якого подано позов. Аналогічні проблеми існують у випадку залишення судом позову без розгляду на підставах повторної неявки позивачів на судове засідання. Як приклад, прокуратурою м. Києва було оскаржено в адміністративному апеляційному порядку ухвалу Господарського суду міста Києва стосовно залишення без розгляду позову прокурора про визнання незаконним і скасування розпорядження Київської міської державної адміністрації щодо надання дозвілу на будівництво житлового будинку по вул. Волинській у Солом’янському районі. Позов був залишений без розгляду у зв’язку з неявкою на судове засідання позивача –  представника Держкомзему України [85].

Тому пропонуємо доповнити статтю 155 КАС України окремим положенням про те, що у справах, відкритих за адміністративними позовами прокурора, повторна неявка позивача не є підставою для залишення позовної заяви без розгляду.

Під час одноособового розгляду справи в адміністративному суді першої інстанції головуючим у судовому засіданні є суддя, який здійснював підготовче провадження. Він керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності й порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками адміністративного процесу їхніх процесуальних прав і виконання ними обов’язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об’єктивного з’ясування обставин у справі, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи (ч. ч. 1, 2 ст. 123 КАС України).

Оцініючи в цілому позитивно наведені вище нормативні положення слід звернути увагу на певні недоречності статті 123 КАС України у порівнянні зі статтею 160 ЦПК України. У частині 3 ст. 160 чинного ЦПК передбачено: «…У разі виникнення заперечень у будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, а також свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів щодо дій головуючого, ці заперечення заносяться до журналу судового засідання і про їх прийняття чи відхилення суд постановляє ухвалу». Нічого подібного немає  у ст. 123 КАС України з такою ж назвою «Головуючий у судовому засіданні», що безумовно, порушує права учасників процесу, впливає на об’єктивність судового розгляду та перетворює головуючого (особливо, якщо справа розглядається одноособово), як пише Ю. Полянський, у такого собі «князька», дозволяючи йому свавільно використовувати свої повноваження [202, c. 18-24]. Що ж стосується прокурора, то він виявляється серед безправних учасників процесу, і в таких умовах його можливості сприяти всебічному, повному й об’єктивному з’ясуванню обставин справи значно обмежується. Вважаємо, що таке вирішення питання не має бути остаточним.

Беручи участь у розгляді адміністративної справи прокурор має бути наділений правом надавати адміністративному суду висновки з приводу питань, що виникають у процесі розгляду, висловлювати пропозиції щодо наслідків судового розгляду тощо. Необхідно закріпити у статті 152 КАС України окреме положення, що у судових дебатах прокурор та інші органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, виступають першими. За ними виступають особи, в інтересах яких відкрито провадження у справі.

В процесуальній літературі особлива увага приділяється стадії судових дебатів. Ось як характеризує її призначення, наприклад, Д. Луспеник: у судових дебатах, особи, які беруть участь у справі, викладають свої власні міркування стосовно оцінки доказів, дають особисту правову оцінку обставин і правовідносин сторін, обґрунтовують свою позицію у справі та висловлюють думку щодо можливості задоволення заявлених вимог, тобто підбивається підсумок дослідження фактичних обставин справи і доказів [156, с. 247]. Варто зауважити, що для цієї стадії характерним є найбільший прояв змагальності в процесі. По суті, це частина судового процесу, завдяки котрій адміністративне правосуддя розглядається як таке, що має ознаки змагальності.

У підсумку судового розгляду адміністративний суд ухвалює рішення. Слід зазначити, що статтею 158 КАС України встановлені два види судових рішень – постанова та ухвала. Судове рішення, яким суд вирішує спір по суті, викладається у формі постанови (ч. 1). Судове рішення, яким суд зупиняє чи закриває провадження у справі, залишає позовну заяву без розгляду або приймає рішення щодо інших процесуальних дій, клопотань, викладається у формі ухвали. Отже, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов прокурора повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково (ч. 1 ст. 162 КАС України).

Говорячи про це, слід зазначити і такі нормативні положення. У відповідності до положень ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Як бачимо, поняття «законність рішення» та «обґрунтованість рішення» тісно пов’язані між собою, а відмінності між ними є досить умовними. У широкому розумінні будь-яке необґрунтоване рішення не може бути визнано законним [275, с. 24-29].

У такому випадку у заінтересованих осіб (прокурора на їх користь) виникає право на оскарження та перегляд неправосудних з їх точки зору рішень на різних його стадіях. Це питання потребує з’ясування адміністративної процесуальної правосуб’єктності прокурора при перегляді судових рішень, про що мова йдеться у наступному підрозділі дисертаційної роботи.

 

2. Процесуальний статус прокурора при перегляді судових рішень в адміністративних справах

Однією з найважливіших гарантій реалізації закріпленого в Конституції України права на судовий захист, є право на оскарження в суді вищестоящої (другої) інстанції судових рішень (п. 8 ч. 3 ст. 129). Доводиться з жалем констатувати, що інколи місцеві загальні суди, як адміністративні суди так і  окружні адміністративні суди, через різноманітні причини (наприклад, внаслідок некомпетентності, неуважності, складності публічно-правових відносин тощо) ухвалюють рішення, які не відповідають обставинам адміністративної справи, або ж нормам матеріального чи процесуального права. Окреме місце серед причин порушення процесуальних порушень займає зловживання процесуальними правами – «процесуальні диверсії» — під якими узагальнено розуміються дії з використання не за призначенням процесуальних прав [81; 251].

Саме у таких випадках однією з додаткових гарантій захисту прав зацікавлених осіб є можливість оскарження та перегляду судових рішень в адміністративних справах за наступними правилами: 1) в апеляційному порядку; 2) у касаційному порядку; 3) за винятковими обставинами; 4) у зв’язку з нововиявленими обставинами (Глави 1,2,3,4 Розділу IV КАС України). Отже, в сучасних умовах теорія і практика адміністративного судочинства спричиняють пряму зацікавленість у всебічному дослідженні адміністративно-процесуального статусу прокурора у «контрольних стадіях» адміністративного процесу (апеляційній, касаційній та ін.).

а) апеляційне провадження

Безпосередньо норми, які регламентують апеляційне провадження, містяться у ст. ст. 184-209 Глави 1 «Апеляційне провадження» Розділу IV «Перегляд судових рішень» КАС України. Апеляція (лат. appellatio – звернення, скарга) – основний спосіб оскарження судових рішень, які не набрали чинності в суді вищої інстанції (апеляційному суді). Її суть полягає в новому (повторному) розгляді справи судом апеляційної інстанції. Апеляційне оскарження й перевірка рішень суду першої інстанції забезпечує їх законність і обґрунтованість, захист прав, свобод та інтересів зацікавлених осіб [140, с. 420].

Наприклад, у 2007 році за даними судової статистики України до адміністративних і загальних апеляційних судів за апеляційними скаргами на судові рішення місцевих судів надійшло 43,9 тис. адміністратив­них справ. Закінчено провадження без урахуван­ня повернених з різних підстав у 23,4 тис. справ. Залишилися нерозглянутими 14,4 тис. справ, або 30,5 % (9,4 %) від тих, що перебували на розгляді, що пов’язано з направленням справ за апеляціями до адміністративних апеляційних судів, які тільки розпочали свою діяльність. Апеляційні скарги за­доволено у 9,8 тис. справ, або 42 % (43,8 %) від роз­глянутих, у тому числі на постанови — у 6,9 тис. справ, або39,5 % (42,8 %). В апеляційному порядку скасова­но чи змінено 6,8 тис. постанов, із них скасовано 6,4 тис, змінено 441 постанову. У тому числі скасо­вано і змінено 5,8 тис. постанов місцевих (окруж­них та загальних) судів, або 4,6 % (10,5 %) від ухвалених цими судами. Найбільший відсоток ска­совано і змінено постанов, ухвалених місцевими загальними судами областей: Запорізької — 23,3 %, Луганської — 18,7 %, Донецької — 16,4 %, Микола­ївської — 14,9 %, а також м. Києва — 10,7 %. За результатами розгляду апеляційних скарг в апеляційному порядку прийнято 4,3 тис. нових постанов, їх частка в числі скасованих апеляцій­ними судами постанов становить 67 % (74 %). Із направленням справи на новий судовий роз­гляд скасовано 1,1 тис. постанов, або 16,7 % (9,4 %) від числа скасованих; із закриттям провадження у справі — 989 постанов, або 15,4 % (14,3 %) [254, с. 32].

Як бачимо, апеляційне провадження в адміністративному судочинстві – своєрідна форма перевірки ще нечинних  рішень суду першої інстанції, сутність якої полягає у повторному розгляді адміністративної справи по суті й перевірці судом апеляційної інстанції постанов та ухвал суду першої інстанції, що не набрали законної сили, як з юридичної, так і з фактичної сторони. Таким чином, за допомогою апеляційного провадження здійснюється перевірка законності і обґрунтованості ухвалених судами першої інстанції рішень, що надає змогу ще до набрання ними законної сили усунути допущені цими судами помилки та порушення [125, с. 11-12; 267, с .447].

Відповідно до ст. 184 КАС України, судом апеляційної інстанції в адміністративних справах є апеляційний адміністративний суд, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває місцевий адміністративний суд (місцевий загальний суд як адміністративний суд чи окружний адміністративний суд), що ухвалив рішення. Винятком з цього правила є те, що рішення окружного адміністративного суду щодо рішень, дій або бездіяльності Центральної виборчої комісії (ч. 3 ст. 172 КАС України) у порядку апеляції безпосередньо оскаржуються до Вищого адміністративного суду України (ч. 6 ст. 177 КАС України).

Слід зазначити, що на сьогоднішній день створено сім апеляційних адміністративних судів відповідно до восьми апеляційних округів: Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд; Донецький апеляційний адміністративний суд; Київський апеляційний адміністративний суд; Львівський апеляційний адміністративний суд; Одеський апеляційний адміністративний суд; Севастопольський апеляційний адміністративний суд; Харківський апеляційний адміністративний суд [51; 52].

Досліджуючи питання адміністративного процесуального статусу прокурора в апеляційному провадженні перш за все слід звернути увагу на нормативні приписи частини 1 ст. 185 КАС України, у якій зазначено, що право оскаржити в апеляційному порядку постанови суду першої інстанції повністю або частково мають сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов’язки.

У цій нормі законодавець не виділяє спеціально фігуру прокурора, як суб’єкта апеляційного оскарження. Проте, право на апеляційне оскарження, крім сторін, він надається іншим особам, які беруть участь у справі. Це дозволяє визнати, що оскільки прокурор, як учасник адміністративного процесу, законодавчо віднесений до осіб, які беруть участь у справі (параграф 1 глави 5 розділу II КАС України), йому, виходячи із зазначеного нормативного положення, належить право оскаржити в апеляційному порядку постанови суду першої інстанції повністю або частково.

Більш того, якщо ст. 185 КАС України надає прокурору право на апеляційне оскарження тільки за умови його участі у справі (за наслідками розглянутого у суді першої інстанції «свого» адміністративного позову), то за положеннями частини 4 ст. 61 КАС України таке право надається прокурору і тоді, коли він участі у справі не приймав. Можливість оскарження судового рішення прокурором, який не брав участі у розгляді адміністративної справі судом першої інстанції, означає, що в подібних випадках прокурор реалізує функцію представництва інтересів громадянина або держави в суді [135, с. 97-101]. Крім того, прокурор, який не брав участь у справі може подати заяву про приєднання до апеляційної скарги, підтримавши її вимоги (ст. 192 КАС України) та заперечення на апеляційну скаргу ( ст. 191 КАС України) тобто може здійснити вступ у справу, відкриту  в адміністративному апеляційному суді за ініціативою іншої особи.

Наприклад, у 2006 році в цілому в Україні прокурори здійснили вступ у справу за апеляційними скаргами інших осіб (на стороні позивача або відповідача) у 633 адміністративних справах із 1284  розглянутих за участю прокурора у апеляційній інстанції; у 2007 році – у 941 адміністративних справах із 1569 розглянутих; у 2008 році – у 737 адміністративних справах із 1275 розглянутих. Найчастіше прокурори вступали у справу за скаргами інших осіб на захист у суді державної та комунальної власності, з питань оподаткування, стягнення сум до бюджету, земельних відносин тощо [255].

Отже, за наявності приводів і підстав передбачених частиною 2 ст. 36¹ Закону України «Про прокуратуру», апеляційне провадження може бути відкрито з власної ініціативи прокурора, відповідно до якої він звертається до апеляційного адміністративного суду або здійснює вступ у справу, відкриту у суді за ініціативи інших осіб, оскаржує судове рішення. У даному випадку це характерна особливість адміністративної процесуальної правосуб’єктності прокурора при перегляді судових рішень.

Це дозволяє, насамперед визнати, що принцип стримування і противаг у стосунках судової і прокурорської влад повинен діяти в обох напрямках. З одного боку, суди у визначених законом випадках повинні контролювати законність рішень і дій прокурорів [146, с. 53-67]. З іншого, за прокурорами зберігається, як слушно зазначає В. Долежан, право офіційної критики рішень і дій органів судової влади, на яку повинні у встановленому законом порядку та у встановлені строки реагувати відповідні судові інстанції [113, с. 184]. Додержання законності при здійсненні адміністративного правосуддя, безумовно, складає предмет державного інтересу, інтересів суспільства і окремих громадян, які хочуть бачити у незалежному суді захисника своїх прав і бажають бути гарантованими від «суддівських помилок». Тому пропонуємо доповнити ч. 1 ст. 185 КАС України положенням про те, що прокурор за наявності приводів і підстав, має право оскаржити в апеляційному порядку постанови суду першої інстанції повністю або частково незалежно від участі у справі.

Деякі дослідники заперечують проти такого підходу, зазначаючи, що ці положення є нічім іншим, як повернення прокурору функції нагляду за судом [89, с.71-75]. Дійсно, в демократичній правовій системі є неприпустимим існування нагляду прокуратури над судом, а тому за прокурором не може закріплюватися право оскарження усіх без винятку рішень по адміністративних справах. Прокурор, на нашу думку, має право на апеляцію лише в тих справах у провадженні яких брав участь він або у випадках, коли рішенням адміністративного суду порушуються інтереси держави чи окремих громадян, неспроможних з тих або інших причин захистити свої права. За наявності відповідних приводів і підстав у цих випадках «процесуальне місце» в суді апеляційної інстанції має зайняти прокурор.

Юридичну основу апеляції складає право прокурора на апеляцію та кореспондуючий йому обов’язок вищого суду прийняти справу після її вирішення в нижчому суді та розглянути по суті й остаточно. Підставою виникнення права прокурора на апеляцію є наявність порушених, не поновлених чи недостатньо захищених адміністративним судом першої інстанції прав, свобод чи інтересів позивача (незаконність і необґрунтованість рішення суду першої інстанції), а також наявність підстав вважати, що рішення цього суду не може набрати законної сили, оскільки воно ухвалено з порушенням процедури провадження в адміністративній справі. Важливим є те, що в процесуальному сенсі не апеляцію поставлено в залежність від факту набрання судовим рішенням законної сили, а навпаки – набрання судовим рішенням законної сили знаходиться в прямій залежності від факту закінчення процесуального строку, в межах якого діє право на апеляцію [187, с. 118-120].

Таким чином, виключно волею «прокурора – апелянта» визнається, чи достатнім для остаточного вирішення конкретної адміністративної справи є її розгляд у суді першої інстанції, чи остаточне вирішення має бути результатом послідовного розгляду цієї справи в двох ієрархічно різних судових інстанціях.

Водночас слід зазначити, що частина 4 ст. 61 КАС України вказує лише на прокурора, який може бути суб’єктом ініціювання апеляційного перегляду адміністративної справи, однак нічого не говорить про те, який саме прокурор має брати участь у цьому перегляді. Розглядаючи це питання слід враховувати положення ст. 37 Закону України «Про прокуратуру», у відповідності до якої прокурор чи його заступник у межах своїх повноважень мають право на внесення апеляційного подання незалежно від того, чи брали вони участь у цій справі, а помічники прокурора, прокурори управлінь та відділів – в тому випадку, якщо вони брали участь у цій справі.

Виходячи з наведених положень можна дійти висновку, що право апеляційного оскарження мають прокурор і заступник прокурора в межах їх компетенції, незалежно від їх участі в розгляді адміністративної справи в суді першої інстанції, а помічники (старші помічники) прокурора, прокурори (старші прокурори)  управлінь і відділів (начальники відділів та управлінь та їх заступники) – тільки у справах, у розгляді яких вони брали участь. Із огляду на це є доцільним, на нашу думку, доповнити перелік статей Закону України «Про прокуратуру», в яких зазначені вище особи у процесуальному контексті вважаються прокурорами, статтею 36¹ вказаного закону.

Проте не слід забувати, що фактично представництво у суді здійснюється передусім прокуратурою, як централізованою державною структурою і не може бути повністю віддано на відкуп конкретній посадовій особі прокуратури, що повинно враховуватись при визначенні того, хто саме з працівників прокуратури може офіційно ставити питання про перегляд судових рішень а апеляційному порядку.

Право на апеляційне оскарження реалізується прокурором заявленою ним вимогою, втіленою в процесуальній формі – письмовій заяві про апеляційне оскарження та апеляційній скарзі, а також відповідними процесуальними діями з їх подання. За правилами частини 1 ст. 186 КАС України, в разі оскарження рішення суду першої інстанції, спочатку подається заява, в якій, у відповідності до положень частини 1 ст. 187 КАС України, зазначається така інформація:

— найменування адміністративного суду апеляційної інстанції, до якого подається заява;

— ім’я (найменування), поштова адреса особи, яка подає заяву, номер засобу зв’язку, адреса електронної пошти;

— постанова або ухвала, що оскаржуються.

Таким чином, зазначена заява є нічим іншим, як звичайним листом, яким повідомляється про намір оскаржити рішення суду першої інстанції. При цьому при оскарженні постанови суду першої інстанції строк пред’явлення заяви про апеляційне оскарження становить десять днів з дня проголошення оскаржуваного судового документа (або з дня його складання). Апеляційну скаргу необхідно подати в строк, що не перевищує двадцяти днів після подання зазначеної заяви (ч. 3 ст. 186 КАС України).

При оскарженні ухвали суду першої інстанції зазначені строки скорочуються вдвічі і, відповідно, становлять: п’ять днів – для подання заяви та десять днів – для подання апеляційної скарги. Водночас, наведені норми не виключають можливість подання прокурором, який оскаржує рішення суду першої інстанції, апеляційної скарги без подання зазначеної заяви за умови, коли таку скаргу подано у строк, зазначений для подання заяви (ч. 5 ст. 186 КАС України). Тобто мається на увазі, що для оскарження постанови суду першої інстанції апеляційну скаргу можна подати без подання заяви в строк, що не перевищує десяти днів з дня проголошення оскаржуваного судового документа (або з дня його складання), а для оскарження ухвали суду першої інстанції апеляційну скаргу необхідно подати без подання заяви протягом п’яти днів з моменту зазначеного у ч. 4 ст. 186 КАС України.

За правилами частини 3 ст. 186 КАС України в апеляційній скарзі зазначаються: а) найменування адміністративного суду апеляційної інстанції, до якого подається скарга; б) ім’я (найменування), поштова адреса особи, яка подає апеляційну скаргу, а також номер засобу зв’язку, адреса електронної пошти, якщо такі є; в) дата подання заяви про апеляційне оскарження; г) вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, до суду апеляційної інстанції; д) обґрунтування вимог особи, яка подала апеляційну скаргу, із зазначенням того, в чому полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права; е) у разі необхідності – клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу про витребування нових доказів, про виклик свідків тощо; є) перелік матеріалів, які додаються. В апеляційній скарзі має міститися також і інша інформація, вказана у частинах 4-7 КАС України. Ці вимоги стосуються і апеляційної скарги прокурора.

Важливе значення має визначення змісту апеляції прокурора, тобто сутності його звернення до апеляційного адміністративного суду про повторний розгляд справи, тому що саме в ньому визначаються межі розгляду справи апеляційною інстанцією. Центральною частиною апеляції є:  1) посилання прокурора на наявність порушених, не поновлених чи недостатньо захищених судом першої інстанції прав, свобод та законних інтересів громадянина або держави, а також/чи на наявність підстав вважати, що рішення суду першої інстанції не може набрати законної сили, оскільки ухвалене з порушенням процедури провадження в адміністративній справі; 2) встановлення, в якому обсязі оскаржується рішення суду першої інстанції (повністю або частково); 3) наведення причин за якими позивач (інші учасники адміністративного процесу) неспроможні подати апеляційну скаргу (у справах, у яких прокурор не приймав участь).

Отримавши апеляційну скаргу прокурора, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її відповідність вимогам, закріпленим ст. 187 КАС України, і за відсутністю перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження. У разі якщо апеляційна скарга не відповідає вимогам, передбаченим ст. 187 КАС України, застосовуються правила статті 108 КАС України, тобто суддя постановляє ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху, в якій зазначаються недоліки зазначеної скарги, спосіб їх усунення та встановлюється строк, достатній для усунення виявлених недоліків. Копія ухвали про залишення апеляційної скарги без руху негайно надсилається прокурору, що звернувся із цією скаргою.

Слід мати на увазі, що суддя (одноособово) повертає апеляційну скаргу, подану після закінчення строку на її подання, якщо відсутня заява про поновлення такого строку ( ч. 6 ст. 186 КАС України). У разі подання зазначеної заяви вона вирішується колегією у складі трьох суддів суду апеляційної інстанції, і за результатами цього розгляду ухвалюється рішення про задоволення заяви про поновлення строку на подання апеляційної скарги або про відмову в задоволенні такої заяви та про залишення апеляційної скарги без розгляду (пункт 23 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 р.)

Ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги або відмову у відкритті апеляційного провадження можуть бути оскаржені прокурором в касаційному порядку.

Важливим є визначення повноважень прокурора на етапі підготовки справи до апеляційного розгляду (ст. 190 КАС України). Адже усі судові рішення, ухвалені суддею-доповідачем під час підготовки  справи до апеляційного розгляду, викладаються у формі ухвали. Копії ухвал надсилаються особам, які беруть участь у справі (прокурору).

Можна стверджувати, що на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду прокурор може надати суду нові докази, або заявити клопотання про витребування їх з ініціативи  суду, просити суд про виклик у судове засідання свідків, клопотати про призначення експертизи чи про залучення до участі у справі спеціалістів, заявити (чи не заявити) клопотання про можливість письмового провадження  у суді апеляційної інстанції; прокурор має право відмовитись від апеляційної скарги або змінити її до закінчення апеляційного розгляду (ч. 1 ст. 193 КАС України), а також може взагалі відмовитися від адміністративного позову, а сторони можуть примиритися у будь-який час до закінчення апеляційного розгляду (ст. 194 КАС України).

Виникає запитання: чи обмежений прокурор, який бере участь у апеляційному розгляді справи у судовому засіданні при вчиненні зазначених дій позицією прокурора, який брав участь у судовому розгляді справи у суді першої інстанції, або який не брав участь у справі у суді першої інстанції, але подав апеляційну скаргу?  КАС України на це запитання не дає ствердну відповідь. Більш того, ст. 193 КАС України, на відміну від ст. 300 ЦПК України не передбачає право особи, що надала апеляційну скаргу доповнити апеляцію.

Разом з тим ст. 40 чинного Закону України «Про прокуратуру» надає право змінити чи доповнити апеляцію, крім прокурора, який вніс апеляційне подання, ще й прокурору вищого рівня. Суперечність  двох  законів  очевидна,  а  тому  виникає  проблема їх застосування.   Як   свідчить   практика, інколи судді, керуючись нормами КАС України відмовляють у прийнятті змін чи доповнень, внесених вищестоящими прокурорами до апеляції, поданої прокурором, який брав участь у розгляді адміністративної справи судом першої інстанції. Практичне застосування судами норм КАС України, а не законодавства про прокуратуру,  теоретично обґрунтоване, адже пріоритет спеціальної норми перед загальною нормою не потребує доведення [142, с. 82-87].

Безумовно, вирішення цієї проблеми — у компетенції законодавця. На наше глибоке переконання, право на внесення змін чи доповнень до апеляції повинен мати не тільки прокурор, що подав апеляцію, а й вищестоящий прокурор. Така позиція ґрунтується, насамперед, на принципі єдності та централізації органів прокуратури з підпорядкуванням нижчестоящих прокурорів вищестоящим (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про прокуратуру»). І навіть сама назва однієї з основних конституційних функцій прокуратури – представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом — вказує на те, що прокурор виступає від імені держави. Крім того, з практичної точки зору слід звернути увагу і на те, що прокурорські працівники галузевого відділу (управління) представництва інтересів в суді, наприклад прокуратури обласного рівня, мають, як правило, вищий фаховий рівень, а тому повинні мати засоби впливу на якість документів прокурорського реагування. З урахуванням вищенаведених доводів уявляється, що вищестоящий прокурор повинен мати не лише право змінювати чи доповнювати апеляцію, подану прокурором-апелянтом, a й право відкликати її.

По справі, у якій адміністративний позов прокурора було задоволено повністю або частково і прокурор згоден з рішенням суду першої інстанції але судове рішення оскаржено відповідачем у справі, прокурор може подати до адміністративного суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу відповідача в письмовій формі протягом встановленого судом апеляційної інстанції строку (ч. 1 ст. 191 КАС України).

Таке заперечення має містити:

1) найменування адміністративного суду апеляційної інстанції;

2) ім’я (найменування), поштову адресу особи, яка подає заперечення на апеляційну скаргу, а також номер засобу зв’язку, адресу електронної пошти, якщо такі є;

3) номер адміністративної справи в адміністративному суді апеляційної інстанції, якщо він повідомлений судом апеляційної інстанції;

4) обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги;

5) у разі необхідності – клопотання особи, яка подає заперечення на апеляційну скаргу;

6) перелік матеріалів, які додаються.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор зазначає, чи бажає він взяти участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, чи просить суд розглянути справу за його відсутності. Заперечення на апеляційну скаргу підписуються відповідним прокурором (ч.ч. 2, 3, 4 ст. 191 КАС України).

У будь-який час до закінчення апеляційного розгляду прокурор має право приєднатися до апеляційної скарги (де зачипаються державні інтереси або інтереси громадянина, неспроможного з поважних причин їх захистити), підтримавши її вимоги (ст. 192 КАС України). Це робиться прокурором у формі звернення до суду апеляційної інстанції із заявою про приєднання до апеляційної скарги.

Згідно частини 1 ст. 196 КАС України апеляційний розгляд справи у судовому засіданні здійснюється колегіально у складі трьох судів за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей, встановлених Главою 1 Розділу IV КАС України. Відмінністю апеляційного розгляду справи від її розгляду в суді першої інстанції є те, що відповідно до ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження, якщо всі особи, які беруть участь у справі, заявили клопотання про вирішення справи за їхньої відсутності [200].       Але, якщо під час письмового провадження суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому зсіданні з повідомленням зацікавлених осіб про дату ,час і місце апеляційного розгляду.

За загальним правилом апеляційний перегляд здійснюється в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи (ч.1 ст. 195 КАС України). Важливим є те, що суд апеляційної інстанції може дослідити нові докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи  або за клопотанням  осіб, які беруть участь у справі (прокурора), якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог КАС України.

Разом з тим неможливо повторно розглядати вже розглянуту адміністративну справу без входження в оцінку винесеного в ній судового рішення (хоча й неостаточного), в якому згідно з законом має відображатись вся фактична сторона розгляду справи та здійснені судом першої інстанції відповідні юридичні оцінки. Таким чином, рішення суду першої інстанції безумовно, входить до предмета апеляційного розгляду, але предмет апеляції не складається виключно із рішення цього суду. Тобто завдання апеляційних судів насамперед полягає не втому, щоб ревізувати рішення судів першої інстанції, а в тому, щоб, як слушно зазначає М. Сірий, повторно «вслухатись» у представлені прокурором докази, встановити наявність чи відсутність фактів, що залишилися спірними, та повторно дати юридичну оцінку в справі з огляду на вимоги закону та спираючись на власне переконання [247, с. 118-122]. А тому рішення апеляційного адміністративного суду – це його власне рішення в адміністративній справі, а не результат ревізії рішення суду першої інстанції.

Виходячи з вимог ч. 3 ст. 196 КАС України, можна вивести, що для надання пояснень, а також виступу у судових дебатах, першому надається  слово прокурору, так як саме він подає апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони, першим дає пояснення позивач. За ними дають пояснення і виступають у дебатах особи, які приєдналися до апеляційної скарги, а потім – інші особи, що беруть участь у справі.

Неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов’язковою участь у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи (ч. 4 ст. 196 КАС України).

За наслідками  розгляду апеляційної скарги прокурора на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а постанову суду без змін;

2) змінити постанову суду;

3) скасувати її та прийняти нову постанову суду;

4) скасувати постанову суду і залишити позовну заяву без розгляду або закрити провадження у справі;

5) визнати постанову суду нечинною і закрити провадження у справі;

6) скасувати постанову суду і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції (ст. 198 КАС України).

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду скарги на ухвалу суду визначені статтею 199 КАС України. Потреби у їх з’ясуванні  не має, бо вони ідентичні повноваженням суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду. Разом із цим суд апеляційної інстанції скасовуючи ухвали про залишення позовної заяви без руху та про повернення позовної заяви, не має повноважень постановляти ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі, оскільки така процесуальна дія належить до виключної компетенції суду першої інстанції. На цю обставину спеціально вказується у пункті 25 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 р. № 2.

             б) касаційне провадження

Ще одним важливим питанням, яке слід з’ясувати для встановлення особливості повноважень прокурора при перегляді судових рішень, є касаційне провадження. Судом касаційної інстанції в адміністративних справах  є Вищий адміністративний суд України ( ст. 210 КАС України), який переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку. У структурі Вищого адміністративного суду України з цього приводу утворені  Судові палати: 1) з розгляду справ за зверненнями юридичних осіб; 2) з розгляду справ за зверненням фізичних осіб; 3) з розгляду справ по проходженню державної служби; 4) з розгляду справ, що виникають з податкових правовідносин.

За даними судової статистики, наприклад у 2007 році на розгляді Вищого адміністративного суду України перебувало 46,8 тис. касаційних скарг, з яких на розгляд суддів пере­дано 26,8 тис. Касаційне провадження відкрито за 20,4 тис. скарг. Залишилися нерозглянутими 22,2 тис, або 47,4 % (52,7 %) від кількості касацій­них скарг, що перебували на розгляді. У касаційному порядку розглянуто 14,3 тис. справ. Із них у понад 10 тис.  справ касаційні скарги залишено без задоволення, а судові рішення – без зміни. Скасовано та змінено 3,3 тис. судових рішень, або 23,1 % (18,8 %) від тих, що розглядалися у касаційному порядку, із них 3,2 тис, або 22 % (18 %), скасовано. У тому числі в касаційному порядку скасовано 1,2 тис. судових рішень апеляційних судів, із них — 960 постанов, із яких 448 — із залишенням у силі постанов місцевих судів. За результатами перегляду в касаційному порядку ухвалено 566 нових рішень [254, с. 32].

Завдання суду касаційної інстанції не обмежується лише перевіркою законності судових рішень та виправленням судових помилок. Особливе значення у даному контексті має пов’язана з розглядом конкретних справ діяльність суду касаційної інстанції із спрямування судової практики, забезпечення додержання адміністративними судами норм матеріального і процесуального права, однакового та правильного застосування законодавства [56; 57; 58; 60; 61; 62].        За загальними положеннями адміністративного судочинства  вказівки суду касаційної інстанції є обов’язковими для виконання судами нижчих інстанцій у відповідній справі.

Таким чином, касаційне провадження і участь в ньому прокурора є додатковою гарантією забезпечення законності в адміністративному судочинстві. Зусилля прокурора у суді касаційної інстанції спрямовуються на захист прав, свобод, інтересів  фізичних і юридичних осіб, забезпечення законності при розгляді і вирішенні адміністративних справ судами першої та другої (апеляційної) інстанції; прийняття законної і обґрунтованої постанови (ухвали) суду касаційної інстанції.

Касаційне провадження – правовий інститут, утворений з сукупності норм права, об’єднаних у окрему главу КАС України спільним предметом правового регулювання (ст. ст. 210-234 Глави 2 Розділу IV). За аналогією з апеляційним оскарженням сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, а також особам, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов’язки, забезпечується право на касаційне оскарження рішень суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судових рішень суду апеляційної інстанції повністю або частково (ч. 1 ст. 211 КАС України).

Касація (лат. cassatio – скасування, знищення) – спосіб оскарження судових рішень, що набрали чинності, на підставі неправильного застосування судом норм матеріального права чи порушеного ним норм процесуального права [140, с. 431; 277]. Отже, касаційне провадження в адміністративних справах – це врегульований нормами законодавства про адміністративне судочинство специфічний порядок перегляду постанов і ухвал судів першої та другої інстанції, що набрали законної сили; при тому перегляд здійснюється судом касаційної інстанції з метою забезпечення законності розгляду і вирішення адміністративних справ, захисту прав та інтересів  фізичних і юридичних осіб.

На відміну від апеляційного провадження у касаційному відбувається лише перегляд справи з питань матеріального й процесуального права (тобто фактичні обставини справи не досліджуються). Таким чином, судове рішення переглядається винятково у правовому аспекті, а підставами касаційного оскарження, відповідно до ч. 3 ст. 211 КАС України може бути тільки порушення судом норм матеріального чи процесуального права [243, с. 74-77]. З огляду на те, що рішення, ухвалені судами апеляційної інстанції, набирають чинності негайно після оголошення, предметом касаційного розгляду можуть бути тільки ті постанови і ухвали суду, що вже набрали законної сили (нагадаємо, що в апеляційному порядку, навпаки можна оскаржити лише рішення, які ще не набули чинності).

Відповідно до частини другої статті 211 КАС України ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також  ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому провадженню у справі. Це, насамперед, можуть бути ухвали апеляційного суду про повернення апеляційної скарги, залишення її без розгляду, про відмову у відкритті апеляційного провадження у справах щодо перегляду в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції та ін. Заперечення проти інших ухвал (які не перешкоджають подальшому провадженню у справі) можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками апеляційного провадження. Зокрема, оскільки ухвала про забезпечення позову або про його скасування не перешкоджає подальшому провадженню у справі, то ця ухвала в касаційному порядку оскаржена бути не може. На цей аспект спеціально вказується у пункті 18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 6 березня 2008 р. № 2.

Аналіз нормативного змісту Глави 2-ої Розділу IV КАС України дає можливість визначити такі найхарактерніші ознаки (особливості) адміністративного процесуального статусу прокурора у провадженні адміністративних справ касаційною інстанцією:

1) за загальним правилом прокурор має право оскаржити в касаційному порядку судові рішення адміністративного суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції повністю або частково, незалежно від того, чи брав він участь у судовому розгляді справи (ч. 4 ст. 61 КАС України); тобто, як і у апеляційному провадженні, законодавством не передбачається обов’язкова участь прокурора саме у цій справі, рішення в якій оскаржується в касаційному порядку;

2) право на касаційне оскарження використовується прокурором у разі:  а) залишення його апеляційної скарги без задоволення адміністративним судом апеляційної інстанції (оскаржувається таким чином ухвала суду апеляційної інстанції, поставлена за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора на постанову адміністративного суду першої інстанції, якщо прокурору відмовлено в задоволенні його адміністративного позову); б) якщо апеляційним адміністративним судом залишена без задоволення апеляційна скарга сторони (позивача та відповідача) або іншої особи у справі, у розгляді якої прокурор не приймав участь в апеляційній інстанції (вступ у справу). Наприклад, у 2006 році прокурорами в цілому по Україні подано 356 касаційних скарг, у т.ч. 186 –у справах не за адміністративними позовами прокурорів; у 2007 році – 420, у т.ч. 245 – у справах не за позовами прокурорів; у 2008 році 356, у т.ч. 237 – у справах не за позовами прокурорів [255];

3) межі перевірки судових рішень у касаційному провадженні, як правило, обмежені касаційною скаргою, але при цьому суд касаційної інстанції  може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі прокурора (ст. 220 КАС України);

4) прокурор протягом встановленого судом касаційної інстанції строку, має право подати до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу протилежної сторони (у справі, де він приймав участь), у якому може міститися клопотання про розгляд справи за його участю (ст. 216 КАС України);

5) прокурор у будь який час до закінчення касаційного розгляду справи має право приєднатися до касаційної скарги іншої особи, підтримавши її вимоги; заява про приєднання до касаційної скарги може містити клопотання прокурора про розгляд справи за його участю (ст. 217 КАС України);

6) прокурор, як особа що подала касаційну скаргу, у судовому засіданні касаційної інстанції дає пояснення першим (ч. 3 ст. 221 КАС України);

7) прокурор може відмовитися від касаційної скарги (вихід із справи) або змінити її під час касаційного провадження (ст. 218 КАС України);

8) прокурор може відмовитися від адміністративного позову, а сторони можуть примиритися у будь-який час до закінчення касаційного розгляду (ст. 219 КАС України);

Треба зазначити, що право на касаційне оскарження судових рішень обмежено протягом місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених КАС України (у разі складення постанови в повному обсязі, відповідно до ст. 160, касаційна скарга подається з дня складення постанови в повному обсязі). Касаційна скарга подана після закінчення встановленого ч. 2 ст. 212 КАС України місячного строку, залишається без розгляду, якщо суд касаційної інстанції за заявою особи (прокурора) не знайде підстав для поновлення строку.

На відміну від апеляційного оскарження касаційна скарга подається прокурором безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції (ч. 1 ст. 212 КАС України). У відповідності до положень ч. ч. 1, 2 ст. 213 КАС України касаційна скарга подається в письмовій формі. У касаційній скарзі зазначаються: 1) найменування адміністративного суду касаційної інстанції; 2) ім’я (найменування), поштова адреса особи, яка подає касаційну скаргу, та осіб, які беруть участь у справі, а також їх номери засобу зв’язку, адреса електронної пошти, якщо такі є; 3) судові рішення, що оскаржують ся; 4) обґрунтування вимог особи, що подає касаційну скаргу із зазначенням того, у чому полягає порушення норм матеріального чи процесуального права; 5) вимоги особи, що подає касаційну скаргу до суду касаційної інстанції; 6) у разі необхідності – клопотання особи, що подає касаційну скаргу; 7) перелік матеріалів, які додаються.

Як бачимо, до касаційної скарги законодавець пред’являє певні вимоги, які враховуються прокурором при її поданні. Крім цього,  до касаційної скарги прокурор повинен додати її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі, а також копії оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції ( ч. 5 ст. 213 КАС України). У таких випадках необхідно керу­ватися ст. 9 Закону України «Про доступ до судових рішень» (набрав чинності з 1 червня 2006 року), який передбачає порядок звернен­ня та порядок видачі копій судових рішень [45].

Порядок отримання копії постанови чи ухвали суду для осіб, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні, передбачений частиною другою ст. 167 КАС України. У таких випадках копія ухвали чи постанови надсилається особі не пізніше наступного дня після її проголо­шення. Крім того, відповідно до ст. 44 Ко­дексу на клопотання осіб, які брали участь у справі, може бути роздруковано технічний запис судового засідання.

Як зазначається у пункті 27 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 6 березня 2008 р. № 2 – суди всіх інстанцій повинні неухильно виконувати вимоги статті 167, пункту 4 статті 205, пункту 4 статті 230 КАС України щодо повідомлення осіб, які беруть участь у справі, про час виготовлення постанови чи ухвали суду в повному обсязі. На виконання приписів частини другої статті 167 КАС України суди зобов’язані видавати копію свого судового рішення особам, які беруть участь у справі, якщо про це є відповідна заява. Уразі направлення судами апеляційної чи касаційної інстанції справи до суду першої інстанції копії всіх судових рішень видає суд першої інстанції. Отже, прокурор звертається до апарату відповідних адміністративних судів із заявою про видачу копій оскаржуваних судових рішень.

У зв’язку з цим, необхідно доповнити частину 4 ст. 61 КАС України положенням про те,  що прокурор, окрім ознайомлення зі справою в адміністративному суді мав би також право робити виписки із неї, отримувати копії документів, що знаходяться у справі. У статті 44 КАС України бажано закріпити положення такого змісту «Не підлягає оплаті роздрукування технічного запису судового засідання у справах, в яких, у випадках, встановлених законом, представництво інтересів громадянина або держави здійснює прокурор».

На відміну від апеляційного розгляду справи касаційне провадження передбачає не обов’язок, а право сторін, які брали участь у справі, рішення щодо якої оскаржується, заявити клопотання про розгляд справи за її (їх) участю (ч. 3 ст. 213 КАС України). В разі ненадходження такої заяви, вважається, що особа (прокурор) не бажає взяти участь в судовому засіданні касаційної інстанції, що дає підстави суду здійснити касаційний розгляд справи в порядку письмово провадження (ст.222 КАС України).         Тобто судовий розгляд у порядку письмового провадження проводиться без участі сторін, при цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні справи по суті керується лише наданими до матеріалів справи документами (зокрема, доказами, доводами, викладеними в позовній заяві (апеляційній або касаційній скаргах), запереченнями на позовну заяву (апеляційну або касаційну скарги), заявами, клопотаннями тощо). Як свідчить практика, така процедура застосовується дуже рідко.

Доцільно зазначити, що 16 березня 2006 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кодексу адміністративного судочинства України» № 3550-IV. У статті 6 зазначеного Кодексу стару редакцію ч. 3 «Ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції» замінено новою редакцією «Кожен має право на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом». У розвиток цього цей процесуальний закон доповнений інститутом попереднього розгляду. Зокрема Кодекс доповнено ст. 220-1, згідно з якою попередній розгляд справи має бути проведений протягом п’яти днів після складення  доповіді суддею-доповідачем без повідомлення осіб, які беруть участь у справі. Необхідними умовами для попереднього розгляду адміністративної справи є або відсутність підстав для скасування судового рішення або наявність підстав, які мають наслідком обов’язкове скасування судового рішення. Такі нововведення дадуть змогу суду касаційної інстанції більш оперативно переглядати судові рішення в касаційному порядку, а також здійснювати аналітичні дослідження щодо неоднакового застосування чинного законодавства і через це направляти судову практику з метою її однозначного застосування [187, с.118-120].

Разом з тим, стаття 220-1 КАС України передбачає попередній розгляд справи без повідомлення осіб, які беруть участь у справі. Виникає закономірне питання, а як бути, якщо такі клопотання про участь у розгляді справи надійшли від сторін, і чи можливо, в таких випадках проводити попередній розгляд справи? На нашу думку, це положення статті 220-1 КАС України не узгоджується з принципами адміністративного судочинства щодо права кожного на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції (ст. 6 КАС України) та отримання інформації про дату, час і місце розгляду своєї справи (ст. 12 КАС України). Якщо висловлено бажання сторін на участь у судовому засіданні касаційної інстанції, то попередній розгляд справи в порядку статті 220-1 КАС України не проводиться.

Значне місце у касаційному провадженні займає процедура судового розгляду справи. Насамперед, при відкритті касаційного провадження надсилаються копії ухвали разом з копіями касаційної скарги особам, які беруть участь у справі (прокурору), та надається строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на касаційну скаргу (ч. 1 ст. 215 КАС України).

Тільки після того, як отримавши заперечення на касаційну скаргу та проведення підготовчих дій, суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення справи до касаційного розгляду у попередньому судовому засіданні, в порядку письмового провадження чи у відкритому судовому засіданні з викликом чи повідомленням сторін. Якщо у касаційній скарзі та запереченні на скаргу, відсутні клопотання про розгляд справи за участю сторін, то в такому випадку вважається, що сторони не бажають брати участь у судовому засіданні касаційної інстанції.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги, але при цьому може встановлювати порушення норм матеріального чи процесуального права, на які не було посилання в касаційній скарзі.

Суд касаційної інстанції не може розглядати позовні вимоги осіб, які беруть участь у справі, що не були заявлені у суді першої інстанції (ст. 220 КАС України).

Таким чином, прокурор під час касаційного розгляду справи у судовому засіданні, може наводити тільки ті доводи, які стосуються меж перегляду адміністративної справи, визначених статтею 220 КАС України, тобто правильності застосування судом першої інстанції або апеляційним адміністративним судом норм матеріального чи процесуального права. Він повинен конкретно зазначити правові норми, які були порушені чи неправильно застосовані судами першій та апеляційній інстанції та в чому саме полягали ці порушення.

Розглянувши касаційну скаргу, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про:

1) залишення касаційної скарги прокурора без задоволення, а судових рішень – без змін;

2) скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій з направленням справи для продовження розгляду або на новий розгляд;

3 ) зміни ухвали суду першої або апеляційної інстанції;

 

4) скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і залишення позовної заяви без розгляду або закриття справи;

5) визнання судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій такими, що втратили законну силу і закриття провадження;

6) скасування судових рішень і постановлення нової ухвали.

Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги (прокурора) може своєю постановою змінити постанову суду першої або апеляційної інстанції або прийняти нову постанову, якою суд касаційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги (ч. ч. 1, 2 ст. 230 КАС України).

У підсумку варто зупинитися на питанні виходу прокурора із касаційного провадження (зі справи). На нашу думку, вихід прокурора зі справи залежатиме від того, яким чином він вступив у справу. Так, якщо судове провадження було відкрите за адміністративним позовом прокурора, то формою його виходу зі справи має бути відмова від такого позову або касаційної скарги (ст. ст. 218, 219 КАС України). Якщо прокурор вступив до справи, ініційованої іншою особою, то вийти із касаційного провадження він має право тільки шляхом подання заяви про відмову від касаційної скарги (ст. 218 КАС України).

в) провадження за винятковими обставинами

Різновидом касаційного провадження є перегляд судових рішень за винятковими обставинами (ст. ст. 235-244 Глави 3 Розділу IV КАС України). Такий вид провадження є новим в сучасному процесуальному законодавстві. Саме через можливість судової помилки законодавець створив кілька ланок для перегляду рішень у адміністративному судочинстві – подвійну касацію [242].

Судом який переглядає судові рішення за винятковими обставинами, є Верховний Суд України ( ч. 1 ст. 235 КАС України), а саме його Судова палата в адміністративних справах [54]. За даними судової статистки, наприклад, у 2007 році на розгляді Судової палати в адмі­ністративних справах Верховного Суду України за винятковими обставинами перебувало 3,1 тис. скарг про перегляд судових рішень в адміністра­тивних справах, що на 71,5 % більше, ніж у 2006 р. З різних підстав повернено 911 скарг, або 29,3 % (31,9 %) від тих, що перебували на розгляді. Роз­глянуто 1,9 тис, скарг, або 59,7 % (47,4 %), у тому числі за 252 винесено ухвали про допуск скарги до провадження, витребування справи, відмовлено у допуску за 1,1 тис. скарг. У результаті перегляду за винятковими обставинами скасовано 91 поста­нову, у тому числі у зв’язку з установленням між­народною установою факту порушення Україною міжнародних зобов’язань скасовано 3 постанови. У зв’язку з виявленням неоднакового застосування судами однієї й тієї самої норми права скасовано 88 постанов, із них: 85 — Вищого адміністративно­го суду України, з яких 14 — із залишенням у силі помилково скасованих судових рішень першої та апеляційної інстанцій; 3 постанови — Вищого гос­подарського суду України [254, с. 32].

Провадження за винятковими обставинами здійснюється за правилами, встановленими КАС України для касаційного провадження, з урахуванням особливостей, закріплених ст.ст. 235-244 Глави 3 Розділу IV КАС України.

У відповідності до положень ст. 236 КАС України право на оскарження судових рішень за винятковими обставинами надається сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, а також особам, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов’язки. До Верховного Суду України за винятковими обставинами оскаржуються судові рішення в адміністративних справах після їх перегляду в касаційному порядку, а також судові рішення суду касаційної інстанції.

Не можуть бути окремо оскаржені за винятковими обставинами ухвали суду касаційної інстанції, які не перешкоджають провадженню у справі. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками касаційного провадження.

Таким чином, прокурор має право оскаржити за винятковими обставинами судові рішення в адміністративних справах після їх перегляду в касаційному порядку, а також судові рішення суду касаційної інстанції незалежно від того, чи приймав він участь у судовому розгляді справи (ч. 4 ст. 61, ст. 236 КАС України). Наприклад, у 2006 році в цілому по Україні прокурорами було ініційовано провадження з перегляду судового рішення за винятковими обставинами у 40 адміністративних справах у т.ч. у 30 справах, не за адміністративними позовами прокурорів; у 2007 році – у 75 адміністративних справах, у т.ч. у 52 справах, не за позовами прокурорів; у 2008 році – у 59 адміністративних справах, у т.ч. у 38 адміністративних справах, не за позовами прокурорів [255].

Підставами для такого оскарження є:

1) неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції однієї і тієї ж норми права;

2) визнання судових рішень міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, такими, що порушують міжнародні зобов’язання України (ст. 237 КАС України).

Говорячи про це слід навести характерний приклад із судової практики щодо неоднакового застосування судами однієї і тієї ж норми права: у травні 2005 року перший заступник прокурора Київської області звернув­ся до суду в інтересах дер­жави в особі Кабінету Мі­ністрів з позовом про ви­знання недійсним розпо­рядження Київської облас­ної державної адміністрації від 1.09.2004 №552 про вилучення з постійного користування Державного підприємства «Науково-дослідний виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» земельної ділянки пло­щею 9,8 гектара, в тому числі 9,7 гектара — рілля, зміну цільового призначення цієї ділянки та передачу її Приватному підприєм­ству «Модерн» в оренду строком на 49 років для розміщення торговельно-складських приміщень. На обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що внаслідок видання оспорю­ваного розпорядження по­рушено інтереси держави в особі Кабінету Міністрів, який має виключне право приймати рішення про вилучення ріллі.

Господарський суд м. Києва ухвалою від 20.07.2005 провадження у справі припинив у зв’язку з відмовою прокуратури Київської області від позову. Ухвалою від 6.03.2007 Вищий адміністративний суд залишив ухвалу суду першої інстанції без змін.

У скарзі про перегляд ухвалених у справі судових рішень за винятковими обставинами заступник Генерального прокурора, посилаючись на наявність підстави, встановленої п. 1 ч. 1 ст. 237 КАС України просить Верховний Суд скасувати ці рішення і направити справу на новий розгляд. Дослідивши за матеріалами справи наведені в скарзі доводи, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду дійшла висновку про те, що скар­га є обґрунтованою і підлягає частковому задоволенню.

Вищий адміністративний суд залишив ухвалу Господарського суду м. Києва без змін, оскіль­ки визнав її законною. Однак із рішенням каса­ційного суду погодитися не можна. Відповідно до ст. 22 Гос­подарського процесуально­го кодексу, в якій передба­чені права та обов’язки сторін, зокрема право по­зивача відмовитися від по­зову (ч.4), господарський суд не приймає відмови від позову, якщо вона супере­чить законодавству або порушує чиї-небудь права й охоронювані законом інтереси (ч.6). Як видно з матеріалів справи, суд першої інстан­ції не врахував того, що згідно з ч.9 ст. 149 Земель­ного кодексу вилучення ріллі належить до компетенції Кабінету Міністрів, а отже, посилання в по­зовній заяві на перевищення відповідачем повнова­жень при виданні оспорю­ваного розпорядження заслуговувало на увагу суду, який під час вирі­шення питання про при­йняття відмови від позо­ву мав керуватися припи­сом процесуального зако­ну про те, що вона можли­ва в разі, коли не супере­чить законодавству і не порушує права й охоро­нювані законом інтереси інших осіб. Допущені судом першої інстанції помилки не були виправлені касаційним су­дом, який безпідставно дійшов висновку, що об­ласна державна адмініст­рація видала оспорюваний акт у межах своїх повнова­жень, тому рішення обох судів підлягають скасуван­ню, а справа — направлен­ню на розгляд до Окруж­ного адміністративного суду м. Києва [262].

До форми і змісту скарги про перегляд рішення за винятковими обставинами, застосовується правила, встановлені для подання касаційної скарги (ст. 213 КАС України).

Відкриттю ініційованого прокурором провадження за винятковими обставинами передує винесення судом в 15-денний строк з моменту надходження скарги ухвали про допуск такої скарги до провадження. Цією ж ухвалою вирішується і питання про витребування справ з відповідного суду та, в разі необхідності, вирішується питання про поновлення місячного строку на оскарження за винятковими обставинами (ст. 240 КАС України).

Справа в порядку провадження за винятковими обставинами розглядається колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України за участю не менш як двох третин її чисельності (але не менше п’яти суддів). За наслідками провадження за винятковими обставинами Верховний Суд України приймає одну з таких постанов:    1) про повне або часткове задоволення скарги; 2) про відмову в задоволенні скарги.

Постанова Верховного Суду України є остаточною і оскарженню не підлягає (ст. 242 КАС України).

                г) провадження за нововиявленими обставинами

              Провадження з перегляду судових рішень в адміністративному судочинстві передбачає ще один вид, у якому може брати участь прокурор, — перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами. Правове становище прокурора у провадженні справ у зв’язку з нововиявленими обставинами визначається нормами ст. ст. 245-253 Глави 4 Розділу IV КАС України.

Відповідно до ст. 245 КАС України постанова чи ухвала суду, що набрала законної сили, може бути переглянута у зв’язку з нововиявленими обставинами. Підставами перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою на час розгляду справи;

2) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необгрунтованого рішення;

3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок чого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення;

4) скасування судового рішення, що стало підставою для прийняття постанови чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

5) встановлення Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконано.

Слід звернути увагу, що для визнання певної обставини нововиявленою необхідно, щоб відповідний юридичний факт, який має істотне значення для вирішення адміністративної справи, вже існував на момент її розгляду. У випадку ж, коли певні обставини виникли чи змінилися вже після винесення відповідним адміністративним судом рішення, вони не можуть бути визнані нововиявленими – такі обставини є новими й можуть бути підставою не для перегляду судового рішення у зв’язку з нововиявленими обставинами, а для пред’явлення нового адміністративного позову. Також необхідно враховувати, що нововиявленими можуть бути лише ті обставини, які не були й не могли бути відомими під час розгляду справи як стороні, що заявила про це згодом, так і усім іншим особам, що беруть участь у справі, та судові – інакше підстав для перегляду рішення за нововиявленими обставинами не існує [90, с. 42-45].

Для вирішення питання про скасування рішення у зв’язку з нововиявленими обставинами не потрібно перевіряти правильність застосування судом матеріального закону, здійснення тих чи інших процесуальних дій, правильність оцінки доказів, що характерно для розгляду справ в апеляційному та касаційному порядку. Головне полягає у встановленні наявності або відсутності нововиявлених обставин. Безумовно ці обставини мають бути доказані. І суд, який розглядає справу, повинен бути переконаний в наявності підстав для скасування рішення. Якщо б вказані факти були відомі суду під час розгляду справи, то з їх урахуванням було б ухвалене інше рішення [117, с. 213-214].

Прокурор, незалежно від того чи брав він участь у справі, має право подати заяву (а не скаргу як в апеляційному та касаційному провадженнях) про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами будь-якої інстанції (першої, апеляційної, касаційної). Це є найхарактернішою особливістю правового статусу прокурора у цій стадії адміністративного процесу (ч. 4 ст. 61, ст. 246 КАС України). Таким правом, прокурори скористалися в цілому по Україні у 2006 році у 13 адміністративних справах у т.ч. у 4 справах не за адміністративними позовами прокурорів; у 2007 році – у 8 адміністративних справах, у т.ч. у 2 справах, не за адміністративними позовами прокурорів; у 2008 році – у 20 адміністративних справах, у т.ч. у 12 справах, не за адміністративними позовами прокурорів [255].

Право прокурора подати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути реалізовано протягом одного місяця після того, як він дізнався або міг дізнатися про ці обставини (ст. 247 КАС України).

У відповідності до положень ст. 248 КАС України заява прокурора про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами має відповідати таким вимогам:

— заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається в письмовій формі;

— у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються: 1) найменування адміністративного суду, до якого подається заява про перегляд; 2) ім’я (найменування), поштова адреса особи, яка подає заяву, а також номер засобу зв’язку, адресу електронної пошти, якщо такі є; 3) судове рішення, про перегляд якого за нововиявленими обставинами подається заява; 4) обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою під час вирішення справи; 5) обґрунтування з посиланням на докази, що підтверджують наявність нововиявлених обставин та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду; 6) перелік документів та інших матеріалів, які додаються;

— заява підписується прокурором, до якої додається її копії відповідно до кількості осіб, які брали участь у справі.

Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими  обставинами подається прокурором до адміністративного суду тієї інстанції, який першим допустив помилку при вирішенні справи внаслідок незнання про існування цієї обставини. У разі встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне та необґрунтоване рішення, заява подається до адміністративного суду тієї інстанції, суддею якого він був (ст. 249 КАС України).

Прокурор може відмовитися від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами до початку розгляду справи у судовому засіданні. У разі прийняття відмови від заяви суд закриває провадження за нововиявленими обставинами, про що постановляє ухвалу (ч. 1 ст. 251 КАС України). Процесуальним наслідком відмови від заяви про перегляд судового рішення є те, що особа, яка відмовилася від такої заяви, не може повторно звертатися до суду з такою ж заявою на тій самій підставі.

Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців після її надходження за правилами, встановленими КАС України для провадження у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

За наслідками провадження за нововиявленими обставинами адміністративний суд відповідної інстанції може прийняти таке рішення (ст. 253 КАС України):

— скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанову чи ухвалу, при ухваленні яких суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції;

— залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.

Судове рішення за наслідками провадження за нововиявленими обставинами може бути оскаржене прокурором в порядку, встановленому КАС України для оскарження судових рішень адміністративного суду відповідної інстанції. З набранням законної сили новим судовим рішенням в адміністративній справі втрачають законну силу судові рішення інших адміністративних судів у цій справі.

Наприкінці розділу звернемо увагу на таку обставину. Досить курйозним, на наш погляд, є те, що формою реагування прокурора на незаконні та необґрунтовані судові рішення у адміністративних справах, є апеляційна скарга (ст. 187 КАС України), касаційна скарга (ст. 213 КАС України) та скарга про перегляд судових рішень за винятковими обставинами (ст. 238 КАС України). Це якоюсь мірою принижує правовий статус прокурора тому, що при здійсненні повноважень, як слушно зазначає Ю. Полянський, прокурор нічого не оскаржує, оскільки на відміну від інших осіб, які є сторонами в адміністративному процесі, він захищає не свої власні, а публічні права та інтереси й не лише має право, а й зобов′язаний за наявності законних підстав вжити заходів до перегляду судового рішення [202, с. 18-24]. Тому відмовлятися при прийняті КАС України від звичайних термінів «апеляційне подання прокурора», «касаційне подання прокурора», які передбачені у чинному кримінальному (до речі і у господарському) процесі думається, не було жодних підстав. Отож до цього питання доведеться повернутися. 

Висновки

Процесуальним засобом захисту порушених прав, свобод  та інтересів у сфері публічно-правових відносин виступає адміністративний позов. Враховуючи аспекти розуміння адміністративного позову та його ознаки, адміністративний позов прокурора – це оформлене у відповідності до вимог статей 105 і 106 КАС України звернення уповноваженого прокурора до адміністративного суду першої інстанції з метою поновлення суб′єктивних прав позивача, їх захисту чи визнання у сфері публічно-правових відносин. Визначення адміністративного позову прокурора слід закріпити у проекті нової редакції Закону України «Про прокуратуру» поряд з іншими актами прокурора.

В умовах сьогодення на теоретичному та практичному рівнях сформулювалася самостійна процесуальна конструкція «Право прокурора на адміністративний позов», яка включає в себе такі взаємозалежні елементи: а) передумови права прокурора на звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом; б) порядок (механізм) звернення прокурора до адміністративного суду з адміністративним позовом; в) гарантії реалізації права прокурора на звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом. Ефективність ініціювання справи адміністративної юрисдикції багатому в чому залежатиме від того, наскільки активно цей інструментарій буде використовуватися прокурором у правозастосовчої практиці.

За предметом та суб’єктним складом адміністративні позови прокурора поділяються: 1) про захист прав, свобод та інтересів фізичної особи (громадянина); 2) про захист прав та інтересів юридичних осіб (коли порушуються інтереси держави); 3) про визнання незаконними правових актів, дій чи рішень органів і посадових осіб; 4) про захист прав і свобод невизначеного кола осіб. Всі вони охоплюються процесуальним правом прокурора «звертатися до адміністративного суду із адміністративними позовами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб». Вичерпну класифікацію адміністративних позовів прокурора доцільно провести після напрацювання адміністративними судами України значної судової практики.

У розумінні пункту 8 частини 1 ст. 3 та частини 2 ст. 50 КАС України позивачем в адміністративній справі за адміністративним позовом прокурора має бути громадянин, права, свободи й інтереси якого порушені у сфері публічно-правових відносин. Відповідачем — суб′єкт владних повноважень, тобто орган державної влади, місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інший суб′єкт при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (п.п. 7,9 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 50 КАС України).

Проте суб′єкт владних повноважень може бути позивачем у адміністративній справі за адміністративним позовом прокурора лише у випадках, передбачених частиною четвертою статті 50 КАС України, до переліку яких віднесено також випадки, встановлені іншими законами (пункт п′ятий частини першої статті 50 КАС України). Таким чином, прокурор здатен виконати процесуальну роль позивача (суб′єкта владних повноважень) на підставі частини 4 ст. 50 КАС України лише в обмеженому колі випадків.

Прокурор, за наявності приводів та підстав, на власний розсуд визначає чи є порушення (загроза порушення) прав, свобод, інтересів громадянина або інтересів держави у сфері публічно-правових відносин, та вирішує питання щодо реалізації диспозитивного права на звернення до адміністративного суду з адміністративним позовом.  З огляду на це, слід доповнити ст. 106 КАС України окремим нормативним положенням про те, що у разі подання адміністративного позову особами, які діють на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, в позовній заяві зазначаються підстави такого звернення. Доцільно також доповнити ст. 88 КАС України частиною 3, такого змісту: «Не підлягають оплаті судові витрати у справах, в яких, у випадках встановлених законом, представництво інтересів громадянина або держави в суді здійснює прокурор».

Від імені держави прокурор може використати свій процесуальний статус при зверненні до адміністративного суду з адміністративним позовом в інтересах невизначеного кола осіб. Право на звернення до суду в інтересах невизначеного кола осіб надано прокурору частиною 3 ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру». Невизначеним колом осіб, інтереси яких порушив суб′єкт владних повноважень, є територіальна громада, що її уособлює орган місцевого самоврядування, який може бути позивачем у адміністративній справі. Ці положення необхідно передбачити у ст. 61 КАС України.

В адміністративному процесі провадження у суді першої інстанції може бути ініційоване лише за допомогою адміністративного позову (ст. 104 КАС України). У чинному КАС України відсутні норми, які б надавали прокурору можливість реалізувати повноваження, передбачені ч. 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру». А тому право прокурора на звернення до адміністративного суду із заявою за наслідками розгляду протесту (ч. 4 ст. 21 Закону України «Про прокуратуру» варто вилучити із цього Закону.

Прокурор, який бере участь у розгляді адміністративної справи у судовому засіданні, несе обов’язки і користується правами сторони, крім права на укладання  мирової угоди (ч. 1 ст. 61 КАС України). Відмова прокурора від поданого ним адміністративного позову не є обов’язковою для позивача. У такому випадку спір підлягає вирішенню по суті (ч. 2 ст. 61 КАС України). У разі не підтримання адміністративного позову прокурора фізичною особою, яка має адміністративно процесуальну здатність, суд залишає позовну заяву без розгляду ( ч. 3 ст. 61 КАС України).

Проте, частина 3  ст. 61 КАС України не передбачає обов’язку суду продовжувати розгляд адміністративної справи та вирішувати спір по суті у разі відмови від позову особи, в інтересах якої подано адміністративний позов прокурором, якщо прокурор підтримує позовні вимоги. За таких обставин прокурори позбавлені можливості ефективно захищати саме державні інтереси оскільки адміністративним судом при прийнятті відмови від позову за основу береться «вузьковідомча думка» органу, в інтересах якого подано позов. Аналогічні проблеми виникають у випадку залишення судом позову без розгляду на підставі повторної неявки позивача у судове засідання без поважних причин. Тому доцільно внести зміни до ч. 3 ст. 61 КАС України про те, що «відмова позивача від адміністративного позову прокурора, поданого в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті». Також необхідно доповнити частину 1 ст. 155 КАС України положенням про те, що «у справах, відкритих за адміністративними позовами прокурора на захист інтересів держави повторна неявка позивача не є підставою для залишення позову без розгляду».

Беручи участь у судовому розгляді адміністративної справи у першій інстанції прокурор має бути наділеним правом надавати висновок у справі. Необхідно змінити частину 2 ст. 152 КАС України, закріпивши у ній положення про те, що у судових дебатах першими виступають особи, які подали адміністративний позов. У КАС України бажано запровадити інститут відводу (самовідводу) прокурора, якщо він прямо або опосередковано зацікавлений у результатах розгляду адміністративної справи або є інші обставини, які можуть викликати сумнів у його неупередженості.

Будучи суб’єктом ініціювання перегляду судових рішень в адміністративних справах прокурор, насамперед, оскаржує неправомірні рішення суду, ухвалені у справах, розглянутих за його адміністративними позовами, а також, за наявності приводів і підстав у справах, де він не брав участь. КАС України передбачає такі форми вступу у справу як позов третьої особи, що заявляє самостійні вимоги (ч. 1 ст. 53), апеляційна скарга, касаційна скарга, скарга за винятковими обставинами, заява про перегляд рішення за нововиявленими обставинами (ч. 4 ст. 61). У цих випадках прокурор вступає у відповідне судове провадження під приводом реалізації певного процесуального права особи, від імені якої він має намір діяти. А тому необхідно доповнити ст. ст. 185, 211, 236, 246 КАС України положенням про те, що прокурор має право оскаржити судові рішення у справах повністю або частково незалежно від участі у справі; а частину 4 ст. 61 КАС України положенням про те, що окрім права на ознайомлення зі справою в адміністративному суді, прокурор має право робити з неї виписки, отримувати копії документів, що знаходяться у справі.

У зв’язку з останнім реченням бажано у статті 119 КАС України передбачити окреме положення, що вимоги частини другої цієї статті не стосуються прокурора, який здійснює в адміністративному суді представництво інтересів громадянина або держави. Слід також доповнити ст. 44 КАС України окремою часиною такого змісту: «Не підлягає оплаті роздрукування технічного запису судового засідання у справах, в яких, у випадках, встановлених законом, представництво інтересів громадянина або держави в  суді здійснює прокурор».

Право на подання апеляційної чи касаційної скарги, скарги за винятковими обставинами, заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами надається прокурору і заступнику прокурора в межах їх компетенції,незалежно від їх участі в розгляді адміністративної справи в суді першої інстанції. Помічники ( старші помічники) прокурора, прокурори ( старші прокурори) управлінь і відділів, начальники управлінь і відділів ( їх заступники)можуть подавати апеляційні, касаційні скарги, заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами тільки зі справ, у розгляді яких вони брали участь ( ст. 37 Закону України «Про прокуратуру»).

Вищестоящі за службовим становищем працівники прокуратури (прокурор вищого рівня), які здійснюють представницькі функції в адміністративному суді, мають право доповнити або замінити апеляційну, касаційну скаргу прокурора, який їх вніс до початку розгляду адміністративної справи судом, незалежно від їх участі у розгляді справи у суді першої інстанції (ст. 40 Закону України «Про прокуратуру»). Інститут доповнення апеляційної чи касаційної скарги доцільно передбачити у ст.ст. 193, 218 КАС України.

Необхідно відмовитися від термінів «апеляційна скарга прокурора», «касаційна скарга прокурора», «скарга за винятковими обставинами» у провадженнях з перегляду судових рішень. З урахуванням особливостей адміністративно-процесуального статусу прокурора як гаранта забезпечення режиму законності у публічно-правовій сфері, слід запровадити у КАС України формою ініціювання питання перед компетентною судовою інстанцією про перегляд незаконних і необґрунтованих судових рішень «апеляційне подання прокурора», «касаційне подання прокурора» та «подання прокурора про перегляд рішення за винятковими обставинами».