Одним из  направлений государственной политики в Украине является реформирование законодательства с целью его гармонизации  с  европейскими нормами и правилами. Особое значение на данном этапе приобретает вопрос обновления законодательства в сфере частного права, к которому традиционно относится такая специфическая отрасль, как международное частное право.

Внешнеполитический курс нашего государства на интеграцию в такие международные организации, как ЕС и ВТО, обусловил необходимость частноправового регулирования деятельности резидентов и нерезидентов Украины, вовлеченных в гражданский и торговый обороты. Ненадлежащее правовое регулирование и пробелы в действующем законодательстве зачастую приводят к действиям субъектов международных отношений, которые можно охарактеризовать как «обход закона».

Всестороннее исследование проблемы «обход закона»  позволит отечественному  частному праву усвоить положительный зарубежный  опыт  и подняться на новую ступень развития. Вышеизложенное  обусловливает актуальность специфической и сложной проблемы «обход закона» как в материальном, так и в коллизионном праве.

Для Украины понятие «обход закона» является относительно новым. Оно было введено Законом Украины «О международном частном праве» от 23 июня 2005 г. (далее – Закон о МЧП). В п.9 ст.1. данного закона  под «обходом закона» понимают применение к правоотношениям с иностранным элементом права иного, чем право, предусмотренное соответствующим законодательством [1].

Следует заметить, что юридическая конструкция «обход закона» употребляется как в широком, так и в узком смысле (лишь в сфере международного частного права). Настоящая статья посвящена исследованию проблемы «обхода закона» лишь в отношениях с иностранным элементом, т. е. в узком смысле.

Анализу указанной проблемы посвящали свои работы такие авторы, как Л. А. Лунц, О. С. Иоффе, А. И. Муранов, А. Н. Мандельштам, Д. Мейер, И. Б. Новицкий.

Основной целью настоящего исследования является определение основных параметров единой концепции «обхода закона» в Украине. Для достижения указанной цели необходимо реализовать следующие задачи:

• выявить правовую природу понятия «обход закона»;
• проанализировать формы реализации «обхода закона»;
• определить последствия применения «обхода закона» субъектами хозяйствования в Украине.

В международном частном праве выделяются такие понятия, как «обход собственного закона» (fraus legi domesticae) и «об­ход иностранного закона» (fraus legi extranae). Необходимо признать, что украинское международное частное право еще не достигло того уровня, когда оно может позаботиться не только о своих ин­тересах, но и об интересах «обойденного» иностранного права [3, с. 51]. В теории права принято считать, что «обходят» не коллизионную норму, а внутреннюю материальную норму закона, тогда как коллизионная норма – только орудие для такого «обхода». Это подтверждается тем, что «обход закона» имеет целью применение колли­зионной нормы ввиду наличия в ней удобной привязки, а результатом является применение иностранного права и неприме­нение внутренней материальной нормы права.

Концепция «обхода закона» содержит следующий подход:  возможно, помимо законных и незаконных действий нужно выделять в особую группу еще и действия в «обход закона», т. е. те, которые букву закона не нарушают, но направлены на достижение результата, который с целями закона не со­образуется [4, с. 67]. По мнению А. И. Муранова, и В. И. Кисиля, такие действия также необходимо объявить незаконными. Критерием же выделения их в особую группу служит так называемое  намеренное стремление добиться указанного результата. Часто понятие «обход за­кона» используется для обозначения действий, закону не соответ­ствующих, но маскирующихся под закон­ные.

Некоторые авторы считают, что  у понятия «обход закона» вообще отсутствует самосто­ятельная правовая природа [5, c. 9]. Согласиться с такой позицией нельзя, поскольку «обход закона» (в узком смысле) характеризуется такими признаками, как непосредственная связь с коллизионными привязками и внешняя правомерность поведения субъектов правоотношений с иностранным элементом.

А. А. Пиленко в своих трудах отмечал, что теория agere in fraudem legis была вызвана во многом объективно заданным несовершенством юридической техники, выразившимся в чрезмерно широком формулировании объема коллизионных норм и жестким указанием на конкретную привязку. В классической теории agere in fraudem legis соответству­ющие действия объявляются совершенными в «обход закона» толь­ко потому, что они с помощью коллизионной нормы обеспечивают объективно необоснованное перераспределение компетенции lex domesticae в пользу какого-либо иностранного закона. Происходит это из-за того, что у правоотношения имеется только одна, причем искусственно созданная связь с иностранным законом, тогда как все другие связи «прикрепляют» это правоотношение к lex domesticae [6, с. 333].

Вопрос о сущности и правовой природе «обхода закона» тесно связан с содержанием указанного понятия. С точки зрения О. С. Иоффе, к «обходу закона» приравнивается привлечение к постоянной работе под видом договора поручения работника, до­лжность которого штатным расписанием не предусмотрена (т. е. притворная сделка). Некоторые авторы, к примеру  Л. П. Короткова, «обходом закона» называют фиктивные браки, В. И. Кисиль и В. П. Пастухов к «обходу зако­на» относят заключение иностранцем фиктивного брака в государ­стве своего пребывания [7, с. 15]. Что касает­ся коллизионных вопросов, то к «обходу иностранного закона» в международном частном праве  приравнивалась ситуация, в которой английский суд, отказавшись применить иностранное право, применил собственное право (хотя ни о каком «обходе» речь там не шла); наконец, существует мнение, согласно которому «обходом закона» в международном частном праве признается ситуация, в которой стороны даже и не намеревались спе­циально избежать применения одного закона, а просто избрали нормы, которые не могут регулировать правоотно­шения из-за того, что они предназначены для других отношений.

Использование концепции «обхо­да закона»  дает возможность сформулировать три подхода к определению содержания этого понятия. Первый подход оценивает такие действия с точки зрения соответствия их результата цели закона (с тем, чтобы иметь возможность объявить их незакон­ными). Во втором под понятием «обход за­кона» подразумеваются обман, мнимость, притворность и злоупотребление правом. Но «искусственная криминализация обхода закона, перевод его в статус противоправного противоречит самому содержанию данного понятия – обход закона представляет собой легальное уклонение от его действия (а не нарушение закона)» [8, с. 45]. Существует еще и третий подход, согласно которому к категории направленных на «обход закона» отнесены действия, имеющие целью сознательное создание субъектами права определенно­го фактического состава с целью обеспе­чить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допус­тить действие другого.

По мнению автора, внутреннее наполнение «обхода закона» обусловлено сочетанием нескольких неразрывно связанных между собой звеньев. В качестве первого следует назвать порядок определения права, которое подлежит применению (применяемое право определяется  Законом о МЧП). Вторым звеном выступает ключевой принцип «автономии воли» (ст. 5 Закона о МЧП), который предоставляет участникам правоотношений право самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию правовых отношений. Третьим  звеном выступает наличие решения суда по делу о признании конкретных действий субъекта хозяйствования в качестве  направленных на «искусственное привязывание» отношений к праву, которое наиболее выгодно сторонам и выбор которого был осуществлен с нарушением норм Закона о МЧП. При этом следует заметить, что отсутствие подобного судебного решения отнюдь не придает действиям, совершенным в обход закона, правомерный характер.

В юридической практике многих государств теория «обхода закона» отсутствует: в кодификациях международного частного права Австрии, ФРГ (хотя в некоторых проектах в ФРГ она фигурировала) и даже Ита­лии, где она довольно широко распространена. Самостоятельное значение теории «обхода закона» не признается и в некоторых других странах, например в Китае,  США. Что касается Великобритании, то там теория «обхода закона» никогда не признавалась. Теория agere in fraudem legis еще сохраняется в определенном виде во Франции, Испании, Венгрии, Португалии, Румынии, Латинской Америке. Как показывает опыт западных стран, защиту интересов национального права при его взаимодействии с иностранными пра­вовыми системами более чем надежно обеспечивают оговорки о публичном порядке и об императивных нормах [9, с. 65].

С точки зрения А. Муранова,  тра­диционный коллизионный метод в том виде, в каком он существует сегодня, в целом не способен разрешить проблему «обхода закона». Более того, и объяснить этот феномен, оставаясь только в рамках коллизионного метода, невозможно, потому что такая попытка при­водит к двусмысленностям и неточностям [10, с. 72].

Однако анализ норм Закона о МЧП и практики его применения позволяет сделать выводы о наличии определенных форм осуществления «обхода закона»:

1) целенаправленное формирование обстоятельств (юридических фактов), которые позволяют «привязать» ситуацию к правовой системе иной, нежели предусмотренная коллизионными нормами;

2) избрание участниками правоотношений с иностранным элементом «применимого права» с учетом их собственных интересов (но без учета требований украинского закона).

Практическая ценность выявления таких форм состоит в том, что их вычленение позволяет на практике предпринять ряд мер превентивного характера с целью не допустить признания в будущем некоторых действий, совершенными в обход закона.

Профессиональное разрешение международных коммерческих споров обусловливает уверенность в том, что многие недостатки все же будут нейтрализова­ны тщательным и добросовестным рассмотрением дела. Однако то, что возможно в теории международного частного права в рамках международного коммерческого арбитража, не всегда является приемлемым для практики и судебной системы.

Состояние современной судебной системы Украины таково, что судьям необходимо как можно чаще применять иностранное право, чтобы научиться делать это квалифицированно.

Концеп­ция «обхода закона» представляет несомненный интерес в теоретическом, историческом, методологическом, социологиче­ском аспектах, но при этом должна рассматриваться всегда с учетом его правовой природы и сущности. Законодательное закрепление понятия «обход закона» фактически стало началом нового этапа в развитии международного частного права в Украине, поскольку впервые указанная конструкция получила правовую оценку. При этом  важнейшей задачей на этом этапе становится правильное и однозначное применение норм Закона о МЧП, что позволит использовать «обход закона» не только как институт государственного надзора, но и в качестве  надежного механизма защиты интересов субъектов хозяйствования  в Украине.

ЛИТЕРАТУРА

1. О международном частном праве: Закон Украины от 23.06.2005 г. № 2709-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 32. – С. 422.
2. Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. – М.: Спарк, 2002. – 1007 с.
3. Муранов А. А. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. – 1997. – № 3. – С. 42-76.
4. Муранов А. А. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. – 1997. – № 3. – С. 42-76.
5. Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: Автореф. дис. … канд.юрид.наук: 12.00.03. – М., 1999. – 26 с.
6. Муранов А. А. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. – 2004. – № 7. – С. 67-74; № 8. – С. 45-54.
7. Кисіль В. І. Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному приватному праві: Автореф. дис…д-ра юрид. наук/ Київський нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2001. – 39 с.
8. Кибенко Е. Р. Международное частное право: Учебно-практическое пособие. – Х.: Эспада, 2003. – 512 с.
9. Лунц Л. А. Курс международного частного права: Общая часть. – М.: Юрид. лит., –  333 с.
10. Муранов А. А. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. – 2004. – № 7. – С. 67-74.
11. Жильцов А. Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве  // Законодательство и экономика. – 1997. – №  23–24. – С. 38.