Говорячи про джерело в загальному його розумінні слід вказати на те, що в літературі слово «джерело» вживається у декількох значеннях.

Зокрема, «джерело» трактується як: потік води; те, що дає початок чому — небудь; основа чого-небудь; вихідне начало; писемна пам’ятка, документ та ін.

Поняття джерел права в юридичній науці є неоднозначним. Загальній теорії права відомі різні підходи щодо з’ясування поняття «джерело права».

Одні автори взагалі обходять це поняття, вживають його в лапках або визначають його термінами «форма» або «зовнішня форма права». Інші — визнають джерелом права форми позитивного права. Третя група авторів розглядають даний термін ширше й розрізняють джерела права в матеріальному та джерела права у формально-юридичному розумінні.  При цьому, під джерелом права в матеріальному розумінні мають на увазі його оцінку з точки зору соціальної обумовленості змісту норм права.

В даному випадку джерелами права виступають ті об’єктивні соціальні чинники, які породжують право, викликають необхідність встановлення нових норм, зміни чи скасування старих. У другому значені джерело права трактується з точки зору офіційних форм, в яких здійснюється встановлення, зміна чи скасування правових норм і знаходить свій вираз їх зміст.

Аналізуючи дані точки зору слід вказати, що в першому випадку воно є однобічним, а третій — розширений варіант, в цілому не дає повного його розуміння. Ми ж будемо виходити з суто юридичної сторони цього питання й розглядати джерела права у формально-юридичному їх розумінні. Отже, офіційні форми встановлення і вираження правових норм — джерело права у юридичному розумінні.

Правовими джерелами у формально-юридичному розумінні можуть бути:

• правові звичаї,
• правові прецеденти,
• нормативно — правові договори,
• нормативно-правові акти.

Вони розрізняються за суб’єктами і характером волевиявлення. Можуть бути результатом колегіального волевиявлення (судовий прецедент, закон), всенародного волевиявлення, (референдум), двостороннього чи багатостороннього волевиявлення (нормативно-правові договори), а також характеризуватися в певній мірі невизначеністю суб’єктів волевиявлення (правовий звичай).

Джерела — одна із складових права, зокрема і міжнародного права. Виходячи із загального юридичного розуміння джерел права можна сказати, що джерелами міжнародного права є форми існування міжнародно — правових норм у яких виражені погоджені суб’єктами міжнародного права й визнані ними правила поведінки. Вони уявляють собою зовнішню сторону правотворчого процесу у міжнародній сфері та відображають її специфіку. Саме в них виражені результати волевиявлення учасників міждержавних відносин.

Певний період історія розвитку міжнародного публічного права зводилась до історії становлення і розвитку джерел міжнародного публічного права. Цей факт є цілком обґрунтованим, адже зміна поглядів науковців на джерела ставала підставою зміни поглядів і на саме міжнародне публічне право.

Джерела міжнародного публічного права не є сталою категорією. Одні з’являються й певний період розвивають міжнародне публічне право, а з часом припиняють виконувати функцію джерела права (рішення вселенських церковних зборів). Інші таку функцію виконують постійно (звичай міжнародного публічного права). Не всі джерела функціонували в чітко визначених формах, що відповідно давало підстави придумувати нові джерела або не визнавати тих, які не зовсім чітко проявлялися у функціонуванні цієї складної юридичної системи.

Науковці виходили з двох категоричних тверджень щодо розуміння джерел міжнародного публічного права.

Перше твердження полягало в тому, що «джерело міжнародного публічного права» є надуманим і неоднозначним й тому вживати його небезпечно.

Інші науковці вказували, що джерело міжнародного публічного права — це будь-який аргумент, що використовується в міжнародних домаганнях для підтвердження існування певного правила чи норми. Прихильники цього твердження до джерел міжнародного публічного права відносили: традиції, звичаї, звички, правосвідомість народів, основні вимоги поведінки, божі заповіді, зручність, раціональні принципи справедливості, необхідність, первісну норму, що не підлягає доведенню, логічні висновки раціональної поведінки тощо.

Джерелами вважали також й закони держав. В даному випадку в певній мірі можна погодитись з тим, що джерелом міжнародного публічного права є, наприклад, звичаї.

Поряд з тим слід вказати, що в основі міжнародного публічного права лежить угода між двома і більше суб’єктами, а отже, джерелами в даному випадку не можуть бути правові акти, що виходять тільки від однієї держави, або ж звичаї, які санкціоновані однією державою.

Закон можна розглядати як одностороннє визнання державою певного правила, але це позиція тільки конкретної держави, а не інших суб’єктів міжнародного публічного права. Отже, закон як джерело внутрідержавного права не може бути джерелом міжнародного публічного права.

На сьогоднішній час прийнято вважати, що джерелами міжнародного публічного права є міжнародно-правові акти і міжнародні звичаї.

Міжнародно-правовий акт — результат цілеспрямованих дій суб’єктів міжнародного публічного права, що здійснені у встановленому ними порядку й зафіксована в певній формі, які виражають їх наміри наділити результати цих дій в певну форму.

До міжнародно-правових актів відносять міжнародні договори і деякі рішення міжнародних організацій, що мають юридично обов’язковий характер і правила, що розраховані на неодноразове застосування.

Слід зазначити, що не можна ототожнювати поняття міжнародно — правовий акт та міжнародно-правовий документ.

Зазвичай під міжнародно-правовим документом розуміють формальну фіксацію здійснення міжнародно-правового акту. Документ можна ліквідувати але це не означає, що він є анульованим.

Міжнародні звичаї — це форма існування норм міжнародного права, яка характеризується відсутністю чіткої письмової фіксації змісту цих норм.

Звичай завжди складається стихійно, без попередньої свідомої діяльності людей направленої на його створення, він утворюється незалежно від намірів окремих осіб утворити нову норму права.

На сьогоднішній час немає єдиного загальновизнаного правового акту який б встановлював перелік джерел міжнародного публічного права та давав чітке розуміння їх суті та змісту. Однак, нормами міжнародного публічного права є договірні та звичайні норми, а вони знаходять своє вираження відповідно у договорах та звичаях.

Про міжнародні договори та міжнародні звичаї згадується у багатьох міжнародних актах, зокрема, у Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. та ін.

При визначенні кола джерел слід також звернути увагу на статтю 38 Статуту Міжнародного Суду ООН де, як вважає ряд науковців, міститься перелік джерел міжнародного права.

Звичаї, як ми уже зазначали вище, не оформляються певним актом у письмовому вигляді, а отже, їх досить тяжко встановити. Для цього використовують допоміжні засоби — судові рішення та доктрини, які в певних випадках сприяють встановленню звичайної норми, з’ясуванню окремих міжнародно-правових положень, міжнародно-правових позицій держав.

Також, як свідчить міжнародна практика, допоміжними засобами для визначення існування звичаю можуть використовуватися й рішення міжнародних організацій і конференцій. Саме вони на сьогоднішній час відіграють одну з важливих ролей у формуванні нових та тлумаченні уже існуючих норм міжнародного права.

Досить дискусійним виявилось питання щодо визнання джерелами міжнародного права загальних принципів права. У міжнародно-правовій літературі існує дві точки зору щодо їх природи та змісту. Одні науковці вважають, що загальні принципи права — це загальновизнані принципи міжнародного права. Інші спираючись на положення статті 38 Статуту Міжнародного Суду ООН розуміють під ними ті принципи, які визнаються державами у їх правових системах і діють чи можуть діяти у міжнародному праві.

Розмаїтість джерел міжнародного права дало підставу для їх класифікації.

Так, ряд науковців поділяють їх на такі основні групи:

• формальні і матеріальні джерела;
• загальносоціальні і юридичні;
• прямі і опосередковані;
• обов’язкові і допоміжні;
• такі, що розкривають зміст та обов’язковість права тощо.

Поділ джерел міжнародного публічного права на формальні та матеріальні є характерним для представників англосаксонського права.

До матеріальних джерел вони відносять первинні, історичні джерела, а також ті, що сприяли появі норми міжнародного права.

До формальних джерел — прямі та юридично обов’язкові джерела, правові процедури та методи створення норм міжнародного публічного права.

Крім цього, з огляду положень статті 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, виділяють основні, похідні та допоміжні джерела міжнародного публічного права. В даному випадку до основних джерел зазвичай відносять договори, звичаї та загальні принципи права. До похідних, і- рішення міжнародних організацій. Допоміжними джерелами вважають судові рішення та доктрини. Поряд з тим, як вказують Ю.М. Колосов та Е.С. Кривчикова, така класифікація є не зовсім коректною оскільки вищезазначена норма тільки встановлює на основі яких положень Суд повинен вирішити спір й не визначає названі положення у якості джерел міжнародного права .

В цілому питання щодо класифікації джерел міжнародного права є досить спірним. З огляду на це, а також враховуючи вищезазначені погляди та позицію деяких сучасних науковців ми будемо виходи з поділу джерел міжнародного права на дві групи: основні джерела та допоміжні джерела.

Міжнародний договір як джерело міжнародного права.

На даний час міжнародний договір займає одне із перших місць серед основних джерел міжнародного публічного права. Він є чітко сформульованою угодою держав, Зручним засобом формулювання норм, взаємних прав і обов’язків, що дозволяє йому мати певну перевагу над іншими джерелами міжнародного права. А отже, можна сказати, що міжнародний договір є універсальним джерелом міжнародного публічного права.

Відповідно до статті 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969р. міжнародний договір «означає міжнародну угоду, яка укладена між державами у письмовій формі і регулюється міжнародним правом, незалежно від того, чи міститься така угода в одному документі, чи в двох або декількох пов’язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретної назви». Слід звернути увагу, що у Конвенції говориться про укладення договору у письмовій формі, але разом з тим міжнародна практика свідчить про укладання міжнародних договорів й в усній формі, що фактично не є заборонено вищезазначеною нормою. Усні договори — це рідкісне явище, але вони наділені такою ж юридичною силою які і письмові договори.

Міжнародні договори містять загальні правила поведінки, не мають персоніфікованого і разового характеру. В міжнародному праві договорами виступають тільки угоди укладені між суб’єктами міжнародного права. Міжнародні договори є обов’язковими для їх учасників.

В залежності від кількості учасників розрізняють договори:

А)         двосторонні — укладені тільки двома суб’єктами міжнародного права;

Б) багатосторонні — укладені двома і більше суб’єктами (напр., регіональні угоди);

В) універсальні — договори у яких приймають чи можуть приймати участь усі суб’єкти міжнародного публічного права (напр., Статут Організації Об’єднаних Націй).

Сьогодні в міжнародному публічнму праві відзначається зростання значення й кількості як двосторонніх договорів так і багатосторонніх. Зокрема, в рамках ООН було укладено більше 200 договорів. Такий ріст зумовлений перш за все необхідністю врегулювання ряду глобальних проблем, що можливо лише на основі спільних дій суб’єктів міжнародного публічного права, в рамках загальних принципів та норм.

У міжнародному договорі (в письмовій формі) визначається мета їх укладання, об’єкт договору, закріплюються права і обов’язки сторін, порядок і умови його вступу в силу, термін дії тощо.

Мета договору — те, що суб’єкти міжнародного права прагнуть здійснити або досягти шляхом укладання.

Об’єктом — усе те, з приводу чого суб’єкти міжнародного публічного права вступають в договірні відносини. При цьому, у якості об’єкта можуть виступати як матеріальні так і нематеріальні блага, дії чи утримання від дій. В міжнародному праві не існує будь-яких обмежень щодо вибору об’єкту міжнародних договорів.

Міжнародний договір уявляє собою міжнародно-правовий акт. Міжнародно-правовим він є оскільки, по-перше, виступає як форма втілення узгодженого волевиявлення не одного, а як мінімум двох учасників міжнародних відносин; по-друге, забезпечується примусовою силою держав, здійснення якої повинно проходити в порядку і у рамках, що передбачені міжнародним правом; по-третє, регулюється міжнародним правом. Слід вказати, що термін «міжнародний договір» є не тільки видовим, але й родовим поняттям, який об’єднує усі різновиди міжнародних договорів. Зокрема, до них слід віднести: акт, пакт, угоду, конвенцію. Усі вони мають однакову юридичну силу.

Міжнародний звичай.

Звичай — одне із найдавніших джерел права. В загальному його розумінні звичай — це визнане державою правило поведінки, яке склалося стихійно внаслідок його фактичного одноманітного застосування протягом тривалого часу.

В міжнародному публічному праві міжнародний звичай відіграє значну роль як джерело права.

В ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН вказується, що «Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує… міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма».

Отже, для того щоб певне правило поведінки стало міжнародним звичаєм, воно повинно відповідати певним умовам:

а) одноманітність, повторюваність;

б) тривалість;

в) визнання.

Дії держав, направлені на утворення правила поведінки, повинні носити повторюваний характер, бути одноманітними й постійними. Саме за наявності зазначених умов дії держав можуть привести до утворення певного правила поведінки.

Говорячи про час необхідний для формування Звичаю, необхідно вказати, що якщо в минулому вважалось — це тривалий проміжок часу (напр., 50, 100 років і більше), то за сучасних умов цей фактор не має такого значення. Сьогодні міжнародні звичаї можуть формуватись за досить короткий проміжок часу .

Важливою умовою формування міжнародного звичаю є його визнання. Правила поведінки, які склалися в міжнародній практиці повинні набути юридично обов’язкового характеру, бути визнаними учасниками міжнародних відносин. Виникнення певного правила поведінки не вказує на утворення звичаю. Тільки визнання в якості правової норми дає підстави для перетворення його в міжнародний звичай.

Міжнародний звичай як основне джерело міжнародного публічного права суттєво відрізняється від іншого основного джерела міжнародного публічного права — міжнародного договору.

Розвиток інтеграційних процесів в сучасному світі зумовило визнання у якості джерел права принципів, що сформувались у міжнародній сфері. Одні з них мають глобальне значення і діють в сфері міжнародного публічного права. Так, Міжнародний Суд Організації Об’єднаннях Націй згідно своєму Статуту (ст. 38) поряд з іншими джерелами застосовує при розгляді справ «загальні принципи права, що визнаються цивілізованими націями». Інші — визнаються джерелами права в рамках міждержавних утворень. Наприклад, Європейським Судом застосовуються «загальні принципи, характерні для права держав-учасниць». На думку Суду джерелами формування цих принципів є конституційні традиції держав-членів Європейського Союзу, Європейська конвенція прав людини та інші міжнародно-правові акти .

На сьогоднішній час не існує будь-якого міжнародно-правового акту де б чітко визначалось поняття,. суть та зміст основних принципів права. З огляду на це у науковій літературі позиції авторів щодо цього питання розділились.

Одні науковці розглядають загальні принципи права у широкому його розумінні й вважають, що це поняття охоплює загальні принципи природного права і справедливості, що в даному випадку мова іде про особливе джерело міжнародного публічного права. Така позиція суперечить природі міжнародного публічного права й не підтверджується практикою.

Інші вважають, що загальні принципи права — це загальновизнані, основні принципи міжнародного публічного права.

Про загальні принципи міжнародного публічного права вказується в прийнятій Генеральною Асамблеєю Організації Об’єднаннях Націй в 1970 року Декларації про принципи міжнародного публічного права, що стосуються дружніх відносин і співробітництва між державами у відповідності з Уставом Організації Об’єднаннях Націй. У Декларації розкривається їх зміст й підкреслюється, що принципи Уставу Організації Об’єднаннях Націй є основними принципами міжнародного публічного права. Зокрема, згідно Декларації, відносять: незастосування сили чи погроза силою; мирне вирішення спорів; невмішування в справи, що входять до внутрішньої компетенції держава; співробітництво держав; самовизначеність народів; суверенної рівності держав; добросовісного вирішення зобов’язань по міжнародному праву.

В науковій літературі існує третій підхід щодо розуміння суті та змісту загальних принципів права. У даному випадку науковці виходячи із положень пп. с п. 1 ст. 38 Статуту Міжнародного Суду Організації Об’єднаннях Націй, про яку ми уже згадували вище, під загальними принципами права розуміють ті принципи, які визнаються державами у їх правових системах і діють чи можуть діяти в міжнародному публічному праві. Такі принципи не можуть носити правового характеру оскільки правових норм загальних для міжнародного та внутрішнього права не існує. Загальні принципи права можуть застосовуватися при тлумаченні і з’ясуванні змісту міжнародно-правових норм. Деколи до загальних принципів права відносять і правила юридичної техніки: «спеціальний закон відміняє загальний закон», «наступний закон відміняє наступний» та ін. Вони можуть виступати інструментом зближення національного та міжнародного права.

Схиляючись до третьої позиції можна сказати, що загальні принципи права і загальні принципи міжнародного права це різні поняття. Ці поняття не можна ототожнювати, їх природа і зміст різні. Зокрема, якщо принципи міжнародного публічного права формуються на основі чинних міжнародних договорів та міжнародних звичаїв, то загальні принципи права — на основі функціонування правових систем.

Рішення міжнародних організацій і конференцій.

Питання щодо віднесення до джерел міжнародного публічного права актів міжнародних організацій є дискусійним, неоднозначним.

Одні науковці абсолютно не визнавали рішення міжнародних організацій як джерело міжнародного публічного права (М.К. Коростаренко, Л.А. Моджорян та ін.). Інші — визнаючи їх джерелами вказували, що це «особливе джерело міжнародного публічного права» або «третє джерело міжнародного публічного права» (С.Б. Крилов, Д.Б. Левін, К. Скубішевський та ін.). При цьому прихильники другої позиції висували різні умови за яких рішення міжнародних організацій визнавалися як джерело міжнародного права. Зокрема, висловлювалась необхідність одностайного його ухвалення або схвалення рішення двома третинами голосів та ін.

Для визнання рішень міжнародних організацій джерелами міжнародного публічного права також вказувалось: на необхідність прийняття рішення в межах компетенції організації; повна відповідність рішення положенням статуту міжнародної організації; прийняття рішення за певною процедурою, що діє в міжнародній організації; рішення повинно чітко виражати волю держав визнати викладені у ньому принципи та норми.

Існувала також думка, що рішення міжнародних організацій, одностайно схвалених з приводу тлумачення норм міжнародного публічного права, є джерелом міжнародного публічного права, а усі інші рішення, незалежно від кількості голосів, не є джерелом міжнародного публічного права (Д.І. Фельдман та ін.).

Поштовхом для зміни позиції більшості науковців стало дослідження природи резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаннях Націй, рішення Ради Безпеки та акти інших органів Організації Об’єднаннях Націй. Саме резолюції Асамблеї, прийняті одностайно, вперше були визнані такими, що виходять за межі простих рекомендацій, являються обов’язковими для усіх членів Організації Об’єднаннях Націй, а отже є джерелами міжнародного права.

Обов’язковий характер як для країн-членів Організації Об’єднаннях Націй  так і для тих держав, що не є членами Організації Об’єднаннях Націй, мають і резолюції Ради Безпеки Організації Об’єднаннях Націй, особливо з питань миру, порушення миру та актів агресії.

Рішення міжнародних конференцій також можуть бути джерелами міжнародного права, якщо вони містять нормативно-правові норми. Зокрема, можна виділити Заключний акт Наради з безпеки і співробітництва у Європі 1975 року та інші підсумкові документи НБСЄ, в тому числі й Віденський підсумковий документ 1989 року, який зобов’язав держави-учасниці НБСЄ привести своє національне законодавство у відповідність норм міжнародного права.

Судові рішення та доктрини міжнародного публічного права.

Стаття 38 Статуту Міжнародного Суду до допоміжних засобів для визначення правових норм відносяться судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права. Однак дана норма отримала неоднозначне тлумачення серед вчених.

Значна кількість науковців досить довгий період вважали, що рішення судів не можуть бути джерелами міжнародного публічного права. Аргументом, на підтвердження такої позиції, виступало те, що завданням суду є не створення міжнародно-правових норм, а застосування їх у конкретних випадках. Крім цього, Міжнародний Суд Організації Об’єднаннях Націй може надавати консультативні висновки, що відповідно говорить про консультативний, юридично не обов’язковий характер. Також на сьогоднішній час мало хто з науковців наважується визнати джерелами міжнародного публічного права й рішення міжнародного арбітражу.

На переконання деяких науковців, що рішення судів можуть бути джерелами міжнародного права, значно вплинули результати діяльності Європейського Суду з прав людини і Суду Європейського Суду. Так, Європейський Суд з прав людини одним із своїх завдань визнав «розвиток норм, що встановлені Європейською конвенцією про захист прав людини та основних свобод». Мотивуючи свої рішення власними прецедентами, він фактично зобов’язав держави поважати їх і брати за основу в аргументації у власних справах.

Юридична наука як система знань про правову дійсність сприяє усвідомленню стану речей в суспільстві та здійснює відповідні теоретичні узагальнення, займається розробкою практичних проблем суспільного життя. Саме з доктрин як джерел права законодавець здобуває законодавчі ідеї та рішення.

Доктрина може виступати не лише в ролі правостворюючого фактора, а може виконувати й роль форми, яка безпосередньо містить норми права, що підлягають реалізації в юридичнім дійсності.

Доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з міжнародного права виступають допоміжним засобом для визначення існування звичайних міжнародно-правових норм.

Як свідчить історія значний авторитет у практиків міжнародного права мали висновки глосаторів і постглосаторів. Тлумачення багатьох науковців середньовіччя і сьогодні цитуються як джерела міжнародного публічного права.

Думка вчених високо цінувалась, до їх послуг вдавалися у разі необхідності кваліфікованого тлумачення міжнародно-правових актів.

Досить часто тлумачення міжнародно-правових норм використовують міжнародні судові установи. Судді нерідко обґрунтовують прийняті ними рішення посилаючись на праці визначних вчених. Такі праці — доктрини вважаються джерелами права. Використання доктрини у якості основи судового рішення припускає відсутність необхідної норми закону, звичаю.

Про спеціалістів в публічному праві говориться і у статті 38 Статуту Міжнародного Суду Організації Об’єднаннях Націй. Дана норма вказує, що суд зобов’язаний вирішувати спори на основі міжнародного права і застосовувати доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з проблем публічного права як допоміжного засобу для визначення правових норм. Поряд з тим, як свідчить практика, жодного разу Міжнародний Суд Організації Об’єднаннях Націй у своїх рішеннях не посилався на доктрину міжнародного права.

Таким чином джерелами міжнародного публічного права є форми в яких воно втілюється й існує. У них виражені результати волевиявлення двох і більше учасників міждержавних відносин.

У багатовіковій міжнародній практиці склались два основних джерела міжнародного права: нормативні міжнародний договір та міжнародні звичаї.

Як міжнародний договір так і міжнародний звичай створюються в результаті взаємних дій суб’єктів міжнародного права і мають ідентичну юридичну природу. Вони містять правила поведінки, які носять обов’язковий характер й вимагають дотримання одного із основних принципів міжнародного права — принципу добросовісного виконання міжнародних зобов’язань.