Сучасне законодавство України не розкриває дефініцію «затримання», а лише змінює його зміст залежно від того, яка галузь права його використовує. Так, затримання є тимчасовим заходом примусу у кримінально-процесуальному законодавстві, заходом забезпечення провадження у справах про адміністративне правопорушення – у адміністративному. Визначення затримання особи, яка вчинила злочин, обставиною, що виключає злочинність діяння, викликало необхідність розглядати «затримання» і у кримінально-правовому розумінні.

Так, відповідно до ст. 38 КК України не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи [1]. Відсутність законодавчої конкретики щодо використання терміна «затримання», на нашу думку, ускладнює розмежування змісту, суб’єктного складу та порядку застосування цього заходу у кримінальному процесі та кримінальному праві. Поряд із цим необхідним, на наш погляд, є також виявлення відповідності дій, передбачених кримінальним та кримінально-процесуальним законом.

С. С. Яценко, С. Д. Шапченко, В. А. Клименко, В. І. Антипов під затриманням особи, яка вчинила злочин, розуміють правомірні дії, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, з метою доставити її до відповідних органів влади для вирішення ними питання про її кримінальну відповідальність [2, c. 73]. Л.М. Подкоритова підкреслює соціально-юридичну природу кримінально-правового затримання і визначає його як гарантований і охоронюваний державою, заснований на нормах кримінального права самостійний вид суспільно корисної правомірної поведінки [3, c. 9].

Виходячи зі змісту норми, передбаченої ст. 38 КК України, затримання особи, що вчинила злочин, виявляється у позбавленні її особистої свободи на час, необхідний для доставлення її відповідним органам влади. Оскільки вказані дії обмежуються захопленням особи та доставленням в органи внутрішніх справ, такий різновид затримання за своїм змістом відповідає згаданому у ст. 184 КПК України «фізичному захопленню підозрюваного» [4].

Проте, спираючись на вимоги ст. 184 КПК України, фізичне захоплення підозрюваного має здійснюватися уповноваженими на те особами, а питання про склад суб’єктів, правомірність дій яких при затриманні злочинця, передбачена ст. 38 КК України, залишається дискусійним. Законодавець з цього приводу не надає імперативного припису. Відповідно до ст. 38 КК України дії, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її у відповідні органи влади можуть бути вчинені потерпілим та іншими особами. Стаття 49 КПК України під терміном «потерпілий» розуміє особу, якій злочином заподіяно моральну, фізичну та майнову шкоду. Під «іншими особами» С. С.Яценко, С. Д.Шапченко, В. А. Клименко, В. І. Антипов розуміють осіб, які були свідками посягання чи яким достовірно відомо, що цією особою щойно вчинено посягання [2, c. 74].

Невирішеним залишається питання про входження до складу «інших осіб» осіб, для яких боротьба із злочинністю є їхнім професійним обов’язком. Для вирішення цього питання пропонуємо розглянути умови правомірності затримання, передбаченого ст. 38 КК України.

Прямо зазначеною у законі умовою правомірності є затримання особи, що вчинила злочин безпосередньо після вчинення посягання. Законодавець, на нашу думку, обмежує термін застосування таких заходів саме у зв’язку з тим, що рівність громадян перед законом не дозволяє не уповноваженій здійснювати затримання особі обмежувати особисту свободу іншої. Такий захід має бути вимушеним, адже він суперечить вимогам Конституції України. Така умова відповідає лише одній із підстав затримання підозрюваного органом дізнання та слідчим відповідно до ст.106 КПК України – коли особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення [4]. Вочевидь, що при неможливості виконання цієї умови працівник міліції як особа, уповноважена відповідно до ст. 11 Закону України «Про міліцію» здійснювати затримання особи [5], має право, встановивши інші підстави, виконати свій обов’язок, чим, звичайно, підкреслює свою перевагу порівняно із неуповноваженими громадянами.

Правовою підставою правомірності затримання відповідно до змісту норми ст. 38 КК України є вчинення злочину, а фактичною – потреба негайного доставлення злочинця у відповідні органи влади, яка обумовлюється характером і ступенем злочинного посягання, обстановкою його вчинення та даними про особу, що його вчинила. Проте законодавець, розуміючи можливість помилки «потерпілого та інших осіб» щодо визнання конкретного посягання злочином, не передбачає відповідальності зазначених осіб за неправомірне затримання, за винятком заподіяння шкоди затримуваному. Поряд із цим за неправомірне затримання особи, які уповноважені приймати рішення про здійснення затримання, підлягають дисциплінарній відповідальності згідно із Наказом № 300/73 МВС та Державного департаменту України з питань виконання покарань щодо дотримання законності [6]. Умисні дії зазначених осіб щодо незаконного затримання або тримання під вартою громадянина є злочином, кваліфікованим за ст. 371 КК України [1].

Значно різняться умови правомірності заподіяння шкоди особі, яка затримується, з боку «потерпілих та інших осіб» та осіб, уповноважених законом здійснювати затримання. Л.М. Подкоритова виділяє правову та фактичну підстави заподіяння шкоди затримуваному. У ролі правової підстави виступає ухилення особи, яка вчинила злочин, від законного затримання. Фактична підстава визначає вимушеність заподіяння такої шкоди [3, c. 11]. При цьому «потерпілий та інші особи» несуть відповідальність за перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, лише якщо має місце умисне вбивство відповідно до ст. 118 КК України та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень затримуваному відповідно до ст. 124 КК України [1]. Умови та межі застосування працівниками міліції заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї, що, звичайно, заподіюють шкоду затримуваному, передбачені розділом ІІІ Закону України «Про міліцію» [5]. Перевищення влади або службових повноважень працівниками міліції, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, кваліфікується за ст. 365 КК України [1].

Усе вищезазначене дає підстави стверджувати, що органи, уповноважені законом здійснювати затримання, наділені відповідними більш широкими, порівняно з іншими громадянами, правами щодо затримання особи, поряд із цим на них покладені більш складні обов’язки та встановлені більш жорсткі вимоги до порядку виконання покладених на них функцій, передбачений особливий порядок притягання до відповідальності за неправомірне застосування затримання. Таким чином, ми згодні з думкою Л. М. Подкоритової, що суб’єктом затримання, передбаченого у ст. 38 КК України, є кожний громадянин, на якого не покладено спеціального правового обов’язку затримувати злочинців [3, c. 3].

Виявлена відмінність суб’єктного складу застосування затримання, передбаченого ст. 38 КК України, та фізичного захоплення підозрюваного, передбаченого ст. 184 КПК України, є однією з найголовніших підстав розрізнення кримінально-правового та кримінально-процесуального затримання.

На наш погляд, під «фізичним захопленням» треба розуміти дії уповноважених законом органів дізнання та досудового слідства у порядку та на підставах, передбачених кримінально-процесуальним законодавством, які полягають в оволодінні особою із застосуванням сили за необхідністю подолати її опір.

Наслідком такого визначення суб’єктного складу дій, передбачених ст. 38 КК України, є встановлення відповідності їх діям представників влади, громадськості або окремих громадян зі затримання підозрюваною особи на місці скоєння злочину або з полічним, що є складовою приводу до порушення кримінальної справи відповідно до ст. 94 КПК України. Мета цих дій і в першій, і в другій статті – передати «підозрювану особу» та «особу, яка вчинила злочин» відповідним органам влади. Наслідком сумлінного використання свого суб’єктивного права, передбаченого ст. 38 КК України, потерпілим та іншими особами, повинно стати виникнення приводу до порушення кримінальної справи відповідно до ст. 94 КПК України. Проте у зв’язку з використанням законодавцем різних термінів постає запитання, чи одну й ту саму особу мають право затримувати «представники влади, громадськості або окремі громадяни» та «потерпілий та інші особи».

Згідно зі ст. 43-1 КПК України, підозрюваним є особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину, та особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення як обвинуваченої [4]. Спираючись на тлумачення терміна «підозрюваний», буквально виходить, що представники влади, громадськості або окремі громадяни затримують особу, яка вже затримана за підозрою у вчиненні злочину, або особу, до якої застосовано запобіжний захід. Очевидними є недоліки законодавчого тлумачення терміна «підозрюваний». Проте, не торкаючись дискусійного питання про реформування статусу «підозрюваного» у кримінальному процесі, зазначимо, що у порядку, передбаченому ст. 94 КПК України, підозра має виникати саме у представників влади, громадськості та окремих громадян, а тому «підозрювану особу» у контексті ст. 94 КПК доцільно замінити на «особу, яка підозрюється у вчиненні злочину».

На нашу думку, під зазначеною у ст. 38 КК України «особою, яка вчинила злочин» розуміється особа, яка підлягає кримінальній відповідальності відповідно до ст. 18 КК України. Коментуючи ст. 38 КК України, С. С. Яценко зазначає, що при затриманні насильство не може застосовуватися до осіб, які за вчинене ними об’єктивно суспільно небезпечне діяння не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності  [2, c. 76]. Зрозуміло, що закріплюючи у законі поняття «особа, яка вчинила злочин», законодавець обмежує коло осіб, до яких застосовуються заходи, передбачені ст. 38 КК України. Поряд із цим законодавець, на нашу думку, припускається порушення принципу презумпції невинуватості, закріпленого у ст. 62 Конституції України [7], оскільки затримання особи за підозрою у скоєнні злочину не повинно розглядатися як доказ винуватості особи у вчиненні злочину. Отож, ми вважаємо за доцільне замінити сполучення «особа, яка вчинила злочин» на «особу, яка підозрюється у вчиненні злочину».

Заміна термінів у ст. 94 КПК України та ст. 38 КК України, на нашу думку, сприятиме однозначному тлумаченню зазначених норм та правильному їх застосуванню. Поряд із цим така заміна буде обґрунтованою підставою вважати затримання, передбачене у ст. 94 КПК України, кримінально-правовою категорією, що, знов-таки, забезпечить недопущення сплутання кримінально-правового та кримінально-процесуального затримання у зв’язку з використанням однакового терміна.

ЛІТЕРАТУРА

1. Кримінальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – 29 черв.
2. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. – 2-ге вид./ Відп. ред. С. С. Яценко. – К.: А.С.К., 2003. – 986 c.
3. Подкоритова Л. М. Затримання осіб, які вчинили злочин, як обставина, що виключає злочинність вчинку: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Х., 1999. – 17 с.
4. Кримінально-процесуальний кодекс України // Чинне законодавство України. – К.: Махаон, 2003. – 785 с.
5. Закон України “Про міліцію” // Нове законодавство України / Уклад. Ю. П. Єлісовенко. – К.: Махаон, 2003. – 798 с.
6. Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та додержанні встановлених законом строків затримання і тримання під вартою під час досудового слідства: Наказ Міністерства внутрішніх справ та Державного департаменту України з питань виконання покарань № 300/ 73 від 23 квітня 2001 року// Офіційний вісник України. – 2001. – № 37 – с. 66.
7. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – С. 141.