У Цивільному кодексі ФРН (далі – ЦК ФРН) немає норми, яка б свідчила про принциповий інтерес законодавця до соціальної функції договору, його змісту чи наслідків. Автори ЦК ФРН не вважали за необхідне присвятити договірному праву хоча б один спеціальний розділ. У загальній частині поняття договору з’являється лише як особлива категорія „правочинів”. У другому розділі ЦК ФРН, під назвою „Правочин” (ст. 145 – 157), договір характеризується як „особливий випадок зобов’язальних відносин” [1, с.193].

Актуальність обраної теми зумовлюється тенденцією до підвищення ролі договору, яка останнім часом спостерігається у цивільному праві.

„Договір – це обопільна згода двох або більше осіб щодо досягнення встановленого правового результату” [1, с. 65] – таке визначення договору як правового явища було запропоновано  одним із німецьких цивілістів. Договір передбачає щонайменше два погоджених волевиявлення різних суб’єктів права. Принцип приватної автономії, що покладений в основу існуючого правопорядку в Німеччині, дозволяє кожному регулювати життєві відносини в рамках права, на власну відповідальність [5, с. 278]. Найважливішим засобом при цьому виступає договір; в ньому сторони закріплюють, що між ними повинно бути правового. Однак, як уже зазначалося, першочергове значення, яке має договір для оформлення правовідносин і системи приватного права, виражене у структурі ЦПК лише поверхово.

Зміст і дію договору висвітлюють норми, які  стосуються окремих видів договорів і їх типів. Щодо волі сторін, спрямованої на досягнення правових результатів, то договір повинен бути спрямований саме на настання правових наслідків, а не на будь-які інші. Домовленість, яка ґрунтується на позаправовій основі, такій як порядність, честь чи звичай, не є договором у правовому сенсі. Розмежування у  кожному окремому випадку є складним, особливо при наданні послуги, що ґрунтується на люб’язності і так званому „gentеlmеnt’s agreement” [5, с. 87].

Не завжди правовий результат у договорі настає унаслідок тільки спільного волевиявлення, іноді повинні настати й інші обставини, зокрема реєстрація, настання певної події і т. д. Договір не врегульовує усі без винятку правові наслідки в остаточному варіанті. Необхідно, щоби договір закріплював саме суттєвий зміст (істотні умови). Договір не набуде сили, якщо сторони не погодили суттєву складову частину договору (при купівлі, наприклад, товар і ціну) або про це не можна зробити висновок із обставин, що склалися.

Волевиявлення, в якому іншій стороні пропонується укласти договір, а також його зміст, називається пропозицією. Волевиявлення, в якому дається згода, – погодженням.

Пропозиція укласти договір повинна містити істотні умови договору в повному обсязі, з тим щоб вона могла бути прийнята одним словом „так”. Надалі воля перетворюється в обов’язок. Якщо такі умови відсутні, то в такому випадку договір не має місця, а виникає лише запрошення іншій особі зробити пропозицію. Різниця може бути суттєвою, оскільки пропозиція укласти договір зобов’язує, а саме лише запрошення – ні.

Приклад оферти: викладення газет для продажу, надсилання незамовлених товарів. Виключно запрошенням зробити пропозицію є: розсилання каталогів, розкладення речей (товарів) на вітрині, оголошення у газетах, театральні плакати, меню. Сторона, що робить оферту, є зобов’язаною доти, доки не закінчиться встановлений у законі чи в самій оферті термін прийняття або поки оферта не буде відхилена [2, с. 54].

Місцем укладення договору є те, де акцепт буде дієвим, як правило, там, де він надходить до оферента (відповідно до ст. 151 ЦК ФРН – це місце надання акцепту). Час укладення договору збігається з моментом вступу в силу акцепту (як правило, з моменту надходження акцепту).

Акцепт – це виявлення згоди контрагентом у договорі. Щоб акцепт набув сили, він повинен бути оголошений оференту. Це може бути пряме вираження волі або вираження волі шляхом конклюдентних дії, тобто таких, що вказують на бажання прийняти пропозицію. Наприклад негайне надіслання замовленого товару. У виняткових випадках договір укладається  без оголошення акцепту оференту, тобто коли таке оголошення не очікується відповідно до норм поведінки в суспільстві або коли оферент відмовився від такого оголошення (ст. 151 ЦК ФРН), хоча допускається надання згоди шляхом мовчання. Це є можливим лише тоді, коли акцепт наданий відповідно до принципу добросовісності контрагентів. У випадку відхилення пропозиції (відмови) необхідно негайно повідомити про це оферента. Приклад: особа А регулярно продає апельсини особі В у межах триваючих торговельних зв’язків. У випадку, якщо В не хоче отримувати якусь окрему партію апельсинів, то він повинен повідомити про це особу А. Якщо він мовчатиме, то це об’єктивно означатиме його згоду на отримання продукції. Остаточний зміст договору формується загальними умовами правочину. Вони використовуються майже усіма підприємцями, які укладають однотипні правочини у великій кількості, наприклад банки, страхові організації, туристичні компанії [2, с. 175].

Загальні умови правочину або типові договори – це сформульовані для великого числа договорів умови, які одна сторона надає іншій стороні при укладенні договору. Оскільки загальні умови правочину складаються в односторонньому порядку тією стороною, яка їх пропонує, то ця сторона має переважне право закріпити свої власні інтереси. Відповідно ці умови можуть бути невигідними для сторони, яка перебуває у слабшій позиції щодо сторони, яка пропонує загальні умови правочину, адже можливість впливати на формування умов договору майже відсутня. Більше того, ця сторона має лише два варіанти поведінки:

1. Укласти договір із стороною, яка застосовує загальні умови правочину, відповідно до запропонованих умов договору;
2. Узагалі не укладати договір.

Третій варіант поведінки є можливим за умови зміни пропозиції, але це відповідно до ЦК ФРН є відхиленням пропозиції, пов’язане з новою пропозицією.

Необхідність у захисті договірної сторони, що пристає на загальні умови правочину, німецький законодавець врахував шляхом прийняття закону, що регулює право сторін на встановлення спільних умов укладення правочинів. Цей закон врегульовує, за яких обставин загальні умови правочину стають змістом договору. Цей закон також встановлює, які загальні умови правочинів не можуть бути умовами договору. Відповідно до ст. 2 закону загальні умови правочинів стають частиною договору лише тоді, коли сторона, яка застосовує їх при укладенні договору, вкаже на ці загальні умови і надасть можливість іншим контрагентам ознайомитися зі змістом цих умов. Умови, які за своєю суттю є неочікуваними, не можуть бути змістом договору (ст. 3 Закону). Відповідно до ст. 4 закону індивідуальні договірні домовленості мають перевагу перед загальними умовами правочину. Неточності у типових договорах необхідно трактувати на користь клієнта, тобто сторони, якій пропонуються загальні умови правочину (ст. 5 Закону). Відповідно до ст. 9 закону умови, які порушують принцип добросовісності контрагентів, щодо іншої сторони в договорі є недійсними [3, с. 36].

Свобода договору, тобто свобода кожного врегульовувати свої життєві відносини на власну відповідальність, – це основна форма приватної (особистої) автономії (ст. 104 ЦК ФРН). Свобода договору належить до основних принципів правопорядку в Німеччині, а також є частиною права на вільне вираження особистості, гарантованого Конституцією і існує в межах конституційного поля. Це сприяє протистоянню з соціальною і економічною нерівноправністю з тим, щоб самореалізація не робила обмежень для можливості реалізації власних прав та інтересів інших суб’єктів.

Свобода укладення договору обмежується установленням законом для деяких підприємств обов’язку укладення договору. У визначених випадках виникає обов’язок укласти певний договір з визначеним контрагентом, оскільки нема достатніх підстав для відмови від укладення договору. Безпосередній обов’язок укласти договір виникає у чітко передбачених законом випадках. Зокрема, це стосується забезпечення функціонування найважливіших транспортних галузей, забезпечення електроенергією та газом споживачів, а також користувачів приватного транспорту згідно із  Законом Німеччини „Про перевезення пасажирів засобами автотранспорту” (ст. 22). Виходячи із основних правових засад і правової аналогії щодо наведених приписів можна вивести таке правове положення: підприємець, який публічно пропонує життєво важливі товари, може відхилити укладення договору із поважних (суттєвих) причин і лише у випадку, коли у покупця є безперешкодна можливість задовольнити свої потреби іншим чином. У такому випадку обов’язок укласти договір існує для театрів, музеїв, купалень загального користування і для лікарень стосовно надання медичних послуг загального призначення. Преса не має обов’язку укладати договори щодо висвітлення політичних реклам (Конституційний суд ФРН, Neue Juristische Wochenschrift 76, 1627). Якщо оголошення суперечить редакційній лінії газети або може пошкодити рекламній справі, то обов’язок укладення договору відпадає [4, с. 206].

Якщо в укладенні договору буде відмовлено, зацікавлена сторона вправі змусити до виконання договірного зобов’язання шляхом подання позову про акцептування своєї пропозиції. Зацікавлена сторона у наведених вище групах випадків надалі зможе вимагати відшкодування завданої шкоди. Якщо договір укладений, то примус укладення договору діє тепер як заборона денонсації. Від примусу укладення договору слід відрізняти так званий продиктований договір. Він укладається без будь-якої згоди сторін, на підставі припису закону відповідно до акта органу державної влади. Прикладом є договір оренди, укладений в примусовому порядку відповідно до Будівельного кодексу ФРН (Вісник законів Федерації (BGBl), 28.07.1969 р.). Акт органу державної влади обґрунтовує у таких випадках цивільно-правове відношення, яке у своїй дії (а не у своєму виникненні) є тотожним договірному відношенню.

ЛІТЕРАТУРА

1. Das Bürgerliche Gesetzbuch. Der vollständige Text mit Kommentaren und Beispielen.Goldmann Verlag.4 Auflage. – München,
2. Deutschen Taschenbuch Verlag.1 Auflage. – München, 1999.
3. Grundwissen Recht. Willheim Heyne Verlag.Karl Brenner.3 Auflage. – München,
4. Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch.H.Beck Verlag. – München, 2003.
5. Schuldrecht.Allgemeiner Teil.Ehrenzweig. – Manz Verlag-Wien, 1986.
6. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete Privatrechts. Konrad Zweigert, Hein Kötz. 3 Auflage. – Tübingen,