Згідно Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (ст.44) — інсайдерська інформація — неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери та похідні (деривативи), що перебувають в обігу на фондовій біржі, або правочини щодо них, у разі якщо оприлюднення такої інформації може істотно вплинути на вартість цінних паперів та похідних (деривативів), та яка підлягає оприлюдненню відповідно до вимог, встановлених цим Законом [1].

Відсутність в Україні чіткої законодавчої регламентації процедури розкриття інсайдерської інформації має своїм наслідком неоднозначне розуміння неоприлюдненості як однієї із змістовних ознак цієї інформації. Постає питання про те, чи слід визнавати інформацію інсайдерською, а, отже, кваліфікувати вчинене щодо неї за ст. 232-1 КК у тому випадку, коли істотна інформація про емітента, цінні папери або правочини щодо них була оприлюднена у спосіб, прямо не передбачений законодавством про фондовий ринок. Наприклад, А. Ришелюк не виключає можливість оприлюднення такої інформації через телебачення, радіо, шляхом повідомлення на публічних заходах, під час судового процесу у відкритому судовому засіданні тощо (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 5-те вид. переробл. та доповн. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Юридична думка, 2008. – С. 679).

Законодавство забороняє особам, що розташовують службової інформацією, не тільки робити угоди з використанням такої інформації, але й передавати її третім особам для здійснення угод. Отже, протиправні дії виражаються в здійсненні угоди інсайдером на ринку цінних паперів або в наданні службової інформації третім особам для здійснення угод [1].

Існує безліч прикладів використання інсайдерської інформації, як на українському фондовому ринку, так і на фондових ринках інших країн.

Оцінюючи випадки доведення інформації не до широкого (необмеженого) кола звичайних інвесторів, а до певного кола осіб (повідомлення інформації акціонерам на загальних зборах, групі аналітиків фондового ринку, журналістам на прес-конференції тощо), зазначу, що Закон від 23 лютого 2006 р. не стоїть на заваді для розуміння подібних випадків як оприлюднення інформації відповідного змісту, яка внаслідок цього втрачає статус інсайдерської.

Помітимо, що до інсайдерської інформації не відносять наступну:

— відомості, що стали доступними необмеженому колу осіб, у тому числі в результаті їхнього поширення;

— здійснені на основі загальнодоступної інформації дослідження, прогнози й оцінки відносно  фінансових інструментів.

У чинному КК України кримінальну відповідальність за незаконне використання інсайдерської інформації встановлено у ст. 232-1, яка носить назву “Незаконне використання інсайдерської інформації”. У первісній редакції ця стаття КК України носила назву “Розголошення або використання неоприлюдненої інформації про емітента або його цінні папери”, аналогічним було формулювання суспільно небезпечного діяння. Проте, Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення на ринку цінних паперів” від 25.12.08 р. ст. 232-1 КК України було викладено у новій редакції, змінено диспозицію, зокрема в частині, що стосується опису суспільно небезпечного діяння.

У ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, яка носить назву “Заборона використання інсайдерської інформації” вказано, що інсайдеру забороняється: вчиняти з використанням інсайдерської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочини, спрямовані на придбання або відчуження цінних паперів, яких стосується інсайдерська інформація, до моменту оприлюднення такої інформації; передавати інсайдерську інформацію або надавати доступ до неї іншим особам, крім розкриття інформації в межах виконання професійних, трудових або службових обов’язків та в інших випадках, передбачених законодавством; давати будь-якій особі рекомендації стосовно придбання або відчуження цінних паперів, щодо яких він володіє інсайдерською інформацією, до моменту оприлюднення такої інформації.

Інші вітчизняні нормативно-правові акти не містять безпосередніх вказівок на розкриття змісту використання інсайдерської інформації, а відповідно її законності чи незаконності. Отже, безпосередньо визначення поняття незаконного використання інсайдерської інформації українське законодавство не дає, однак вказує на перелік дій, які заборонено вчиняти інсайдерам, що свідчить про необхідність субсидіарного застосування законодавства.

Іншої позиції притримується проф. О.О. Дудоров на думку якого, під використанням інсайдерської інформації у плані відповідальності за ст. 232-1 КК, вочевидь, треба розуміти й інші (відмінні від прямо перерахованих у ч. 1 ст. 45 Закону від 23 лютого 2006 р.) дії, які особа вчиняє за допомогою відповідної інформації або користуючись фактом наявності у неї такої інформації [2]. Проте з таким підходом погодитись важко, оскільки він не підкріплюється іншими аргументами.

Як буде детальніше проаналізовано нижче, вживання законодавцем вказівки саме на “незаконне” використання є невипадковою. Тим самим законодавець прагне чітко окреслити те, що кримінальна відповідальність за використання інсайдерської інформації може наступати лише в тому випадку, якщо воно є незаконним, тобто таким, що здійснюється в порушення вимог закону. Відмінні від прямо перерахованих у ч. 1 ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, про які пише проф. О.О. Дудоров, цим законом або іншим законодавчим актом не визначені. Враховуючи принцип диспозитивності здійснення суб’єктивних прав “все що не заборонено законом — дозволено”, слід зробити висновок, що в усіх інших випадках, що не підпадають під дію положень ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” або інших законодавчих актів, використання інсайдерської інформації є законним.

З вищенаведеного також вбачається, що на цей час, законодавець не криміналізує інші можливі прояви незаконних дій з інсайдерської інформацією — наприклад незаконне розголошення тощо. Такі дії не охоплюються терміном “використання” і не визначаються законодавством. У первинній редакції ст. 232-1 КК України йшлося про умисне розголошення або інше використання, що давало підстави окремим науковцям [11], стверджувати, що розголошення є формою використання. Така редакція статті не відповідала положенням ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”. Внесені зміни Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення на ринку цінних паперів” від 25.12.08 р. виключили розголошення із ст. 232-1 КК України. На цей вищезгаданим законопроектом знову пропонується включити розголошення до незаконного використання, причому, як до ст. 232-1 КК України, так і до ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”.

Загалом, слід дійти до висновку, що питання про наявність суспільно небезпечного діяння у складі злочину, передбаченого ст. 232-1 КК України, слід вирішувати саме з посиланням на вказану статтю спеціального закону, яка дає контрадикторний перелік незаконності такого використання (такий, що заперечує, але не розкриває змісту). Звідси випливає, що ст. 232-1 КК України є кримінально- правовою нормою з банкетною диспозицією.

Згадана ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” вказує лише форми такого незаконного використання, проте, не розкриває його зміст, а тому для визначення останнього слід використати герменевтичнй підхід.

Як зазначається в юридичній літературі [5; с. 34] діяльність з тлумачення складається з двох частин — з’ясування і роз’яснення.

Застосування вищезазначених методів до суспільно небезпечного діяння “незаконне використання інсайдерської інформації” у ст. 232-1 КК України дозволяє зробити декілька висновків.

По-перше, використання інсайдерської інформації буде кримінально караним суспільно небезпечним діянням лише за тієї умови, що воно буде незаконним — тобто всупереч нормативним приписам, які мають міститись саме в законі, як формі вираження нормативно-правового акту, що приймається Верховною радою України. Відповідно до ч. 2. ст. 68 України незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Вказаний правовий принцип (якщо тлумачити його відповідно до тексту), поширюється лише на незнання законів і не поширюється на незнання інших нормативно-правових актів.

На сьогоднішній день проблема визначення заборони використання інсайдерської інформації врегульована Законом України “Про цінні папери та фондовий ринок”. Проте, враховуючи можливий подальший розвиток законодавства з питань фондового ринку і інсайдерської інформації, цілком можливою є ситуація, що перелік і вказівки щодо незаконності використання інсайдерської інформації будуть визначатись на рівні актів ДКЦПФР, які законами не є і не оприлюднюються в загальнодоступному режимі.

Обов’язково слід звернути увагу на те, що як український законодавець, так і ЄС (а також США та багато інших країн) саме цій властивості інсайдерської інформації надають першочергове значення при визначенні заборони здійснення певних дій. При цьому у директиві ЄС №2003/6/ЄС безпосередньо вказується на необхідний зв’язок використання інсайдерської інформації з фінансовими інструментами, яких стосується така інформація. Аналогічні положення містить вже згадана ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, яка крім того, вочевидь з превентивною метою, забороняє передавати інсайдерську інформацію або надавати доступ до неї іншим особам.

На те, що незаконне використання інсайдерської інформації має кримінально-правове значення лише тоді, коли воно пов’язане з безпосереднім застосуванням тих аспектів, які мають вплив на визначення вартості цінних паперів чи інші фінансові положення, вказує і матеріальний характер складу злочину передбаченого у ст. 232-1 КК України. Це випливає з того, що однією із його обов’язкових ознак є наявність суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди.

Наприклад, діяння у формі розголошення інсайдерської інформації буде виключено з числа заборонених Законом України “Про цінні папери та фондовий ринок”     (як варіант, тому що не відповідає в повній мірі вимогам

Директиви №2003/6/ЄС), але у диспозиції КК України воно залишиться. Виникне розбіжність між положеннями КК України, Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, а також інших актів, в яких буде встановлено відповідальність за таке розголошення. Це призведе до неоднозначності практики застосування відповідальності за незаконне використання інсайдерської інформації.

Більше того, в такому випадку, у разі кожного внесення змін до Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” законодавець змушений буде кожного разу вносити зміни до ст. 232-1 КК України і синхронізувати їх між собою. Це суперечить вимогам стабільності кримінального закону і зручності його застосування.

Крім того, слід зауважити на окрему неузгодженість правових норм передбачених у ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” та ст. 232-1 КК України. Річ в тому, що перелік форм незаконного використання інсайдерської інформації, має декілька умов застосування та виключень із загального правила.

Зокрема, інсайдеру забороняється вчиняти відповідні дії щодо інсайдерської інформації лише до моменту її офіційного оприлюднення. Також ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” (як чинна редакція, так і пропонована) передбачає можливість розкриття такої інформації в межах виконання професійних, трудових або службових обов’язків та в інших випадках, передбачених законодавством.

У свою чергу, пропонована редакція ст. 232-1 КК України ці положення нівелює, пропонована редакція диспозиції цієї статті ігнорує наявність обставин, для яких закон робить виключення і виводить їх з числа заборонених. Це також свідчить про високий рівень колізійності і неоднозначності застосування положень КК України та Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” або інших нормативно-правових актів.

Таким чином, підсумовуючи та узагальнюючи проміжні висновки зроблені в процесі цього наукового дослідження, доцільно вказати наступне:

—         суспільно небезпечним діянням у складі злочину передбаченому ст. 232-1 КК України “Незаконне використання інсайдерської інформації” є незаконне використання;

—         під таким незаконним використанням слід розуміти активну поведінку суб’єкта злочину, яка полягає у вчиненні визначених заборонених законом дій щодо застосування інсайдерської інформації;

—         особливість такого незаконного використання полягає у незаконному застосуванні тих властивостей інсайдерської інформації, які мають значення і вплив на вартість цінних паперів емітента, а також справедливе ринкове ціноутворення та проведення біржових торгів на фондовому ринку;

—         на цей час перелік форм цього незаконного використання наводиться у ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, який дає конкретний і вичерпний перелік таких форм. Іншими нормативно-правовими актами такий перелік встановлюватись не може;

—         незаконне використання, на цей час, є найбільш узагальнюючим терміном, який охоплює всі можливі форми здійснення забороненої чинним законодавством інсайдерської торгівлі

—         незаконне використання не охоплює всі можливі незаконні дії з інсайдерською інформацією, питання про криміналізацію цих інших незаконних дій потребує окремого дослідження.

Наявні проблеми в інформаційному просторі вітчизняного ринку цінних паперів зумовлюють необхідність розвитку інформаційної інфраструктури та усвідомлення важливості систематичного та комплексного оприлюднення інформації. Таким чином, ефективна система розкриття інформації на ринку цінних паперів нашої країни, спроможна задовольнити інформаційні потреби ринку, ще перебуває на стадії формування. Складність виконання інформаційної стратегії полягає в тому, що вона періодично коригується, зважаючи на мінливість зовнішніх умов. Ця обставина потребує від професіоналів ринку цінних паперів уміння вільно орієнтуватися в економічному інформаційному просторі та реагувати на зміни, що відбуваються в умовах трансформаційної перебудови вітчизняної економіки.

Відкритість ринку цінних паперів у цивілізованому суспільстві стає  однією з головних умов його успішного функціонування. Особливістю українського ринку цінних паперів є те, що дії його професійних учасників не завжди відповідають інтересам інвесторів, що породжує високу ринкову невизначеність порівняно з країнами стабільної економіки і що стримує подальший розвиток даного ринку, як інструменту формування сприятливого інвестиційного клімату.

Отже, використання інсайдерської інформації з метою збагачення, маніпулювання цінами акцій і інших фінансових інструментів носить незаконний характер, оскільки створює не рівні умови для всіх учасників фінансового ринку й найчастіше переслідуються винятково особисті цілі.

Беручи до уваги розвиток управлінських компаній, спеціалізованого депозитарію, брокерів, що здійснюють діяльність, пов’язану з формуванням і інвестуванням засобів пенсійних нагромаджень у цінні папери, відсутність системи інсайдерського контролю й перевірок ставить під погрозу інтереси великої кількості громадян України.

Інформація є інсайдерською до моменту її оприлюднення. Коли вона відома усім, використати її для спекуляцій просто неможливо.

Список використаної літератури

1. Закон України “Про цінні папери та фондовий ринок”,
2. Дудоров О. До питання про криміналізацію незаконного використання інсайдерської інформації // Підприємництво, господарство і право. — 2008. — № 3. — С. 128-133
3. Саєнко В. Регулювання торгівлі цінними паперами на основі інсайдерської інформації // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2002. — № 2. — С. 52-55
4. Глушков В.О., Коваленко П.М. Шахрайство на фінансових ринках у біржовій торгівлі: правовий та кримінологічний аналіз. К.:Видавничий Дім “Ін Юре”, 2008. — 280с.
5. Дудоров О.О. Ухилення від сплати податків: кримінально-правові аспекти: Монографія. — К.: Істина, 2006. — 648 с.
6. Кашкаров О. О. Кримінально-правова характеристика злочинів у сфері випуску та обігу цінних паперів: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. — Київ, 2007. — 19 с.
7. Кохановська О.І. Незаконне використання інсайдерської інформації як різновид шахрайства. Тези доповідей учасників міжнародної науково-практичної конференції “Актуальні проблеми розкриття та розслідування злочинів у сучасних умовах” 05 листопада 2010р. З: Запорізький юридичний інститут Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ, 2010.
8. Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; За ред. професорів М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. — К.-Х.: Юрінком Інтер — Право, 2002. — 416 с.
9. Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. — М.: Госюриздат, 1960. — С. 244.
10. Малинин В. Б. Объективная сторона преступления. Монография. — СПб.: Изд-во С.- Петербург. юрид. ин-та, 2004. — С. 301.
11. Дудоров О. Використання інсайдерської інформації: аналіз законодавчих новел. Загальнонаціональна правова газета «Юридичний вісник України». № 8 (712) від 24.03.09р.