На сьогодні традиційне розуміння статі втрачає свою актуальність, на зміну йому приходить «статеве різноманіття, що відкрилося науковому світу в результаті емансипації сексологічних знань» [3, с. 18]. Розвиток медицини та біології, який зробив технічно можливою зміну біологічної статі шляхом гормонального лікування та хірургічної операції, перехід від тендерної до трансгендерної теорії у сучасному філософському дискурсі [4], визнання на міжнародному рівні і закріплення у національному законодавстві можливості зміни (корекції) особою статевої належності (Рекомендація ПАРЄ «Про становище транссексуалів»; ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров’я та, нарешті, загальна лібералізація соціальних поглядів, відмова від старих стереотипів стає поштовхом до обґрунтування нового права особи — права на тендерну ідентичність.

«Право на зміну статі» — це зміна статі з чоловічого на жіночий та навпаки. Правовою основою реалізації такого права є ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров’я. Фактичною підставою для даного права при його визнанні є захворювання транссексуалізму, а юридичною – право на зміну (корекцію) статевої належності. Слід зазначити, що зі зміною статі особа набуває ті права, які властиві лише певній статі, тобто чоловікові чи жінці, інші права або припиняються, або продовжують існувати у залежності від природних властивостей таких прав. Причому права, які припинилися, можуть мати характер резервованих та поновлюваних, але за умов, якщо особа поверне назад свій природний статевий стан.

Питання зміни статі в державах, де до цієї проблеми ставляться толерантно, у правовій сфері дозволені шляхом прийняття спеціальних нормативних актів, як правило, на рівні закону. Стать є однією з найважливіших характеристик, що індивідуалізує особу [1, с. 160] та визначає її правовий статус. Донедавна вважалося, що стать визначається при народженні, а законодавчою позицією держав було заперечення можливості зміни в правовому статусі особи у зв’язку з корекцією статевої належності [2, с. 103].

Загальновідомим є положення, що право може регулювати тільки ті галузі людської діяльності, вплив на які об’єктивно можливо й необхідно. Очевидно, варто визначитися, які аспекти полової приналежності людини піддаються зміні, а потім установити, на що і яким образом впливає або може впливати право.

У вітчизняній правовій системі, що базується на принципі рівноправності статі, ні в рамках доктрини, ні для цілей поточної юридичної техніки не було вироблено якого-небудь змістовного визначення поняття статі людини. Для практичних і дослідницьких цілей стать людини розумілася як якась природна даність, як один з фізіологічних розрядів (чоловіча або жіночий), до якого людина ставиться по народженню. Наведене визначення в силу його значеннєвої малозмістовності не дозволяє розкрити процес зміни підлоги людини, тому необхідно ввести ряд окремих ухвал статі, які б відбивали окремі аспекти статевої приналежності.

Варто зазначити, що дане право прямо не передбачене законодавством України, проте перелік особистих немайнових прав, які встановлені Конституцією, Цивільним кодексом (далі — ЦК) України та іншим законодавством, не є вичерпним (ч. 3 ст. 270 ЦК України). Дослідження права на тендерну ідентичність також не можна назвати даниною науковій традиції, попри те що питання, пов’язані, зокрема, зі зміною статі людини, дійсно належать до проблемних у юриспруденції. У той час як зарубіжна юридична думка приділяє величезну увагу питанням так званої біоетики [5], проблемам співвідношення права, моралі та медицини [6], обґрунтовує право на сексуальну ідентичність [1, с. 103-122], вітчизняні та російські вчені роблять у цьому напрямку лише перші кроки. Так, правовому регулюванню зміни статевої належності в Україні присвячена праця О.О. Пунди [7]. Аналогічні питання в Росії досліджувалися Д. І. Степановим [8;9], М. М. Малеїною [10], С. С. Шевчук [11], Ю. О. Тарасенком [12]. У контексті теорії «соматичних» прав людини право на зміну статі розглядалось В. І. Круссом [13] та іншими вченими у межах дискусії щодо можливості впровадження нової категорії прав [14].

Так, згідно з ч. 1 ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров’я на прохання пацієнта відповідно до медико-біологічних і соціально-психологічних показань, які встановлюються Міністерством охорони здоров’я України, йому може бути проведено шляхом медичного втручання в акредитованих закладах охорони здоров’я зміну (корекцію) його статевої належності. Таким чином, сьогодні можна говорити про законодавчо закріплене право фізичної особи на зміну (корекцію) біологічної статі, котре, у свою чергу, пропонуємо розглядати як один з елементів права на тендерну ідентичність.

Проте зміна статі виражається в зміні не лише фізичних даних, але й свідомості людини, її світогляду, у зміні соціальної ролі у суспільстві, сім’ї, що ззовні проявляється у зміні так званих соціальних манер статі (імені, зовнішності, манери поведінки тощо). Одночасно змінюється і ставлення суспільства до особи. У даному випадку мова йде про зміну соціальної статі. Право на зміну соціальної статі пропонуємо розглядати як другий елемент права на тендерну ідентичність.

Варто зазначити, що обидва аспекти даної проблеми — зміна біологічної статі та зміна соціальної статі — на практиці не завжди є взаємопов’язаними. Так, особа може змінити соціальу стать, не змінюючи при цьому своєї біологічної статі. Наприклад, так звані трансвестита (від італ. travestire — перевдягати), тобто особи, які виявляють бажання носити одяг протилежної статі (поряд із терміном «трансвестизм» використовується також поняття cross-dressing) [21, с. 10], змінюють зовнішність, манеру поведінки відповідно до своєї гендерної ідентичності, не піддаючись при цьому хірургічній операції зі зміни статі, та й у фізіологічному плані залишаються представниками протилежної до їх нової соціальної ролі статі.

Особи, які визначають себе представниками протилежної статі, змінюючи зовнішні прояви статевої належності (соціальні манери статі), але при цьому відмовляючись від хірургічної операції, обстоюють думку, що люди народжуються без статі та розвивають свою гендерну ідентичність упродовж життя, у тому числі під впливом соціуму [22]. На сьогодні під впливом подібних ідей приймаються закони, які закріплюють право людини вимагати ставлення до себе як до представника тієї статі, з якою вона себе ідентифікує, у випадках, коли існує невідповідність між біологічною та психологічною статтю особи. Так, у 2007 р. в Іспанії був прийнятий закон, що регулює реєстрацію виправлення запису про стать особи, відповідно до якого особа може змінити ім’я та стать в офіційних документах, якщо первинний запис про стать не відповідає її тендерній ідентичності, не піддаючись при цьому хірургічній операції зі зміни статі. Підставою внесення таких змін відповідно до ст. 4 вказаного Закону є діагностування в особи тендерної дисфорії, тобто стану, коли людина не може прийняти свій тендерний статус чоловіка чи жінки і відчуває гостру незадоволеність ним, а також відсутність психологічної патології, яка може виявлятись через бажанням змінити стать, що підтверджується лікарським наглядом протягом двох років.

Подібний закон у 2009 р. був прийнятий і в Уругваї, згідно з яким кожна людина має право на вільний розвиток особистості, конструювання та асоціацію себе з будь-якою статтю, незалежно від статі біологічної, генетичної, анатомічної, морфологічної, гормональної.

На сьогодні в Україні, відповідно до ч. 1 ст. 295 ЦК України, фізична особа, яка досягла 16-ти років, має право на власний розсуд змінити своє прізвище та (або) власне ім’я. Тобто особа, тендерна ідентичність якої не відповідає первинному запису про стать в документах, має змогу змінити своє прізвище та ім’я відповідно до статі, з якою вона себе ідентифікує. Що стосується по батькові, то законом встано-влений вичерпний перелік підстав його зміни:

1)       у разі, коли батько фізичної особи, яка досягла чотирнадцяти років, змінив своє власне ім’я або відомості про нього як батька дитини виключені з актового запису про її народження (ч. 3 ст. 295 ЦК України); 2) у випадку усиновлення особи, визнання усиновлення недійсним або його скасування відповідно до закону (ч. 4 ст. 295 ЦК України). Відповідно до п. 17 Положення про паспорт громадянина України для обміну паспорта у зв’язку зі зміною прізвища, імені чи по батькові або встановленням розбіжностей у записах подаються документи, що підтверджують ці обставини. Так, документом, на підставі якого можуть бути змінені відомості про стать, є медичне свідоцтво про зміну (корекцію) статевої належності (ч. 2 ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров’я), яке відповідно до п. 13 Порядку обстеження осіб, які потребують зміни (корекції) статевої належності видається після проведення хірургічної корекції. Таким чином, на сьогодні особа, тендерна ідентичність якої не відповідає відомостям про стать в офіційних документах, не піддаючись хірургічній операції, може змінити ім’я та прізвище, при цьому по батькові та запис у графі «стать особи» залишаться без змін. Отже, на практиці можлива ситуація, коли особа, яка обміняла паспорт, буде «Іриною Петровичем Івановою, чоловіком» [18, с. 34-35].

Таким чином, незважаючи на закріплення в ст. 23 Конституції України права людини на вільний розвиток своєї особистості, на сьогодні вітчизняний законодавець не дає відповіді на трансгендерність як соціальну реальність, ігноруючи впровадження механізмів реалізації особою права на зміну соціальної статі.

Підсумовуючи вищенаведене, можна стверджувати, що всередині права на тендерну ідентичність можна виділити такі дві частини:

1)       право на зміну (корекцію) біологічної статі;

2)       право на зміну соціальної статі.

З огляду на це право на тендерну ідентичність необхідно розглядати як особисте немайнове право фізичної особи, котрому властива подвійна природа, яка визначається тим, що перша частина даного права — право на зміну (корекцію) біологічної статі — має чітко виражений характер забезпечення природного існування фізичної особи, а друга частина — право на зміну соціальної статі — забезпечує соціальне буття особи.

Щодо визначення місця права особи на зміну (корекцію) біологічної статі в системі особистих немайнових прав фізичних осіб, то це право, на нашу думку, має бути віднесено до елемента права на здоров’я. О. О. Пунда висловлює іншу думку з цього приводу та робить висновок, що право на зміну (корекцію) статі належить до групи репродуктивно-генетичних прав особи, що є внутрішньою складовою особистого немайнового права на життя [7, с. 256]. Таку позицію автор обґрунтовує тим, що особа, яка змінює (корегує) статеву належність, позбавляється в результаті проведення такого медичного втручання можливості мати власних дітей. У зазначеному контексті право на зміну (корекцію) статі схоже, на думку О. О. Пунди, на право особи на стерилізацію.

Варто зазначити, що на сьогодні в науці не існує загальноприйнятого підходу до визна- чення змісту права на життя та єдиного розуміння поняття та місця репродуктивних прав. У сучасній українській цивілістичній науці сформувалися два підходи до визначення змісту права на життя: класичний та легітимний. Основною розбіжністю між поглядами прибічників класичного та легітимного підходів, на думку В. Ю. Євко, є питання щодо включення до змісту права на життя права на медичну стерилізацію, права на штучне переривання вагітності, права на проведення щодо особи лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій. Так, прибічники класичного підходу вважають, що ці права виходять за межі права на життя, інші — навпаки, що вони є невід’ємною складовою права на життя.

Віднесення нами права на зміну (корекцію) біологічної статі до однієї з правомочностей права на здоров’я ґрунтується на наступному:

1. Немайновим благом, що виступає об’єктом права на зміну (корекцію) біологічної статі, є таке благо, як здоров’я, а не життя фізичної особи. Так, згідно з п. 2 Медико-біологічних і соціально-психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності основною підставою для проведення хірургічної операції зі зміни статі є наявність стійко сформованої трансформації статевої самосвідомості, підтвердженої при клінічному психіатричному обстеженні діагнозом «Транссексуалізм». Таким чином, благо здоров’я фізичної особи з даним діагнозом забезпечується шляхом використання методів хірургічного лікування.
2. Особа, яка змінює (корегує) статеву належність, позбавляється в результаті проведення такого медичного втручання можливості мати власних дітей. Проте право на зміну (корекцію) біологічної статі в жодному випадку не можна прирівнювати до права особи на стерилізацію, адже неможливість мати дітей у даному випадку є побічним ефектом даної хірургічної операції, а не є вільним вибором особи своєї поведінки, яка впливає на стан її репродуктивного здоров’я. На сьогодні це є об’єктивною реальністю, іншого методу лікування транссексуалізму поки що не існує.

Друга правомочність права на тендерну ідентичність — право на зміну соціальної статі — має чітко виражений соціальний характер, а отже, належить до групи особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи. На думку Н. X. Бузарової, «у сфері персоніфікації суб’єкта-людини, виділенні його із множини інших людей стать є одним з елементів права на індивідуальність, на індивідуальний образ» [1, с. 160]. Західна юридична доктрина питання щодо зміни статі, як біологічної, так і соціальної, розглядає в межах конструкції personal identity, тобто індивідуальності фізичної особи як немайнового блага. Так, на думку Дж. Маршалл, яка, аналізуючи практику застосування Європейським судом з прав людини ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод доходить висновку, що прецеденте право в галузі сексуальної ідентичності ілюструє перетворення Судом ст. 8 «Право на повагу до приватного життя» на право на індивідуальність [2, с. 104].

Як і будь-яке інше особисте немайнове право, право на тендерну ідентичність має певний зміст, що полягає у низці можливостей людини, пов’язаних із самовизначенням її як представника тієї чи іншої статі. На нашу думку, право на тендерну ідентичність складається з правомочностей на власні дії: мати тендерну ідентичність, відповідно до власної тендерної ідентичності вирішувати питання щодо зміни біологічної та (або) соціальної статі. Проте водночас до змісту цього права входять правомочності вимагати від усіх інших учасників правовідносин не порушувати дане право шляхом його незаконного обмеження чи ставлення до особи всупереч її тендерній ідентичності. У випадках порушення права на тендерну ідентичність особа має право вимагати його захисту.

Отже, у процесі зміни статі із всіх детермінант статевої приналежності людини цивільна стать випробовує найбільш значний вплив з боку права.

Стосовно до цивільної статі людини можна говорити про дійсну зміну статі: наявна цивільна стать особи усувається й заміняється на нову, протилежну. Зміна цивільної статі відбувається шляхом заміни документів, внесенням виправлень, нових записів у спеціальні книги. Зміна цивільної статі не вичерпується зміною документів, вона доповнюється зусиллями особи, що змінює стать, і легітимізується навколишніми. Зі зміною цивільної статі починається постійне носіння одягу, взуття, зачісок протилежного, стосовно   попередній статі, додаються зусилля до зміни зовнішності, ходи, звичок і голосу, у професійному плані, як правило, обирається нове заняття, більше відповідне знову встановленій статі. У результаті названих маніпуляцій особа визнається суспільством як носій іншої статі, відмінної від тієї, котра була установлена при народженні.

Незважаючи на те, що саме питання цивільної статі становлять сферу правового регулювання, ця область юриспруденції є найменш розвинутою у нашій країні. І якщо процедурні питання встановлення цивільної статі досить детально врегульовані, то питання зміни цивільної статі відносяться до пробілів нашого законодавства.

Основні правові проблеми, що виникають у зв’язку зі зміною статі, зводяться до декількох моментів, а саме: порядку заміни документів, зміні правого статусу особи й правонаступництву.

Список використаної літератури

1. Бендас Т. В. Гендерные исследования лидерства / Т. В. Бендас // Вопросы психологии. — 2000. — № 1. — С. 87-95.
2. Бузарова Н. X. Средства индивидуализации граждан в Российском гражданском праве : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Нина ХасановнаБузарова. — Краснодар, 2007. — 222 с.
3. Гредновская E. В. Кризис гендерной идентичности: дискурсы и практики (социально-философский аспект анализа) : автореф. дис. на соискание учен. степени канд. филос. наук : спец. 09.00.11 «Социальная философия» / Елена ВасильевнаГредновская. — Екатеринбург, 2007. — 25 с.
4. Кленина И. С. Гендерная социализация : учеб. пособие / И. С. Клецина. — СПб. : Изд-во СПбГУ, 1998. — 228 с.
5. Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном и философско- правовом измерении: к постановке проблемы / В. И. Крусс // Государство и право. — 2000. — № 10. — С. 43-50.
6. Лаврик М. А. К теории соматических прав человека / М. А. Лаврик // Сибирский юридический вестник. — 2005. — № 3. — С. 16-26.
7. Малина М. Н. Изменение биологического и социального пола: перспективы развития законодательства / М. Н. Малеина // Журнал российского права. — 2002. — № 9. — С. 52-59.
8. Приходько О. О. Від тендерної до трансгендерної теорії у західному філософському дискурсі / О. О. Приходько // Наукові записки Харківського університету Повітряних Сил. Соціальна філософія, психологія. — X. : ХУПС, 2008. — Вип. 1 (30). — С. 153-159.
9. Пунда О. О. Правове регулювання зміни статевої належності у законодавстві України / О. О. Пунда // Держава і право. — 2004. — Вип. 23. — С. 252-256.
10. Степанов Д. И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека (Начало) / Д. И. Степанов // Законодательство. — 2000. — № 10. — С. 81-85.
11. Степанов Д. И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека (Окончание) / Д. И. Степанов // Законодательство. — 2000. — № 11. — С. 73-79.
12. Степанова Л. Г. Гендер [Электронный ресурс] / Л. Г. Степанова // Современная сексология : энцик¬лопедия / общ. ред. В. А. Доморацкого. — Минск, 2008. — Режим доступа: http://mycoach.at.tut.by/termin.html.
13. Тарасенко Ю. А. Перемена пола: возможна ли «реорганизация» личности человека? / Ю. А. Тарасенко // Законодательство. — 2007. — № 11. — С. 80-84.
14. Шалиганова А. С. Щодо правової природи та змісту права на гендерну ідентичність// Право і Безпека. – 2011. — №3. – с. 214-218
15. Шевчук С. С. Личные неимущественные права граждан в сфере медицинских услуг по гражданскому законодательству России : дис. … д-ра юрид. наук : 12.00.03 / Светлана Степановна Шевчук. — Ростов н/Д, 2005. — С. 365-371.