Процес приватизації житлового фонду в постсоціалістичних країнах викликав необхідність створення окремого виду юридичних осіб, метою яких є спільна експлуатація жилого будинку. Такий вид юридичних осіб існує у багатьох країнах і має назву кондомініум. Термін “кондомініум” має латинське походження. У римському праві поняття “condominium” було синонімом до слова “communio” (спільна власність). У сучасному праві багатьох країн інститут кондомініуму має спеціальне значення.

Відповідно до ст. 1 Закону РФ “Про товариства власників житла”, кондомініум є єдиним комплексом нерухомого майна, що включає в себе земельну ділянку в установлених межах і збудований на ній будинок, інші об’єкти нерухомості, в якому окремі частини, що призначені для житлових або інших цілей (приміщення), знаходяться у власності громадян, юридичних осіб Російської Федерації, суб’єктів Російської Федерації, муніципальних утворень (домоволодільців) – приватної, державної, муніципальної та іншої форм власності, а інші частини (загальне майно) перебувають у їх спільній частковій власності.[99] Саме як форма власності кондомініум розглядається багатьма зарубіжними авторами. С. Батлер визначає кондомініум як форму права власності або володіння на правах власності, яка “обмежує права користування і володіння нерухомістю для запобігання безпосередньому або потенційно негативному впливу здійснення одними особами своїх прав власників на права інших”.[15, с.7] У зв’язку з цим в науковій літературі існує думка, що кондомініум можна розглядати: як єдиний комплекс нерухомого майна; як правовий режим цього майна; як спільність домоволодільців, що складається на підставі відносин спільної часткової власності на майно в кондомініумі.[395, с.12‑13]

Поняття кондомініуму не набуло нормативного закріплення в Україні, але можливість створення юридичної особи (товариства або об’єднання індивідуальних власників квартир і будинків), метою якої було забезпечення ефективного використання приватизованих квартир та управління ними, було встановлено ст. 10 Закону “Про приватизацію державного житлового фонду”.[153] В зв’язку з цим постановою Кабінету Міністрів від 8 жовтня 1992 р. № 572 “Про механізм впровадження Закону України “Про приватизацію державного житлового фонду” був затверджений Типовий статут товариства (об’єднання) власників квартир (будинків).[351] Цікавим є той факт, що Закон “Про приватизацію державного житлового фонду” чітко не визначив вид організаційної форми юридичної особи, яка створюється для управління приватизованими квартирами, а тільки дав їй назву. Ще більше заплутав ситуацію п. 3 Типового статуту, визначивши, що ця юридична особа може створюватися як господарське товариство, так і об’єднання. Отже, фактично можна було зробити висновок про можливість створення власниками приватизованих квартир підприємницької юридичної особи, оскільки метою господарських товариств є одержання прибутку (ст. 1 Закону “Про господарські товариства”). Але подальший аналіз Типового статуту спростовував це, встановлюючи особливий порядок створення та управління товариством (об’єднанням), який відрізнявся від будь-якого з існуючих видів господарських товариств. При цьому Типовий статут не виокремлював особливості правового регулювання товариства та об’єднання. Тому можна зробити висновок, що відмінностей у правовому статусі “товариства” та “об’єднання” не існувало, це були синоніми для визначення одного виду юридичної особи. Загалом більшість норм Типового статуту було присвячено регулюванню діяльності органів управління товариства (об’єднання). Важливим, на нашу думку, було закріплення принципу добровільності членства в товаристві – як вступу, так і виходу з нього, а також самостійності вирішення загальними зборами питання про можливість реорганізації та припинення діяльності товариства, хоча в даному нормативному акті й не встановлювалися підстави ліквідації цієї юридичної особи.

Стаття 10 Закону “Про приватизацію державного житлового фонду” визначила, що власники квартир багатоквартирних будинків є співвласниками допоміжних приміщень будинку, технічного обладнання, елементів зовнішнього благоустрою і зобов’язані брати участь у загальних витратах, пов’язаних з утриманням будинку і прибудинкової території відповідно до своєї частки в майні будинку. Як бачимо, закон давав лише примірний перелік майна, що є спільною власністю і, крім цього, не встановлював вид спільної власності (часткової чи сумісної). Не розвинув це положення й Типовий статут товариства (об’єднання). Плутанину щодо визначення суб’єкта права власності на допоміжні приміщення внесло положення “Про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян”, затверджене наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству № 56 від 15 вересня 1992 р.[329] Пункт 41 цього положення визначав, що не підлягають приватизації допоміжні приміщення жилих будинків, які призначені для забезпечення експлуатації та обслуговування будинку (приміщення теплопунктів, котельних, сміттєзбірників, колясочних, приміщення, через які прокладені мережі комунікації, а також приміщення, які використовуються для розміщення обслуговуючого будинок персоналу та складські приміщення) і їх власником, після приватизації квартир будинку, є товариство власників квартир.

30 червня 1995 р. постановою Верховної Ради України була затверджена Концепція державної житлової політики,[207] яка визначила, що державна житлова політика України передбачає обов’язкове об’єднання власників квартир багатоквартирних будинків у товариства (об’єднання) з метою забезпечення належного утримання будинків та прибудинкових територій. У зв’язку з цим постановою Кабінету Міністрів України від 31 липня 1995 р. № 588 було затверджене положення “Про порядок організації та діяльності об’єднань, що створюються власниками для управління, утримання і використання майна житлових будинків, яке перебуває у загальному користуванні”.[328] Постанова закріпила принцип обов’язковості створення об’єднання, а також рекомендувала для забезпечення ефективного використання житла ЖБК (ЖК), члени яких повністю розрахувалися за надані їм на будівництво кредити, реорганізуватися в товариства (об’єднання) співвласників будинку. Отже, зазначення на можливість реорганізації кооперативів в об’єднання співвласників було визнанням об’єднання як самостійної організаційно-правової форми юридичної особи приватного права.

Постановою було введено таке поняття, як “власник будинку”, якому було надано переважні права щодо створення товариства, можливість самостійно розробляти статут товариства у випадку, коли установчі збори не відбулися вдруге, а також обов’язкову присутність на них. Крім цього, йому було надано право самостійно приймати рішення про створення об’єднання без участі інших власників квартир.

Отже, фактично існували два суб’єкти власності: власник будинку і власники квартир, які одночасно були співвласниками загального майна жилого будинку. Відповідно до п. 2 вищевказаної постанови статут об’єднання власників (далі – об’єднання) повинен був відповідати Типовому статуту, який був затверджений наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству та Фондом державного майна України від 5 квітня 1996 р. № 28/389,[305] в зв’язку з чим втратив свою дію Типовий статут, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 р. № 572.

На відміну від Закону “Про приватизацію державного житлового фонду” постанова встановила Перелік майна, який може перебувати в загальному користуванні, віднісши до нього такі об’єкти, як допоміжні приміщення, технічне обладнання, які відповідно до Закону “Про приватизацію державного житлового фонду” могли бути тільки у спільній власності осіб, які приватизували квартири. Водночас залишалося чинним і положення “Про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян”, яке виділяло товариство як власника допоміжних приміщень.

Пункт 31 постанови Кабінету Міністрів вже встановив вичерпний перелік підстав для ліквідації об’єднання, а саме: фізичне знищення або руйнування будинку, що унеможливлює його відновлення або ремонт; відчуження будинку за рішенням суду; придбання однією особою всіх одиниць майна в будинку. Як бачимо, постанова послідовно закріплювала принцип обов’язковості створення та існування об’єднання, не надавши можливості провадити його добровільну ліквідацію.

Недосконалість цього положення давало підставу для висновку про необхідність прийняття Закону України “Про товариства власників жилих та нежилих приміщень у багатоквартирному жилому будинку”, який встановив би право, а не обов’язок створення об’єднання, добровільність членства, а також остаточно визначив суб’єкта права власності на будинок та його елементи.[277, с.248‑253]

29 листопада 2001 р. Верховною Радою України був прийнятий Закон “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку”. Як визначає Закон, об’єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об’єднання. Тому за класифікацією юридичних осіб у новому ЦК України його можна віднести до непідприємницьких товариств, якими відповідно до ст. 85 ЦК України є товариства, що не мають на меті отримання прибутку для його наступного розподілу між його учасниками.

Важливим досягненням закону є те, що він повернувся до принципу добровільності створення об’єднання, поклавши край суперечкам з цього питання, а також членства, у тому числі й виходу із членів об’єднання. Надання права власникам жилих та нежилих приміщень створювати об’єднання найбільш правильно відображає умови створення юридичних осіб приватного права, де волевиявлення особи є суттєвою умовою створення будь-якої юридичної особи. Зазначений принцип був закріплений і в новому ЦК України. Відповідно до ст. 385 ЦК власники квартир для забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку можуть створювати об’єднання власників квартир (житла).

Об’єднання може бути створене двома шляхами: заснуванням його співвласниками житлового будинку (ст. 6 закону); шляхом реорганізації ЖБК (ст. 5 закону). Відповідно до ст. 6 закону об’єднання може бути створене в будинку будь-якої форми власності з-поміж тих, хто приватизував або придбав квартиру, а також власника будинку або його уповноваженої особи, власників жилих приміщень, а також власників нежилих приміщень. Отже, об’єднання створюється в будинку незалежно від того, об’єктом якої форми власності він є. Але чи може будинок перебувати у власності особи у випадку, коли вона не є власником жилих чи нежилих приміщень, що в ньому знаходяться? Наведемо приклад. У жилому будинку, який є об’єктом комунальної власності, були приватизовані всі квартири, то чи можна вважати, що будинок залишається в комунальній власності? Напевно ні, оскільки сам Закон “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку” дав відповідь на поставлене Законом “Про приватизацію державного житлового фонду” питання про власність на допоміжні приміщення жилого будинку. Відповідно до ст. 19 Закону “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку” спільне майно співвласників багатоквартирного будинку складається з неподільного та загального майна, яке відповідно перебуває у спільній сумісній власності та спільній частковій власності співвласників багатоквартирного будинку. Отже, логічним є те, що в будинку можуть бути лише жилі та нежилі приміщення, які перебувають у власності окремих фізичних чи юридичних осіб, а також спільне майно співвласників зазначених приміщень. Тому з цього можна зробити висновок про те, що будинок ніколи не може перебувати в комунальній чи державній власності, якщо хоча б одна квартира в такому будинку приватизована. Оскільки в такому випадку власником неприватизованих квартир залишається держава чи територіальна громада, а власниками допоміжних приміщень є особа, яка приватизувала квартиру, і держава чи територіальна громада. Глава 23 нового ЦК України виділяє три форми власності – приватну, державну, комунальну. Але, як зазначалося, об’єднання не може створюватися у випадку, коли будинок перебуває у комунальній чи державній власності. Тому більш правильно було б зазначити у Законі “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку” те, що об’єднання може бути створене, якщо будинок перебуває у спільній власності суб’єктів приватної власності чи спільній власності суб’єктів приватної та державної (комунальної) власності.

Стаття 5 закону передбачає, що об’єднання може створюватися з-поміж осіб, які приватизували або придбали квартиру, а також власника будинку або його уповноваженої особи, власників жилих та нежилих приміщень.

В нашій країні набуло розвитку інвестиційне та дольове будівництво нежилих будинків, в яких право власності на окремі нежилі приміщення мають юридичні та фізичні особи. В зв’язку з цим виникає багато питань та спорів щодо спільної експлуатації таких будинків. На нашу думку, для розв’язання цих проблем необхідно надати право створювати об’єднання співвласників не тільки жилих, а й нежилих приміщень.

Крім цього, можливість створення об’єднань співвласників можна встановити й для власників дачних будівель, як це передбачено, наприклад, у Росії Законом “Про садівницькі, городні і дачні некомерційні об’єднання громадян”. Тому, на нашу думку, слід прийняти новий Закон “Про товариства співвласників”, яким врегулювати порядок створення не тільки об’єднань співвласників жилого будинку, а й будь-якого будинку, а також власників дач, гаражів, жилих (нежилих) будинків.

Закон “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку” визначив порядок і процедуру створення об’єднання, встановив вимоги до проведення установчих зборів. Але на практиці останнім часом стали викликати непорозуміння положення закону щодо проведення голосування на установчих зборах. Річ у тому, що ст. 7 закону встановлює, що порядок голосування на загальних зборах має визначатися статутом об’єднання, який повинен прийматися на загальних зборах. І можуть бути випадки, коли статут об’єднання на установчих зборах приймається більшістю голосів осіб, які не мають у своїй власності більшості жилої (нежилої) площі і, безумовно, вони залишатимуть такий же принцип голосування й після створення об’єднання, що, на нашу думку, є несправедливим.

Відповідно до ст. 20 Закону усі витрати на утримання, експлуатацію та ремонт неподільного (спільного) майна сплачуються власниками пропорційно до загальної площі, що перебуває у їх власності. Безперечно, обов’язки повинні кореспондувати права, і якщо обсяг обов’язків з утримання будинків залежить від розмірів частки власності в цьому будинку, то й обсяг прав з управління має бути не меншим. Тому вважаємо за доцільне у законі закріпити положення про визначення кількості голосів на установчих зборах і зборах об’єднання залежно від загальної площі приміщень, які перебувають у власності особи в багатоквартирному жилому будинку.[251, с.60]

Ще одне питання, на якому необхідно зупинитися, це – визначення осіб, які мають право брати участь в установчих зборах у випадку, коли житлове (нежитлове) приміщення перебуває у спільній частковій або сумісній власності. Відповідно до ст. 358 нового ЦК України право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Стаття 369 ЦК України передбачає, що співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. На сьогодні дуже багато об’єктів житлового фонду перебуває у спільній частковій або спільній сумісній власності. Тому виникає питання про визначення представника співвласників квартир (нежилих, жилих приміщень) для участі в установчих зборах. На нашу думку, в установчих зборах мають право брати участь всі співвласники приміщень, але право голосу повинен мати лише один їх представник.

Відповідно до ст. 12 закону управління неподільним та загальним майном житлового комплексу здійснює управитель шляхом: належної експлуатації житлового комплексу та забезпечення відповідних умов користування власним, неподільним та загальним майном власників; накопичення необхідних коштів на проведення поточних та капітальних ремонтів відповідно до законодавства; отримання відшкодування від винної особи за збитки, заподіяні майну, яке перебуває в нього на балансі, або своєчасного звернення до суду щодо відшкодування збитків у примусовому порядку.

Відносини власників приміщень і управителя регулюються договором між ними, який укладається на основі Типового договору відносин власників житлових і нежитлових приміщень та управителя.[304] Отже, не дивлячись на створення об’єднання співвласників, договір з управителем укладають саме власники окремих приміщень у житловому комплексі, незалежно від членства в об’єднанні, за винятком випадку, коли власник і управитель є однією особою. У разі відмови власника приміщення укладати договір або сплачувати обов’язкові платежі на утримання та ремонт неподільного майна та відповідної частки загального майна, об’єднання має право звернення до суду для стягнення нарахованих платежів у судовому порядку.

У разі, якщо балансоутримувачем є об’єднання, рішення про форму управління приймається на загальних зборах кваліфікованою більшістю голосів. У цьому випадку управління неподільним та загальним майном житлового комплексу об’єднання може здійснювати у формі: управління неподільним та загальним майном через статутні органи об’єднання; передачі всіх або частини функцій по управлінню неподільним та загальним майном житлового комплексу юридичній особі за договором; делегування визначених статутом повноважень по управлінню неподільним та загальним майном житлового комплексу асоціації. При цьому форма управління неподільним та загальним майном житлового комплексу може бути змінена в будь-який час у порядку, встановленому Законом “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку”.

Відповідно до п. 5.5 Типового статуту об’єднання співвласників багатоквартирного будинку рішення про форму управління житловим комплексом приймаються загальними зборами кваліфікованою більшістю голосів (3/4 голосів присутніх на зборах членів об’єднання).

Така форма управління майном, яке перебуває у спільній власності, не відповідає загальним цивілістичним принципам управління спільним майном. Відповідно до ст. 19 вказаного Закону, спільне майно співвласників багатоквартирного будинку складається з неподільного та загального майна. Неподільне майно перебуває у спільній сумісній власності співвласників багатоквартирного будинку і не підлягає відчуженню. Загальне майно перебуває у спільній частковій власності співвласників багатоквартирного будинку. Об’єкти права спільної власності на майно можуть бути передані в користування фізичній або юридичній особі або групі осіб у разі, якщо це не пов’язано з порушенням прав і інтересів інших співвласників неподільного та загального майна, які охороняються законом. Зовсім по-іншому до визначення виду спільної власності підійшов ЦК України, відповідно до ст. 382 якого, власникам квартир загальне майно належить на праві сумісної власності.

До такого майна кодекс відносить опірні конструкції будинку, механічне, електричне обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежилих приміщень, які розташовані в житловому будинку. Отже, ЦК України вже не виділяє два види спільної власності (сумісну та часткову). Тому до Закону “Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку” потрібно буде вносити відповідні зміни щодо визначення однакового статусу неподільного та загального майна. Але, на нашу думку, концепція спільної часткової власності більше відповідає її призначенню в об’єднаннях співвласників. У зв’язку з висловленою думкою можна навести декілька основних аргументів.

Відповідно до ст. 360 ЦК України утримання майна, яке є спільною частковою власністю, здійснюється співвласниками відповідно до своєї частини у праві спільної часткової власності. Що стосується спільної сумісної власності, то ЦК України не визначає й не може визначати такого обов’язку, оскільки співвласники сумісної власності не мають ніяких часток, тому неможливо визначити порядок їх участі у спільних витратах.

Розпорядження майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх власників, і у разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпорядження спільним майном вважається, що він вчинений за згодою всіх співвласників (ч. 2 ст. 369 ЦК України). Якщо це подружжя чи сім’я, такий спосіб розпорядження, напевно, можливий. А чи можна застосувати такий порядок у будинках, де є сотні співвласників? Напевно, ні. Тому більш доцільно визнавати за ними право спільної часткової власності.

П.В. Крашенінніков зазначає, що спільна сумісна власність, окрім всього іншого, характеризується незамінністю її учасників, тобто при цьому виді спільної власності будь-яке відчуження жилого чи нежилого приміщення з юридичного погляду було б дуже утрудненим (необхідно було б спочатку визначити і виділити частку місць загального користування в будинку, потім провести відчуження житлового чи нежитлового приміщення разом з частиною місць загального користування, а вже після цього новому власнику довелося б знову ставати учасником спільної власності шляхом об’єднання своєї частини місць загального користування з іншими частинами). При спільній же частковій власності чітко витримується критерій визначення частки – площа, що перебуває у власності, нерухомості.[224, с.9‑15] З такою думкою слід погодитися.

Зі створенням об’єднання співвласників його члени, які є учасниками спільної власності, передають свої права на її управління об’єднанню. А що робити тим власниками жилих (нежилих) приміщень, які не стали членами об’єднання? Як вони можуть реалізовувати свої права співвласника? Зокрема, це стосується питань, які віднесені законом до компетенції загальних зборів об’єднання, а саме: прийняття рішення про реконструкцію та ремонт будинку або про зведення господарських споруд; визначення обмежень на користування об’єктами, які перебувають у спільній власності об’єднання; прийняття рішень про передачу в оренду об’єктів, які перебувають у спільній власності членів об’єднання, фізичним і юридичним особам, а також визначення розміру платежів на утримання, експлуатацію та ремонт спільного майна (ст. 10 Закону). Водночас ст. 20 Закону визначає, що частка в загальному обсязі обов’язкових платежів на утримання і ремонт неподільного майна в багатоквартирному будинку, встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Отже, фактично, закон позбавив права співвласників квартир, які не є членами об’єднання, вирішувати питання розпорядження та користування спільною сумісною власністю.[257, с.262] На таку невідповідність уже звертали увагу російські вчені. Так, Д.Б. Савельєв зазначає, що відмінність у правовому статусі домоволодільців – членів товариства власників житла і домоволодільців – нечленів товариства полягає в порядку їх участі в управлінні майном у кондомініумі. Але звертає увагу на неможливість на практиці реалізовувати безпосередньо всіма домоволодільцями свого права на ведення справ в кондомініумі. Тому він пропонує забезпечити кожному домоволодільцю право брати безпосередню участь у прийнятті рішень з питань, що стосуються експлуатації кондомініуму, шляхом обговорення важливих питань на загальних зборах власників, хоча підготувати й провести загальні збори домоволодільців не легше, ніж підготувати й провести в цьому кондомініумі загальні збори його членів.[397,  с.11‑13]

Рівність і необхідність спільного вирішення питання щодо експлуатації будинку закріплена і в Рішенні Конституційного Суду, який зазначив, що відповідно до Конституції України всі суб’єкти права власності рівні перед законом. У багатоквартирних будинках, де не всі квартири приватизовані чи приватизовані повністю, власник (власники) неприватизованих квартир (їх правонаступники) і власники приватизованих квартир багатоквартирного будинку є рівноправними співвласниками допоміжних приміщень. Вони є рівними у праві володіти, користуватися і розпоряджатися допоміжними приміщеннями. Ніхто з власників квартир не має пріоритетного права користуватися та розпоряджатися цими приміщеннями, в тому числі і з питань улаштування мансард, надбудови поверхів і т.ін.[380]

Д.Б. Савельєв висловлює думку, що безпосереднім носієм права на управління кондомініумом є домоволоділець. Цей принцип повинен бути покладений в основу концепції управління кондомініумом і, оскільки кожен домоволоділець є лише володільцем частки в загальному майні, виникає об’єктивна потреба в колективному прийнятті рішень з питань, що стосуються загальних інтересів. Тому він пропонує існування двох загальних зборів. При цьому загальні збори членів товариства не можуть вирішувати ряд питань, які торкаються прав і інтересів домоволодільців – нечленів товариства, навіть незважаючи на те, що вони прямо віднесені законом до компетенції загальних зборів членів товариства. Зокрема, це стосується таких повноважень, як: прийняття рішень про відчуження, про передачу в оренду, заставу або передачу інших прав на майно товариства домоволодільцям або третім особам; надання сервітутів або інших прав користування загальним майном у кондомініумі; прийняття рішень про придбання, будівництво, реконструкцію, в тому числі з розширенням (надбудовою), будівництво господарських будівель і інших споруд, ремонт нерухомого майна в кондомініумі; введення обмежень на використання загального майна. Фактично компетенція загальних зборів членів товариства повинна обмежуватись питаннями діяльності в середині товариства (внесення змін до статуту, вибори органів управління товариством тощо). В свою чергу з цих питань загальні збори домоволодільців не мають права приймати рішень.[396, с.57‑59] І, дійсно, з цією думкою можна було б погодися з тієї причини, що всі домоволодільці без винятку мали рівні права на участь в управлінні кондомініумом, відтак, вони повинні мати рівні права на участь у діяльності товариства. Здійснення цивільних прав не повинно порушувати законних прав і інтересів інших осіб. Відповідно до ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює в межах наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

Проте далі Д.Б. Савельєв пропонує відмовитися від членства в товариствах, наводячи, як приклад, при цьому можливість створення автономної некомерційної організації (ст. 10 Закону РФ “Про некомерційні організації” від 12 січня 1996 р.), вищим органом управління якої є загальні збори домоволодільців. Нагадаємо, що автономною некомерційною організацією є некомерційна організація, яка не має членства, заснована громадянами і (або) юридичними особами на основі добровільних майнових внесків з метою надання послуг в сфері освіти, охорони здоров’я, культури, науки, права, фізичної культури і спорту тощо.

Але надалі Д.Б. Савельєв все ж таки пропонує встановити, що не всі питання, які можуть вирішуватися усіма домоволодіцями одноголосно. І вказує, що рішення з питань господарської діяльності, що пов’язана з поточною експлуатацією і підтриманням збереження наявного загального майна в кондомініумі, можуть прийматися й реалізовуватися кожним домоволодільцем. Наприклад, домоволоділець, над квартирою якого протікає дах, має право самостійно прийняти рішення про необхідність ремонту і вжити заходів для його проведення. А з метою недопущення зловживань правами і для захисту законних інтересів домоволодільців необхідно спеціально закріпити норму, згідно з якою рішення, що приймаються більшістю голосів домоволодільців або окремими домоволодільцями, мають бути необхідними і розумними.[396,  с.57‑59] На нашу думку, більш правильним є надання права всім співвласникам спільного майна приймати участь у загальних зборах, на яких вирішуються питання щодо спільного майна.

Стаття 19 закону закріплює правило, відповідно до якого об’єкти спільної власності не можуть бути передані в користування фізичній або юридичній особі або групі осіб, у разі, якщо це пов’язано з порушенням прав та інтересів інших співвласників неподільного та загального майна, що охороняється. Але кожний власник жилого (нежилого) приміщення має право на визначення цільового призначення використання майна, яке перебуває в його спільній частковій власності. У пункті 3 ст. 42 Закону РФ “Про товариства власників житла” встановлене право товариства власників житла у своєму статуті в розумних межах обмежувати цілі використання нежилих приміщень у кондомініумах, що перебувають у власності домоволодільців, у тих випадках, коли це пов’язано із захистом прав та інтересів інших домоволодільців. Наприклад, у статуті товариства може міститись заборона на продаж у нежилих приміщеннях, що розміщені в кондомініумі, алкогольних напоїв, заборона здійснювати діяльність у нічний час тощо.

Як бачимо, реалізація права спільної власності в об’єднанні співвласників викликає дуже багато питань. Тому в науковій літературі висловлювалися думки щодо можливості існування права власності самого товариства на загальне майно. Так, Д. Потяркін зазначає, що в кондомініумі може бути один власник.[364,  с.22] Зазначена думка не є новою. В Україні до прийняття Закону “Про об’єднання співвласників квартир” існувала практика передачі у власність товариствам нежилих елементів будинків (сходових клітин, підвалів, колясочних тощо). Причому така передача провадилася як на безоплатній основі, шляхом підписання акта прийому-передачі і реєстрації у БТІ як суб’єкта права власності однієї особи, так і на оплатній основі – на підставі договорів купівлі-продажу. Підстава для передачі у власність спільних елементів будинку була. Як зазначалося вище, виникненню права власності в об’єднання надавали можливість і нормативні акти, зокрема положення “Про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян”, затверджене наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству № 56 від 15 вересня 1992 р., пункт 41 якого визначав, що допоміжні приміщення жилих будинків, які призначені для забезпечення експлуатації та обслуговування будинку, після приватизації квартир будинку є власністю товариства власників квартир. Тому нами також висловлювалася думка щодо можливості передачі у власність допоміжних приміщень саме об’єднанню співвласників.[277,  с.248‑253]

Зазначений підхід визначення об’єднання співвласників квартир власником неподільних та загальних елементів будинку є дуже привабливим, оскільки він зніме, на нашу думку, таку проблему, як реалізація права спільної власності на зазначені об’єкти, а також неможливість реалізації свого права власності власниками жилих (нежилих) приміщень, які не є членами товариства. Не буде також виникати проблем і щодо реєстрації права власності на допоміжні приміщення в органах реєстрації об’єктів нерухомості. Оскільки на сьогодні навіть у випадку реалізації положень закону щодо передачі допоміжних приміщень з балансу житлово-експлуатаційної організації на баланс об’єднання будинку не вирішується проблема перереєстрації прав на такий об’єкт у БТІ, тому що немає правових підстав реєструвати об’єднання власником цього об’єкта нерухомості.

Але існує й протилежна думка. Так, П.В. Крашенінніков і Н.В. Маслов зазначають, що ніяким іншим, крім загального, володіння і користування загальним майном у кондомініумі бути не може.[277,  с.7,9]

У вітчизняній цивілістиці висловлювалась думка про те, що тріада повноважень власника не вичерпує всього обсягу права власності.[182,  с.335] У зв’язку з цим Д.Б. Савельєв зазначає, що юридично захищений інтерес володільця права часткової власності на загальне майно у кондомініумі полягає не стільки у тріаді повноважень, скільки в самому факті належності частини цінового змісту загального майна. Частка в загальному майні, оскільки вона не підлягає відчуженню, не має самостійної ціни. Її цінність полягає в цінності приміщення. Частка у цінності загального майна має вплив на ступінь інтересу у використанні й забезпеченні збереженості загального майна.[394, с.55‑58]

У юридичній літературі висловлюється думка про те, що саме жиле приміщення є головною річчю, а майно, що перебуває на праві спільної часткової власності, є належністю головної речі – жилого приміщення.[226, с.18;225, с.25;2, с.206] П.В. Крашенінніков йде далі і говорить про те, що спільна часткова власність на нерухомість загального користування в багатоквартирних будинках є видом часткової власності, що має характерні ознаки.[226, с.20] Тому П.В. Крашенінніковим робиться висновок, що третьою ознакою юридичної особи є те, що частка в загальному майні не може існувати самостійно, оскільки вона є складовою частиною квартири як об’єкта права власності, а тому завжди поділяє долю такого жилого приміщення. Справді, відповідно до ст. 135 ЦК РФ річ, яка призначена для обслуговування іншої, головної речі, і пов’язана з нею загальним призначенням (належністю), є такою, як і доля головної речі, якщо договором не передбачено інше. Статтею 290 ЦК РФ введені обмеження цього положення: власник сам не може відчужувати свою частку в загальному майні. Однак п. 1 ст. 246 ЦК РФ припускає розпорядження майном, що перебуває у спільній частковій власності, яке здійснюється за згодою всіх її учасників. Аналогічні положення закріплені й у ЦК України (статті 186, 358).

Особливість частки у праві на загальне майно в кондомініумі, зазначає М.Г. Піскунова, полягає в тому, що вона: 1) не відчужується окремо від права власності на приміщення в кондомініумі; 2) не підлягає окремій державній реєстрації і переходить автоматично разом з правом власності на окреме приміщення; 3) на неї не поширюється право переважної купівлі; 4) вона не може бути виділена в натурі. Частку у праві на загальне майно не слід розглядати, як пише М.Г. Піскунова, як належність приміщення до головної речі. Відповідно до ст. 135 ЦК РФ за загальним правилом річ, пов’язана загальним призначенням і призначена для обслуговування головної речі, слідує її долі, якщо договором не передбачено інше. Але, по-перше, частка у праві не є річчю, по-друге, вона в силу закону не відокремлена від права власності на приміщення, тоді як встановлений ст. 135 ЦК РФ зв’язок юридичної долі належності з головною річчю є диспозитивною нормою, що змінюється договором.[320, с.42‑55]

Відповідно до ст. 8 Закону РФ “Про товариства власників житла” загальне майно в кондомініумі не підлягає відчуженню окремо від права власності домоволодільців на приміщення в кондомініумі. Зовсім іншу концепцію має Закон України “Про об’єднання співвласників квартир”. Він визначає, що тільки майно, яке належить до неподільного і є сумісною власністю, не може бути відчужене (ст.19). Отже, загальне майно, яке є спільною частковою власністю, відчужувати можна. Тому концепція невідчуження загального майна, яке є спільною частковою власністю в Україні спростовується Законом “Про об’єднання співвласників квартир”.

Згідно зі ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і призупинення підлягають державній реєстрації в єдиному державному реєстрі. Ввівши обов’язковість державної реєстрації, законодавець, очевидно, мав на увазі, що кондомініум виникає з моменту його державної реєстрації, проте не зміг сформулювати норму, яка не суперечила б Цивільному кодексу і його положенням про державну реєстрацію.

Пунктом 2 ст. 23 Закону РФ “Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно і угод з ним” від 21 липня 1997р. № 122-ФЗ встановлюється, що внесення до Єдиного державного реєстру запису про реєстрацію права власності на конкретне приміщення одночасно є реєстрацією права спільної сумісної власності домоволодільця на загальне майно в кондомініумі. Ця норма вказує на похідний характер реєстрації частки від реєстрації права на об’єкт у складі кондомініуму. М.Г. Піскунова зазначає, що відповідно до чинного законодавства при створенні кондомініуму слід провадити реєстрацію права часткової власності домоволодільців на загальне майно, інших прав на земельні ділянки загального використання з одночасним внесенням до Єдиного державного реєстру запису про включення об’єктів нерухомого майна до складу кондомініуму.[320, с.42‑55] При цьому вона пропонує під час реєстрації часткової власності до опису загального об’єкта вносити запис про входження його до кондомініуму. Після реєстрації часткової власності до записів, що є в Єдиному державному реєстрі про права домоволодільців на належні їм приміщення, вносяться зміни – вказується входження об’єктів у кондомініум і частка участі домоволодільця. Це також повинно вказуватися й при подальшій реєстрації прав останніх домоволодільців, чиї права до створення кондомініуму не були зареєстровані в установі юстиції. Такі записи також вносяться і при реєстрації права постійного (безстрокового) користування або договору оренди земельної ділянки загального користування. Таким чином права домоволодільця на нерухомість у кондомініумі можуть бути посвідчені двома свідоцтвами про державну реєстрацію: права власності на приміщення в кондомініумі і на частку у праві власності на загальне нерухоме майно.[320, с.42‑55]

Така конструкція, на нашу думку, є досить складною, оскільки у разі перебудови, добудови майна, яке перебуває у спільній власності, потрібно буде постійно вносити зміни й до реєстраційних документів власників жилих (нежилих) приміщень. Відповідь на це питання можна знайти в правових підходах реєстрації прав на нерухомість у пайових інвестиційних фондах. В ст. 23 Закону “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”,[137] нерухоме майно, що становить активи пайового інвестиційного фонду, який не є юридичною особою, реєструється в установленому порядку на ім’я компанії з управління активами, що не є власником майна, з відповідною відміткою. Компанія з управління активами є тільки розпорядником цього нерухомого майна. Тому, на наш погляд, до реєстру нерухомості як номінальний утримувач (розпорядник) майна об’єднання співвласників квартир може бути внесене об’єднання співвласників багатоквартирного будинку.

Оскільки за загальним правилом жилі приміщення і приміщення кондомініуму, що перебувають у спільній частковій власності, не є власністю товариства власників житла, то виникають проблеми із поданням позовних заяв від імені товариства, коли чиняться порушення прав домоволодільців з приводу їх спільної власності. Позов подається від імені юридичної особи, в якої власності немає. Тому суди вимагають заяву від кожного власника окремо.[301, с. 1‑2]

Як бачимо, складність правової конструкції щодо спільного поділу часткової (сумісної) власності на загальне та неподільне майно об’єднання співвласників квартир призводить до багатьох невирішених ситуацій у житті. Тому, напевно, не можна вважати створення таких об’єднань панацеєю в реалізації прав на спільну власність та можливості експлуатації, користування та розпорядження цим майном, хоча сьогодні висловлюється багато думок про те, що в даний час на зміну житловим і житлово-будівельним кооперативам приходить більш сучасна юридична освіта – товариство власників житла, що відповідає теперішнім ринковим відносинам.[189, с.71] Житлові кооперативи приречені стати товариствами власників житла, тому що відповідно до п. 4 ст. 218 ЦК члени будь-якого споживчого кооперативу (у нашому випадку – ЖБК), які повністю внесли свій пайовий внесок за будь-яке приміщення, стають власниками цього майна, що відповідно до п. 1 ст. 291 ЦК має зумовити створення товариства власників квартир (житла), як зазначає Д. Потяркін.[364, с.21‑23]

Але створення таких юридичних осіб привело до того, що на сьогодні виникає дуже багато спорів щодо визнання таких осіб розпорядниками спільного майна. Не можна вважати об’єднання співвласників багатоквартирного будинку єдиною формою управління багатоквартирним будинком, в якому приватизовані квартири, а житлово-будівельні кооперативи (житлові кооперативи) відсталою від сучасних умов формою юридичних осіб. Якби це було так, то на сьогодні, коли вже більш як 10 років існує правова база для перетворення ЖСК в об’єднання, усі кооперативи зробили б таку реорганізацію. Але такого процесу ні в Україні, ні в Росії не спостерігається. В Україні станом на 1.01.2004 р. зареєстровано 2833 об’єднань співвласників.[83] Основною відмінністю між ЖБК та об’єднаннями співвласників квартир є те, що в кооперативі допоміжні приміщення є власністю кооперативу, а в об’єднанні власники жилих і нежилих приміщень є співвласниками таких приміщень. Хоча в юридичній літературі деякі автори вважають, що товариство власників житла є видом споживчого кооперативу.[403, с.274‑275]

Якщо ж проаналізувати сутність товариства власників житла шляхом порівняння з давно випробуваними організаційно-правовими формами непідприємницьких організацій, то стає очевидним, що товариство власників житла близьке до споживчого кооперативу. На нашу думку, спільною для об’єднань співвласників багатоквартирного будинку та споживчих кооперативів є тільки мета, з якою вони створюються, а саме: здійснення експлуатації багатоквартирного будинку. Але більше між цими юридичними особами немає жодних спільних ознак. Головною істотною ознакою об’єднання співвласників багатоквартирного будинку є те, що юридична особа управляє спільною власністю як членів, так і нечленів об’єднання, а кооператив управляє об’єктами, які знаходяться у його власності.

Закріплення на законодавчому рівні права спільної власності на загальні (неподільні) елементи будинку потребує адекватної реалізації усіма власниками права на управління нею. Тому, вважаємо, що товариство власників багатоквартирного будинку може бути створене в будь-якому будинку, але розпорядження загальним майном, яке є спільною власністю, має провадитися тільки усіма співвласниками. Коли ж усі власники жилих та нежилих приміщень багатоквартирного жилого будинку є членами об’єднання, такі рішення потрібно приймати на загальних зборах товариства, але тільки кваліфікованою більшістю голосів. У випадку, коли не всі власники є членами об’єднання, вони повинні висловити свою волю в письмовій формі. До питань, які мають вирішуватися усіма співвласниками варто віднести: прийняття рішення про реконструкцію житлового будинку, передачу в оренду чи у позичку спільного майна, про його перебудову, визначення розмірів сплати внесків на експлуатацію будинку, також – надання права власникам жилих та нежилих приміщень у багатоквартирному жилому будинку створювати житлові чи житлово-експлуатаційні кооперативи, в яких власником загальних приміщень буде кооператив. І, крім цього, перетворювати об’єднання співвласників квартир у такі кооперативи.

Не дивлячись на те, що ст. 28 Закону передбачила, що об’єднання ліквідується у разі: фізичного знищення або руйнування житлового комплексу, яке унеможливлює його відновлення або ремонт; відчуження житлового комплексу за рішенням суду; придбання однією особою всіх приміщень у житловому комплексі, виходячи із аналізу ст. 7, яка встановила, що підстави та порядок ліквідації об’єднання і вирішення майнових питань, пов’язаних з цим, повинні встановлюватися статутом, можна зробити висновок, що статутами об’єднань можуть передбачатися й інші підстави для ліквідації.

Пункт 14.3. Типового статуту об’єднання співвласників багатоквартирного будинку передбачає, що після завершення ліквідації об’єднання майно та кошти розподіляються між його членами після закінчення ліквідаційної процедури, порядок проведення якої встановлюється законодавством України. Майно, передане об’єднанню у користування, повертається власникам у натуральній формі без винагороди.

На нашу думку, така норма має міститися не в підзаконному акті, а у Законі, оскільки це є істотною ознакою товариства співвласників як окремої організаційно-правової форми юридичних осіб приватного права. До цього лише додамо, що поділ майна між членами товариства після ліквідації товариства повинен провадитися пропорційно їх часткам у спільному майні товариства, оскільки саме від цього залежать їх майнові зобов’язання перед товариством.